Sentenza n. 7805/2013 pubbl. il 04/06/2013 RG n /2010 Repert. n. 6161/2013 del 04/06/2013

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1 N. R.G /2010 REPUBBLICA ITALIANA TRIBUNALE ORDINARIO di MILANO OTTAVA CIVILE Il Tribunale di Milano, Sezione VIII Civile, in persona del Giudice dott. Angelo Mambriani, ha pronunciato, in nome del Popolo Italiano, la seguente SENTENZA nella causa civile di I Grado iscritta al n. r.g /2010 promossa da: TACARA SRL IN LIQUIDAZIONE (C.F ), rappresentata e difesa dall Avv. Paolo Cesare Pecorella ed elettivamente domiciliata presso il suo studio in Via Della Posta n. 8, Milano, come da procura in calce al decreto ingiuntivo opposto CONTRO ATTORE ROBERTA TASIN (C.F. TSNRRT46T41F205W), rappresentata e difesa dagli Avv.ti Paola Parma, Marco Longo e Francesco Ilari ed elettivamente domiciliata presso il loro studio in Via Cosimo Del Fante n. 6, Milano, come da procura a margine del ricorso per decreto ingiuntivo opposto CONCLUSIONI CONVENUTA Le parti hanno concluso come da fogli allegati al verbale d udienza di precisazione delle conclusioni. pagina 1 di 12

2 MOTIVI DELLA DECISIONE I) Premesse processuali. Con atto di citazione notificato il 18 giugno 2010, Tacara s.r.l. in liquidazione (di seguito: Tacara o la Società) proponeva opposizione avverso il decreto ingiuntivo n /2010 emesso nei suoi confronti da questo Tribunale il aprile 2010, su ricorso della sig.ra Roberta Tasin (di seguito: Tasin), per la somma di ,82, oltre accessori. Parte attrice, in particolare, ha eccepito l'inesigibilità del credito vantato dall'ingiungente, in quanto postergato ex art c.c. Parte attrice si è costituita in giudizio il 25 giugno Parte convenuta, costituitasi ritualmente, ha eccepito l'improcedibilità dell'opposizione e ne ha contestato il fondamento in fatto ed in diritto, chiedendone il rigetto. * L' opposizione non è improcedibile per effetto della costituzione dell'attore oltre il termine di cinque giorni dalla notifica al convenuto, come eccepito da parte attrice in forza della sentenza Cass., sez. un n , poichè, nelle more, è sopravvenuto l'art. 2 della l.n. 218 del 2011 (in vigore dal ), a mente della quale il disposto dell'art. 165 comma 1 c.p.c. si interpreta, nel caso di opposizione a decreto ingiuntivo, nel senso che la dimidiazione del termine di costituzione dell'attore opponente si applica solo quando lo stesso ha assegnato al convenuto opposto un termine di comparizione inferiore a quello di cui all'art. 163 bis comma 1 c.p.c. Nel caso di specie l'attore non ha assegnato al convenuto termine di comparizione inferiore a quello ordinario, sicchè il suo termine di costituzione rimane a sua volta quello ordinario, che risulta rispettato. II) Il fatto. In fatto è pacifico tra le parti quanto segue. Il 16 gennaio 2004 Tacara stipulava con Cariparma s.p.a. un mutuo per ,00; a garanzia del mutuo la sig.ra Tasin - socia di Tacara - costituiva in favore della banca un pegno su polizza vita denominata "Azione Più", alla stessa intestata, del valore di ,00. Successivamente la Tasin costituiva altresì un pegno anche su BOT del valore di ,00. Con lettera del 23 febbraio 2009 il rag. Raffaele Mattolini - amministratore unico della Società - comunicava ai soci: "... vi ho tenuti informati su quanto stavo operando in merito alla conversione del prestito in oggetto. Come ben sapete, si è dovuto mettere in atto questa operazione per dare un pò di pagina 2 di 12

