[Estensore] Avv. Michele Maccarone Membro designato dal Conciliatore Bancario e Finanziario

Transcript

1 IL COLLEGIO DI ROMA composto dai Signori: Dott. Giuseppe Marziale Presidente Avv. Bruno De Carolis Membro designato dalla Banca d'italia Avv. Alessandro Leproux Membro designato dalla Banca d'italia [Estensore] Avv. Michele Maccarone Membro designato dal Conciliatore Bancario e Finanziario Prof. Avv. Maddalena Rabitti Membro designato dal C.N.C.U. nella seduta del 21/06/2013 dopo aver esaminato: il ricorso e la documentazione allegata; le controdeduzioni dell intermediario e la relativa documentazione; la relazione istruttoria della Segreteria tecnica, FATTO Con ricorso pervenuto il 28/11/12, preceduto da reclamo in data 10/10/12, la ricorrente, premesso di aver prestato all odierno resistente una fideiussione specifica sino a concorrenza di 100 milioni in favore di una S.r.l. il cui amministratore unico era suo fratello, lamenta le modalità di gestione dei rapporti intercorsi tra l intermediario e la detta società di capitali, posta in liquidazione nel 2008, e chiede la restituzione della fideiussione stessa assumendone il venir meno per effetto dell abusiva concessione di credito al debitore principale. Pag. 2/6

2 A tal fine deduce che l intermediario aveva concesso alla S.r.l. sei mutui fondiari finalizzati alla realizzazione di quattro edifici condominiali di complessivi 25 appartamenti e che la relativa provvista è stata utilizzata per altri scopi, in una serie di operazioni anomale condotte dalla stessa S.r.l. con i soci di una società in accomandita semplice in esito alle quali era risultata un esposizione finale della S.r.l di ,67, che aveva dato luogo all iscrizione di sei ipoteche giudiziali sui detti immobili nel periodo da agosto a dicembre del 2008 e a successivi pignoramenti immobiliari degli stessi. A dire della ricorrente gli edifici pignorati sarebbero stati sottostimati e, comunque, l escussione della garanzia fideiussoria non sarebbe stata necessaria se l intermediario non avesse concesso alla S.r.l. di utilizzare il credito in modo anomalo e per scopi diversi da quelli cui lo stesso era finalizzato. Con le proprie controdeduzioni in data 14/01/13, l intermediario ha preliminarmente eccepito il difetto di reclamo, deducendo che l unica contestazione ricevuta proveniva da altra persona fisica priva di legittimazione, nel merito ha chiesto il rigetto del ricorso sostenendo che la fideiussione di cui si tratta venne rilasciata a garanzia di tutte le esposizioni della S.r.l., dunque quale fideiussione omnibus, che i rapporti con la stessa S.r.l. sono sempre stati tenuti nel pieno rispetto della normativa legale e regolamentare vigente in materia e di essere rimasta estranea ai rapporti intercorsi tra la S.r.l. e i soci della S.a.s. cui sono riferite le deduzioni avversarie. Tanto premesso, si rileva quanto segue in. DIRITTO Occorre premettere, anzitutto ai fini della composizione del Collegio giudicante e poi con riguardo alla disciplina sostanziale applicabile al rapporto, che questo Arbitro ritiene di dover qualificare la ricorrente come consumatore, e non come c.d. professionista di riflesso, pur avendo rilasciato una fideiussione a garanzia di esposizioni bancarie contratte da una società di capitali nell esercizio della sua attività imprenditoriale. Come noto, la figura del c.d. professionista di riflesso (o di rimbalzo secondo altra più informale definizione) è stata elaborata dalla dottrina con riferimento all orientamento del Supremo Collegio secondo cui, per la qualificazione soggettiva del garante ai fini della normativa di cui al c.d. Codice di consumo (D. Lgs. 206 del 2005), Pag. 3/6

