Il finanziamento dei soci e l insolvenza

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1 Dipartimento di Scienze giuridiche CERADI Centro di ricerca per il diritto d impresa Il finanziamento dei soci e l insolvenza Giovanni Spedicato Maggio 2011 Luiss Guido Carli. La riproduzione è autorizzata con indicazione della fonte o come altrimenti specificato. Qualora sia richiesta un autorizzazione preliminare per la riproduzione o l impiego di informazioni testuali e multimediali, tale autorizzazione annulla e sostituisce quella generale di cui sopra, indicando esplicitamente ogni altra restrizione Dottorando in Diritto ed Economia presso l Università LUISS Guido Carli, Roma. Desidero ringraziare per la supervisione il Prof. Gustavo Visentini e il Dott. Federico Raffaele.

2 Sommario: 1. Introduzione 2. La nozione di finanziamento 3. La ratio dell articolo 2467 c.c. 4. Ambito di applicazione dell art c.c. 5. Presupposti applicativi: eccessivo squilibrio e ragionevolezza del conferimento 6. L operatività della postergazione Il finanziamento dei soci e le procedure concorsuali La sorte dei finanziamenti anomali nel fallimento Il sistema delle revocatorie fallimentari e l obbligo di restituzione: convivenza possibile o sovrapposizione Coordinamento con l art. 64 della legge fallimentare Coordinamento con l art. 65 della legge fallimentare Coordinamento con l art. 66 della legge fallimentare Coordinamento con l art. 67 della legge fallimentare La posizione dei soci-creditori nell ambito del concordato preventivo Gli accordi di ristrutturazione dei debiti L amministrazione straordinaria e la ristrutturazione delle grandi imprese in crisi. La sorte dei crediti vantati dai soci - 8. Conclusioni 1. Introduzione Lo scopo di questa analisi è di guardare il fenomeno del finanziamento dei soci attraverso una prospettiva non solamente societaria, ma anche concorsuale, tenendo quindi conto delle normative che concernono la gestione della crisi d impresa. Per poter procedere a tale indagine, tuttavia, si dovrà necessariamente prendere le mosse dalla definizione dell ambito applicativo dell articolo 2467 c.c., per poi, discutere le implicazioni che la disciplina sul finanziamento dei soci realizza nell ambito della crisi d impresa. Il lavoro porrà innanzitutto una distinzione di fondo, che pervade tutta la materia, chiarendo cosa si intenda per finanziamenti in qualsiasi forma effettuati, al fine di differenziarli dagli altri apporti dei soci cui non si applica la norma in esame. Successivamente, si tenterà sia di delimitare il perimetro di applicazione della disciplina oggetto di analisi, stante la presenza di una

3 previsione espressa esclusivamente per le S.r.l. e per il fenomeno della direzione e coordinamento, sia di precisare i presupposti oggettivi richiesti per l operatività della norma. Esaurita, tale l indagine preliminare, si approfondirà il funzionamento della postergazione. Sulla base delle considerazioni svolte, si analizzeranno poi gli importanti risvolti che la previsione di una specifica disciplina sulla rimborsabilità dei finanziamenti dei soci, in ambito societario, comporta sull operatività e sull applicazione delle norme in materia di procedure concorsuali, cercando di trovare un armonia tra le diverse discipline. In particolare, in relazione alla disciplina del fallimento, si partirà dal presupposto che il socio-finanziatore colui che cioè concede delle somme alla società causa mutui rimanga comunque, nonostante il controllo di una quota della società, un creditore dell impresa, che in quanto tale titolare del diritto di concorrere al soddisfacimento del proprio credito sul patrimonio della società. L operare del meccanismo della postergazione nell ambito del fallimento farà in modo che le sue pretese potranno essere soddisfatte solamente dopo che si siano rimborsati i crediti vantati dagli altri creditori, privilegiati e chirografari. Riguardo poi, più specificamente, ai rapporti tra l obbligo di restituzione dei rimborsi avvenuti nell anno precedente la dichiarazione di fallimento ed il sistema delle revocatorie fallimentari, si proverà ad affermarne la loro piena compatibilità, dati i diversi presupposti applicativi richiesti dalle relative disposizioni legislative. In conclusione, il lavoro si concentrerà dapprima sulle relazioni tra la disciplina del concordato preventivo e la previsione dell art c.c.: in particolare, si proverà ad ammettere la partecipazione dei soci-finanziatori al concordato, e quindi al voto sullo stesso, a condizione che i creditori siano ripartiti per classi e la proposta di concordato sia approvata dalla maggioranza delle classi. Da ultimo, si noterà che, sia nell ambito dell amministrazione straordinaria sia in quello della ristrutturazione delle grandi imprese in crisi, non si possa che prendere atto della necessaria