3 'ossigeno finanziario' a Tacara, allungando i tempi del prestito, ma dimezzando la rata mensile rinegoziando anche il tasso" (enfasi d.e.). Il 12 marzo 2009 la Società rinegoziava con Cariparma il finanziamento, che veniva erogato dalla banca "a copertura prestito" (doc. 4 fac. mon.), per ,00, a tasso variabile, da restituire in 84 rate mensili da 6.601,31 (doc. 5 fasc. mon.). Pressocchè contestualmente, in data 10 marzo 2009, tra la banca e la garante Tasin interveniva un atto denominato "Variazione atto di pegno" con cui la garante, a garanzia del mutuo che sarebbe stato formalizzato due giorni dopo, svincolava dal pegno la polizza vita "Azione Più" del valore nominale di ,00 e i BOT del valore nominale di ,00 e dava in pegno BOT del valore nominale di ,00 (doc. 1 e 2 conv.). Il 29 settembre 2009 il rag. Mattolini comunicava ai soci che la società non era stata in grado di pagare a Cariparma le rate di mutuo relative ai mesi di agosto e settembre per mancanza di fondi sul conto corrente, chiedendo loro di provvedere. Il 14 gennaio 2010 l'assemblea di Tacara deliberava la messa in liquidazione della società e nominava liquidatore la dott.sa Anna Grinovero. La sig.ra Tasin, su richiesta della banca, in data 15 febbraio 2010, per evitare che la società fosse dichiarata decaduta dal beneficio del termine e che venisse chiesto il rientro dell'intera somma mutuata, provvedeva a svincolare parzialmente i titoli dati in pegno ed a pagare, con i fondi così resisi disponibili, le rate di mutuo scadute e non pagate dal 12 agosto 2009 al 12 febbraio 2010 per ,82 (doc fasc. mon.). Dopo avere rivolto a Tacara, in data 4 marzo 2010, intimazione di provvedere al rimborso delle somme pagate, rimasta senza seguito, la Tasin otteneva il decreto ingiuntivo oggetto della presente opposizione. III) Applicabilità della disciplina dell'art c.c. ai pagamenti del socio garante surrogatosi al creditore originario. A fonte dell'eccezione di postergazione ex art c.c. sollevata dalla Società attrice, la socia ha, in via preliminare di merito, replicato che la norma non troverebbe applicazione nel caso di specie in quanto, a seguito dei pagamenti effettuati, essa si sarebbe surrogata a Cariparma nel credito verso la Società, sicchè esso sarebbe "giuridicamente altro dal credito di regresso che sarebbe sorto in capo alla medesima per effetto dell'escussione della garanzia (il Pegno)". Parte attrice ha invece ribadito che di azione di regresso si tratterebbe e non di surroga. pagina 3 di 12

4 La deduzione in replica di parte convenuta non può essere accolta. Invero, anche a voler prescindere, da un lato, dalla circostanza che la socia è stata escussa dalla banca - come lei stessa ha ammesso, essendo compresa nel concetto di escussione la richiesta del creditore rivolta al garante, in forza della garanzia prestata, di adempiere l'obbligazione principale ed avendo ella pagato, solo a seguito di quella richiesta, numerose rate scadute da mesi, all'evidente fine di evitare, con la decadenza della Società garantita dal beneficio del termine, di vedere subito incamerato dalla banca l'intero ammontare dei titoli dati in pegno - e che ha pagato proprio realizzando parzialmente il pegno, ma anche, dall'altra parte, che il garante che agisce per il rimborso contro il debitore principale può scegliere se farlo a titolo di regresso o di surroga, si deve sottolineare che la questione della qualificazione dell'azione di cui si discute è, rispetto al tema qui discusso - applicabilità dell'art c.c. -, del tutto irrilevante. Anzitutto si deve considerare che, sebbene in via derivativa e non originaria, in ogni caso il garante surrogatosi al creditore a seguito del pagamento (qui il socio) si trova lui stesso ad essere il soggetto titolare del credito verso la società, in nulla rilevando ai nostri fini che il diritto transitato in capo a lui abbia oggettivamente la stessa dimensione che aveva in capo al creditore originario. In secondo luogo va considerato che l'art c.c. trova applicazione ai finanziamenti dei soci in favore della società "in qualunque forma effettuati", cioè con riferimento a tutti i casi in cui un socio in quanto tale si trovi nella posizione di creditore della società (salvo i casi di apporti assimilabili a quelli di capitale di rischio: C. App. Milano, , in Le Società, 2009, 1120) quale che sia lo schema giuridico che abbia sortito tale effetto. Si tratta dunque, semmai, di