3 occorre avere riguardo alla posizione del debitore principale, con l effetto che se l obbligazione garantita è posta in essere da soggetto professionista ai sensi dell art. 3 lett. c) del c. d. Codice del consumo, anche il fideiussore deve ritenersi tale, pur se autonomamente qualificabile come consumatore ai sensi dello stesso art. 3, lett. a). E ugualmente noto che tale assunto muove dalla premessa, da tempo affermata anche in sede europea (Corte di Giustizia CE 17/03/98), che la fideiussione, in quanto negozio tipicamente accessorio, è soggetta alla disciplina in materia di tutela del consumatore propria del negozio principale per effetto della forza attrattiva che questo esercita sul primo, a ciò conseguendo quanto al requisito soggettivo che la qualità del debitore principale attrae quella del fideiussore ai fini della individuazione del soggetto che deve rivestire la qualità di consumatore e che l applicabilità della tutela del consumatore è esclusa quando il contratto di fideiussione sia concluso da persona fisica che non agisce nell ambito di attività professionale, ma a garanzia di un debito contratto da un soggetto che agisce nell ambito della sua attività professionale (Cass. 29/11/11 n ). Da tale orientamento questo Collegio ritiene di doversi discostare, pur condividendone la premessa. Se è infatti incontrovertibile l assunto secondo il quale l asservimento funzionale del rapporto accessorio a quello principale ne giustifica l assoggettamento alla disciplina propria di quest ultimo (come del resto accade, in tutt altro altro ambito giuridico, per i beni pertinenziali) non sembra possa da ciò derivarsi l automatica estensione al garante della qualifica soggettiva che compete al debitore principale, atteso che il collegamento tra i due negozi opera sul piano oggettivo, non anche su quello soggettivo concernente le diverse posizioni e, soprattutto, le diverse esigenze di tutela delle persone che tali negozi hanno posto in essere. Per darne conto è sufficiente ipotizzare che il negozio principale sia posto in essere da un consumatore (ad es.: contratto di locazione di immobile ad uso abitativo quale conduttore) e la fideiussione a garanzia dell adempimento venga rilasciata, come è del resto usuale, da un intermediario bancario o assicurativo: se davvero la qualità del debitore principale determinasse quella del fideiussore, si dovrebbe allora ritenere applicabile alla banca o all assicuratore la disciplina di tutela del consumatore, pur in assoluto difetto delle ragioni di meritevolezza che ne costituiscono il fondamento. Sembra invece corretto ritenere che l applicazione estensiva al negozio fideiussorio della normativa de qua non possa operare se non nella sua interezza, ivi inclusi tutti i criteri, di cui all art. 3, che definiscono la qualificazione dei soggetti interessati e sulla cui Pag. 4/6

4 scorta occorrerà di volta in volta individuare quale sia la qualificazione soggettiva del garante e del debitore principale. E poiché ciò che a tal fine rileva è esclusivamente il rapporto che lega il soggetto agente al negozio giuridico posto in essere - tanto che, come noto, anche il professionista può essere qualificato consumatore se ha posto in essere l atto al di fuori delle sua attività professionale (in tal senso ex multis, v. Cass. 13/06/06 n ) - sembra corretto distinguere l ipotesi in cui il garante abbia rilasciato la fideiussione per motivi che rimandando al collegamento esistente tra la sua posizione e l attività professionale del debitore principale (come, ad esempio, se abbia rilasciato fideiussione nella sua qualità di amministratore o socio di una persona giuridica, così manifestando la propria disponibilità a partecipare in tale veste al rischio di impresa) o se lo abbia fatto per ragioni tutt affatto diverse (ad esempio per motivi coniugali o parentali) che nulla hanno a vedere con l attività professionale del debitore garantito, competendo al Giudice del merito accertare la rilevanza delle diverse possibili causali nel caso concreto. In quello qui vertito non si ha evidenza di ragioni diverse dal vincolo parentale a motivazione del rilascio della fideiussione da parte della ricorrente che sembra perciò corretto qualificare come consumatore ai fini della composizione del Collegio e della normativa sostanziale astrattamente applicabile alla presente controversia. Si deve poi disattendere l eccezione sollevata dall intermediario avente ad oggetto l inefficacia del reclamo per essere stato sottoscritto da persona fisica diversa dalla ricorrente. Dal tenore della lettera 10/10/12 è infatti agevole ricavare che il firmatario ha inoltrato tale comunicazione nella sua qualità di consulente dell odierna ricorrente, cui sola competerebbe l eventuale contestazione del difetto di valido mandato al riguardo, mentre nella specie il contenuto di tale comunicazione, e con esso la legittimazione del firmatario, è stato espressamente riconosciuto e fatto proprio dalla ricorrente con la presentazione dell atto introduttivo del presente procedimento. D altro canto, seppure è vero che in presenza dei vincoli derivanti dalla normativa vigente in tema di diritto alla riservatezza l intermediario non avrebbe potuto fornire informazioni e dati relativi all esposizione del debitore principale a persona diversa dal garante, è altrettanto vero che avrebbe potuto e dovuto esigere allora, ai fini del corretto espletamento della fase preliminare di interlocuzione tra le parti cui il reclamo è finalizzato, l esplicita previa adesione dell interessata al contenuto del reclamo stesso. Pag. 5/6

5 Si deve infine rilevare d ufficio l incompetenza ratione temporis di questo Collegio che preclude la possibilità di esaminare il merito della controversia. Le condotte anomale lamentate da parte ricorrente nella gestione dei rapporti intercorsi con il debitore principale e poste a fondamento della dedotta inefficacia della fideiussione di cui si verte si collocano infatti in periodi antecedenti il limite temporale del 1 /09/09 posto dalle vigenti Disposizioni che regolano il funzionamento di questo Collegio, secondo le quali: Non possono essere sottoposte all ABF controversie relative a operazioni o comportamenti anteriori al 1 gennaio 2009 (Disposizioni di revisione Banca d Italia 12/12/11). P.Q.M. Il Collegio dichiara il ricorso irricevibile. IL PRESIDENTE firma 1 Pag. 6/6