sceverare se l'apporto sia avvenuto causa societatis o per causa diversa e, nel primo caso, se a titolo di apporto di capitale o a titolo di credito, ma, appurato l'apporto a titolo di credito, il percorso giuridico che ha portato alla creazione del titolo rimane del tutto indifferente. Nel caso di specie nessuno discute che il pagamento effettuato dalla Tasin trovasse la sua causa nella posizione di socio da lei rivestita e che fosse escluso ab origine l'apporto a titolo di capitale di rischio. Dunque l'applicabilità della disciplina della postergazione al finanziamento in questione è indubitabile. Semmai il processo pone altra questione, che merita di essere chiarita subito. Cioè se l'art c.c. sia applicabile alle garanzie prestate dai soci in favore della società, cui sia seguito il pagamento da parte del socio e la conseguente acquisizione, da parte sua, della posizione di creditore della società, non importa se di regresso o per surroga. Se cioè la sussistenza dei presupposti della postergazione indicati al comma 2 della norma appena citata vada valutata al momento in cui il socio è effettivamente divenuto creditore della società a seguito del pagamento del debito sociale verso il terzo finanziatore pagina 4 di 12

5 ovvero al momento in cui, prestando la garanzia, ha consentito che il terzo erogasse il finanziamento alla società. Appare corretta questa seconda soluzione, sia in considerazione della particolare ampiezza della fattispecie prevista normativamente, sia perchè, in relazione allo scopo della norma - evitare la sottopatrimonialiazzazione della società provocata dal socio, a carico degli altri creditori, qualificando artificiosamente come apporto di capitale di credito quel che dovrebbe essere capitale di rischio -, la prestazione di garanzia che consente l'erogazione del finanziamento da parte del terzo ovvero il finanziamento diretto sono situazioni equivalenti, sia perchè anche rispetto ai presupposti della postergazione - una situazione di sovraindebitamento o di crisi finanziaria - si evidenzia quell'equivalenza, sia infine perchè, se così non fosse, la norma si presterebbe ad essere molto facilmente elusa. IV) Individuazione del momento rilevante ai fini dell'applicazione dell'art c.c. Premesso quanto sopra, consegue che il momento rilevante per verificare la sussistenza dei presupposti di cui al comma 2 dell'art c.c., è quello in cui viene rilasciata la garanzia da parte del socio. Siffatta conclusione, in particolare, pare difficilmente contestabile in tutti i casi in cui, come quello di specie, rilascio della garanzia ed erogazione del finanziamento da parte del terzo sono contestuali. Ciò posto, le parti hanno discusso se, nel caso che ne occupa, quel momento fosse da collocare nel gennaio 2004 od invece nel marzo Parte attrice, in proposito, ha dedotto che il pegno stipulato tra Tasin e Cariparma nel 2009 dovrebbe considerarsi rapporto nuovo e diverso rispetto al pegno intercorso tra le stesse parti a far data dal gennaio 2004, essendo mutato sia l'oggetto del pegno (non Azione Più per e BOT per , ma BOT per ,00), che il finanziamento garantito (non più il mutuo stipulato nel 2004 ma il finanziamento a medio termine stipulato nel 2009 diverso per tasso d'interessi e durata). Parte convenuta ha viceversa sostenuto che vi è stata una mera conversione del rapporto di finanziamento originario in altro rapporto di finanziamento, con rinegoziazione delle condizioni, rapporto unitario cui ha acceduto una garanzia pignoratizia rimasta intatta, in nulla rilevando che il suo oggetto iniziale sia stato sostituito da altro analogo, pur sempre trattandosi di titoli e strumenti finanziari. Ritiene il Tribunale che sia dirimente in proposito la volontà che le parti hanno espresso in occasione della modificazione del rapporto di finanziamento e, di conseguenza, del rapporto di garanzia. Ebbene, nell'atto denominato "Variazione atto di Pegno" (denominazione già di per se stessa assai significativa), si legge: pagina 5 di 12

6 "In relazione all'atto di costituzione di cui alla lettera in data resta convenuto che in dipendenza della... sostituzione, da me oggi effettuata, di somme, crediti, titoli... con le somme, crediti, titoli... descritti in calce, la garanzia pignoratizia si trasferisce sulle somme, crediti, titoli... sostituiti e conferiti in pegno, fermo ovviamente restando, senza novazione alcuna, il vincolo pignoratizio a Vostro favore in prosecuzione dell'originario vincolo costituito con il surrichiamato atto di cui in premessa...". In forza di tale dichiarazione non sussiste dubbio alcuno in ordine alla circostanza che la garanzia pignoratizia data dalla socia è rimasta la stessa per tutta la durata del finanziamento, quali che siano state le evoluzioni che esso ha subito. Ne deriva ulteriormente, per quanto osservato sopra, che il ricorrere delle condizioni di cui all'art c.c. deve essere valutata alla data del rilascio della garanzia, cioè al gennaio V) Sussistenza dei presupposti di cui all'art comma 2 c.c. L'art comma 2 c.c. prevede, quali condizioni perchè il finanziamento debba considerarsi postergato, due situazioni diverse, cioè che sia stato concesso "in un momento in cui... risulta un eccessivo squilibrio dell'indebitamento rispetto al patrimonio netto oppure in una situazione finanziaria della società nella quale sarebbe stato ragionevole un conferimento". E' noto che si tratta di situazioni autonome e alternative, entrambe in linea di massima riferite ad uno stato di crisi economico\patrimoniale della società, ciascuna delle quali sufficiente a determinare quell'effetto ("ovvero"), sebbene autorevole dottrina abbia perspicuamente notato che, a ben vedere, il primo criterio non sarebbe altro che una esemplificazione del secondo, più ampio e comprensivo. Il primo dei due fa esplicito e conferente riferimento al rapporto indebitamento\patrimonio netto, legando la postergazione ad una situazione di "eccessivo squilibrio". La necessità di individuazione di siffatta situazione ha indotto, sul piano ermeneutico, il richiamo a diverse norme: l'art quinquies c.c. (sui limiti alla distribuzione dei dividendi e delle riserve nelle cooperative); l'art c.c. (sui limiti all'emissione di obbligazioni nelle società per azioni). Sembra invece improprio, ad oggi, il riferimento all'art. 98 TUIR, abrogato da anni, in ogni caso relativo alla disciplina di fenomeni diversi in relazione a indici di indebitamento qui non rilevanti (deducibilità di interessi passivi in relazione al rapporto tra finanziamento erogato dal socio e valore di libro della sua partecipazione). Orbene, il riferimento all'art quinquies c.c. non pare appropriato, poichè le cooperative sono strutturalmente diverse dalle imprese capitalistiche nelle quali, assumendo il profitto la posizione obiettivo prioritario d impresa da valorizzare attraverso un equilibrato apporto di capitali propri e di terzi, le caratteristiche economico finanziarie possono efficacemente essere riassunte nelle note formule del Roi e del Roe dalle quali si dipana la serie degli usuali indici di bilancio. Invece l originalità pagina 6 di 12

7 dell'impresa cooperativa ne condiziona fortemente l andamento economico-finanziario e ne determina la tendenziale sottocapitalizzazione, che ne costituisce notoriamente connotazione costante. Questo dato di esperienza non può non essere stato considerato dal legislatore e rende non meccanicamente trasponibile alle società capitalistiche il rapporto patrimonio netto \ indebitamento complessivo indicato nella norma in questione. Anche il richiamo all'art c.c., non pare del tutto soddisfacente, considerando che la norma è finalizzata ad equilibrare la distribuzione del rischio tra azionisti ed obbligazionisti - tanto che è rilevante il rapporto tra impegno economico dei soci (capitale + riserve) e valore complessivo delle obbligazioni che possono essere emesse -, ma non tiene in alcuna considerazione la posizione dei terzi creditori precedenti all'emissione del prestito - dunque il rapporto di indebitamento anteriore - proprio perchè quello è il rischio di cui anche gli obbligazionisti si caricano (sul presupposto che lo conoscano o possano conoscerlo con esattezza). Ciò posto, non rimane che prendere atto della correttezza ed esaustività del dettato normativo, che ha fatto appropriato e specifico riferimento ad un indice di bilancio - il leverage o "rapporto di indebitamento" - ben conosciuto alle scienze aziendalistiche, avendo cura di aggiungere un più ampio richiamo alla situazione economico-finanziaria della società in rapporto al mercato del credito, da considerarsi in relazione al tipo di attività esercitato dalla società di cui si discute. Si tratta dunque di una clausola aperta che vede i suoi criteri e principi regolatori individuati con rimando alle analisi aziendali, cioè agli indici di bilancio ed alle relative conclusioni in tema di squilibrio nell'indebitamento e nella capitalizzazione, da applicarsi alla concreta situazione economicofinanziaria e patrimoniale della società. Tanto premesso, si devono considerare i dati emergenti da quel bilancio di Tacara che fotografa la situazione più vicina al momento di erogazione del prestito, cioè quello al Non rileva, diversamente da quanto assunto dalla convenuta Tasin, il fatto che quel bilancio è stato approvato successivamente e che, alla data del finanziamento, era noto solo quello al , poichè tutta la disciplina dell'art c.c. e la sua espressa previsione nell'ambito della disciplina delle s.r.l., come la discussione concernente l'applicabilità della norma alle s.p.a., si fonda proprio sulla natura tendenzialmente chiusa delle s.r.l. e sulla conseguente conoscenza o conoscibilità (art comma 2 c.c.) da parte di tutti i soci in ogni momento della effettiva situazione economico-finanziaria della società. Ebbene, al , Tacara presentava un attivo patrimoniale composto per quasi due terzi ( ,00 su ) da immobilizzazioni finanziarie, cioè la partecipazione in Kunzle & Tasin s.p.a., oltre a circa euro di crediti scadenti entro l'anno - di cui ben verso la pagina 7 di 12

8 controllata - ed di crediti scadenti oltre l'anno. Quanto a quest'ultima posta, si legge nella scarna e burocratica nota integrativa che si trattava di prestito obbligazionario sottoscritto in favore della controllata Kunze & Tasin s.p.a., scadente il Il patrimonio netto risulta composto da un capitale sociale al minimo legale ed utili accantonati per , sicchè, sottratte perdite di esercizio per euro, residuavano Le passività erano costituite da debiti scadenti entro l'anno per euro - di cui verso banche (Cariparma), su cui erano stati pagati di interessi passivi - e debiti scadenti oltre l'anno per circa euro, oltre ratei e risconti passivi per circa euro (tot ). A ciò si aggiunga che la società aveva riportato consistenti perdite negli ultimi due esercizi (rispettivamente nel 2002 ed nel 2003) e che la controllata aveva maturato perdite molto consistenti nel 2002 (oltre euro) e utili risicatissimi nel 2003 (circa euro). Da questo quadro emerge un indebitamento - l'indice al quale la prima fattispecie di cui l'art comma 2 c.c. fa riferimento - oltre la soglia di due volte il patrimonio netto ( ) \ = 0,42). E la situazione appare particolarmente grave considerando che il debito è, per la quasi totalità, scadente entro l'anno e verso banche ed è bilanciato, nelle attività, dal valore delle immobilizzazioni finanziarie, mentre, sempre nelle attività, non compaiono voci di liquidità in grado di sovvenire a tale debito. In queste condizioni, dunque, si appalesa uno squilibrio eccessivo tra patrimonio netto ed indebitamento (rapporto < 0,5) anche in considerazione degli ulteriori elementi emergenti dal bilancio, dai quali si desume che Tacara non era in grado di pagare, nel 2003, i debiti che aveva verso le banche se non liquidando l'unico asset che costituiva il suo core business. Si deve aggiungere che, nell' assemblea di Tacara del 29 aprile 2003, l'amministratore della società aveva denunciato difficoltà finanziarie, segnalando l'inesigibilità del credito verso Kunzle & Tasin s.p.a. e chiedendo l'intervento dei soci (doc. 9 att.); il credito veniva poi parzialmente rimesso con delibera del 19 dicembre 2003 (doc. 17 att.) ed il prestito obbligazionario sarebbe stato successivamente convertito in azioni (v. postea). Si può concludere che, nelle condizioni suindicate, nessun finanziatore avrebbe concesso altro credito a Tacara e che sarebbe stato viceversa ragionevole un conferimento. Tale conclusione è avvalorata proprio da quanto accaduto, poichè la banca ha concesso un mutuo per 1,1 milioni di euro, pari sostanzialmente all'esposizione a breve che aveva verso la società cosi trasformandola in esposizione a medio-lungo termine, ed ha preteso dalla socia garanzie non già meramente personali, ma reali, per circa euro, cioè appunto la differenza tra patrimonio netto ed importo finanziato. pagina 8 di 12

9 VI) Area di operatività della postergazione. Sussistenza dei presupposti nel caso di specie. Sono noti i diversi esiti cui è pervenuta la dottrina in ordine al problema dell'area di operatività della postergazione, taluni privilegiando un' impostazione di rigida tutela del patrimonio sociale e valorizzando la mancanza di limitazioni espresse e giungendo perciò ad affermare che essa sarebbe opponibile anche dalla società in bonis, altri accentuando il profilo della tutela dei creditori, richiamando il proprium del concetto stesso di postergazione - che suppone un concorso dei creditori sul patrimonio -, sottolineando la rilevanza della parte della norma che impone la restituzione del rimborso solo per i finanziamenti anomali intervenuti nell'anno anteriore al fallimento, rilevando la conformità alla ratio della norma del rimborso del finanziamento anomalo una volta che la società abbia recuperato l'equilibrio economico-finanziario. In quest'ultimo senso si è già espresso questo Tribunale in una pronuncia che qui pienamente condivisa (Trib. Milano, , in Giur. It., 2011, 574). Mette conto soltanto precisare alcune delle possibili conseguenze ermeneutiche di tale interpretazione, perchè sono rilevanti nel caso di specie. Questo Tribunale ha infatti anche affermato - peraltro in obiter dicta non specificamente motivati (Trib. Milano, in Soc., 2009, 1133; Trib. Milano , in Giur. It., n. 11\ 2007, 2500) - che la postergazione sarebbe opponibile al socio nel caso in cui il rimborso fosse richiesto a società in liquidazione. Alla stregua di quanto considerato più sopra, l'affermazione è esatta, ma con esclusione dei casi di liquidazione in bonis, quando cioè la società, liquidando il suo patrimonio, è in grado di soddisfare tutti i suoi creditori, compresi i soci finanziatori. Sul piano processuale ne deriva che la società in liquidazione non potrà limitarsi ad allegare lo stato di liquidazione al momento della richiesta di rimborso del finanziamento avanzata dal socio, ma dovrà provare che, se rimborsasse il socio, non sarebbe in grado di pagare per intero gli altri creditori anche chirografari. Nel caso di specie l'attrice Tacara ha dedotto di essere in liquidazione e di non essere in grado di rimborsare il socio. Tasin ha eccepito che non sono stati prodotti i bilanci al ed al e che il liquidatore non ha chiesto il fallimento in proprio, sicchè la società deve essere ritenuta in bonis. pagina 9 di 12

10 Nonostante la mancata produzione del bilancio dell'esercizio 2010, durante il quale è stato richiesto il rimborso non ottenuto, si deve ritenere che la Società versa in una situazione di crisi economicopatrimoniale tale da non consentirle il rimborso dei finanziamenti anomali versati dai soci. E' appena il caso di accennare che l'argomento relativo alla mancata presentazione di istanza di fallimento in proprio prova troppo: il liquidatore potrebbe avere deciso di assumersi le eventuali responsabilità connesse all'omessa presentazione del ricorso, peraltro legate al verificarsi di un ampliamento del dissesto; in linea di ipotesi non sarebbe necessario adire una procedura concorsuale se la liquidazione consentisse di pagare per intero tutti i creditori diversi dai soci postergati. Quanto invece alla situazione economico-finanziaria, ed anche patrimoniale, di Tacara al momento della richiesta di rimborso - febbraio vale considerare quanto segue. Già all'inizio del 2005, l'amministratore Mattolini, nel corso dell'assemblea in data 11 febbraio, denunciava nuovamente la situazione finanziaria "particolarmente critica" della società, tanto che i soci, per porvi rimedio, decidevano di convertire in azioni Kunzle & Tasin le obbligazioni detenute, per poi venderle (non si sa con quale esito) e fare fronte ai debiti (doc. 18 att.). Si susseguivano nel 2006 e nel 2008 due aumenti di capitale, il primo assai significativamente attuato mediante conversione in capitale dei finanziamenti soci, ed entrambi con sovrapprezzo, peraltro non particolarmente indicativo, non essendo stato l'aumento sottoscritto da soci diversi da quelli facenti parte della compagine "storica" della società. Con la citata lettera del 23 febbraio 2009 l'allora amministratore Mattolini avvisava i soci che la società era in crisi finanziaria e che diveniva necessario - dopo che operazione analoga era già stata fatta nel trasformare ancora il debito verso Cariparma, già a medio-lungo, dilazionandolo ulteriormente in modo da abbassare l'importo della rata di restituzione alla quale la società non era in grado di far fronte. Di qui la rinegoziazione del mutuo e la variazione del pegno del marzo Dopo soli cinque mesi la società non era più in grado di pagare le rate del mutuo e veniva escussa la garanzia pignoratizia. E' altresì in atti il verbale dell'assemblea in data 23 ottobre 2009, avente ad oggetto l'approvazione (in grave ritardo) del bilancio al , di una situazione economica aggiornata al e le delibere conseguenti. In tale sede l'amministratore illustrava una situazione di totale perdita del capitale, rilevante ex art ter c.c., in ragione della svalutazione per intero della partecipazione in Kunzle & Tasin motivata con redazione di bozza di bilancio al e situazione straordinaria al della controllata riportante perdite al per oltre 2,42 milioni di euro e patrimonio netto ridotto a euro circa, occupazione della fabbrica di Cinisello Balsamo da parte dei dipendenti, istanza di fallimento pendente, esposto sindacale alla Procura della Repubblica per ricorso pagina 10 di 12

11 abusivo al credito, nomina di amministratore giudiziario ex art c.c. Il bilancio e la situazione straordinaria non venivano approvati in quell'assemblea, per opposizione dei soci Rampino e Filippi Filippi, mentre la socia Tasin (rappresentata per delega) faceva propria la proposta dell'amministratore e votava a favore. Sempre nella stessa assemblea, come già detto, l'amministratore Mattolini rappresentava l'impossibilità della Società di far fronte alle rate di mutuo scadute. La Società sarebbe comunque andata in liquidazione il 10 gennaio La situazione di Tacara, come descritta nell'assemblea del 29 ottobre 2009, a prescindere dalla circostanza che non sia stato prodotto in atti il bilancio al o quello al , risulta di gravità tale da far ritenere che la società, alla fine di ottobre 2009, non fosse in grado di pagare regolarmente tutti i creditori. La grave situazione rappresentata, inoltre, è fondata su elementi economici strutturali, insuscettibili di subire modificazioni significative in assenza di eventi economico-finanziari positivi di notevolissima rilevanza. Della sopravvenienza di tali eventi, dei quali, se accaduti, le parti non avrebbero mancato di riferire, non v'è traccia alcuna in atti. Si deve quindi concludere che la situazione di estrema crisi, se non di conclamata insolvenza, della Società sia perdurata anche oltre il periodo in cui la socia, solo pochi mesi dopo, ebbe a chiedere il rimborso del finanziamento (lettera 3 marzo 2010, doc. 13 conv.) e sino alla notificazione dell'atto di opposizione ( ). Del resto è in atti una lettera in data 9 marzo 2010 della liquidatrice dott.sa Grinovero in cui riferisce che la società è del tutto priva di fondi, che il conto Cariparma reca uno scoperto di oltre euro e chiede ai soci il versamento presso la sede sociale della somma di in assegni circolari per costituire un minimo fondo per le spese necessarie alla procedura (doc. 14 conv.). Alla stregua di tali considerazioni risulta integrato il presupposto della postergazione del credito del socio anche con riferimento al momento della richiesta di rimborso. VII) Postergazione e inesigibilità del credito: rigetto dell'eccezione di parte convenuta. Accoglimento dell'opposizione. Infine parte convenuta ha eccepito che la postergazione del credito non sarebbe equivalente alla sua inesigibilità, sicchè il giudice non potrebbe revocare, per tale motivo, il decreto ingiuntivo opposto, ben potendo sopravvenire, in futuro, condizioni, processualmente insuscettibili di essere conosciute nel giudizio di opposizione, che lo rendano pagabile. L' eccezione non può trovare accoglimento. Anzitutto il credito postergato è effettivamente non esigibile prima che siano pagati gli altri creditori, tale essendo la condizione della sua esigibilità. pagina 11 di 12

12 In secondo luogo, è ben vero che come l'inesigibilità, anche la postergazione potrebbe venire meno al maturare delle condizioni che consentono o impongono il pagamento e che tali condizioni potrebbero verificarsi dopo l'emissione della sentenza. Tuttavia, una sentenza che accerta la postegrazione di un determinato credito, ne accerta anche, in via logicamente preliminare, la certezza e la liquidità, requisiti in ordine ai quali, con riferimento al credito azionato dalla socia Tasin, Tacara nulla ha eccepito. Inoltre, l'accertamento reso con la sentenza retroagisce al momento della domanda, e fa stato - se diviene irrevocabile - sino a quel momento (Cass., n del 2005; Cass., n del 2005; Cass., n. 421 del 1952). Nulla dunque impedisce al creditore di riproporre la sua domanda deducendo che sono sopravvenute le condizioni che legittimano la pretesa del pagamento, anche avvalendosi del giudicato interno, eventualmente implicito, sulla certezza e liquidità del credito. * Alla stregua delle superiori considerazioni l'opposizione deve essere accolta ed il decreto ingiuntivo opposto deve essere revocato. * Il regime delle spese segue il principio di soccombenza ex artt. 91 e ss. c.p.c., sicché parte convenuta deve essere condannata alla rifusione delle spese processuali in favore di parte attrice, spese che si liquidano (secondo la tariffa vigente al momento dell'ultima attività processuale espletata dalle parti: Cass., n del 2012), in 266,00 per spese, 1.600,00 per diritti ed 4.400,00 per onorari, oltre spese forfettarie (12,5%), IVA e CPA come per legge. P.Q.M. Il Tribunale di Milano, Sezione VIII Civile, in composizione monocratica, definitivamente pronunziando nella causa civile di cui in epigrafe, respinta od assorbita ogni contraria domanda, istanza, eccezione e deduzione, così provvede: I) in accoglimento dell'opposizione, REVOCA il decreto ingiuntivo opposto; II) CONDANNA parte convenuta ROBERTA TASIN alla rifusione delle spese processuali in favore di parte attrice TACARA SRL IN LIQUIDAZIONE, spese che si liquidano in 266,00 per spese, 1.600,00 per diritti ed 4.400,00 per onorari, oltre spese forfettarie (12,5%), IVA e CPA come per legge. Milano, 2 giugno 2013 IL GIUDICE ANGELO MAMBRIANI pagina 12 di 12

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