4 subordinazione delle pretese dei soci-finanziatori al previo soddisfacimento dei creditori privilegiati e dei creditori chirografari. 2. La nozione di finanziamento L impresa ha generalmente continua necessità di finanziamento per poter svolgere la propria attività. Nelle società di capitali la funzione di fonte di risorse finanziarie è stata storicamente svolta dal capitale sociale. In tempi più recenti, tuttavia, la prassi testimonia come siano sempre più diffuse modalità di finanziamento alternative, modulabili in relazione alle esigenze che la società si trova ad affrontare nello svolgimento della sua attività imprenditoriale. La raccolta dei capitali, infatti, può realizzarsi sia mediante strumenti tipici previsti dal diritto societario, come le azioni e le obbligazioni, sia attraverso strumenti atipici, oppure con istituti più strettamente di diritto civile, quali ad esempio i versamenti o i mutui 1. Ai fini del presente lavoro occorre evidenziare come la norma contenuta nell art c.c. parli, genericamente, di finanziamenti in qualsiasi forma effettuati da parte dei soci a favore della società. La disposizione, quindi, non fornisce direttamente alcuna specificazione circa la natura di questi contributi finanziari: diviene, dunque, decisivo per l interprete operare una corretta qualificazione della prestazione, ai fini di un efficace determinazione delle regole applicabili. L espressione finanziamento utilizzata dal legislatore della riforma deriva dalla scienza economica. Nel linguaggio strettamente economico finanziamento indica quelle operazioni con le quali si realizza la provvista 1 Cass., 4 agosto 1995, n in Cons. di Stato, 1998, II, p. 21 ( ) alla autonomia privata sono consentiti, nelle società di capitali, conferimenti atipici e ciò sia nel senso che si tratta di conferimenti eseguiti al di fuori degli schemi giuridico - formali

5 di mezzi finanziari. Al suo interno, perciò, va ricompreso anche ciò che per il giurista costituisce un conferimento vero e proprio, il quale, però, va decisamente escluso dall ambito di applicazione dell art c.c. In prima approssimazione, quindi, le risorse finanziarie diversamente affluite nel patrimonio dell impresa si possono raggruppare nelle due macro-categorie di: a) capitale di rischio; b) capitale di debito. Il confine che separa le due tipologie è spesso assai labile e di difficile individuazione: infatti, al di là delle ipotesi in cui il finanziamento sia posto in essere mediante strumenti tipici che definiscono esplicitamente la natura di rischio o di debito dell apporto, come nel caso del binomio azioni-obbligazioni, si possono individuare sia strumenti tipizzati dal legislatore, quali gli strumenti finanziari 2, sia, a fortiori, atipici, la cui sussunzione entro una delle due categorie non è immediata. Concettualmente la distinzione tra apporti di risorse finanziarie effettuati a titolo di capitale di rischio e quelli effettuati a titolo di debito è apparentemente lineare. I primi sono quelli che consentono un aumento del patrimonio netto della società, che può avvenire tanto mediante un vero e proprio conferimento, quanto attraverso apporti fuori capitale, i c.d. apporti causa societatis, come ad esempio i versamenti in conto futuro aumento di capitale, in conto capitale ed a fondo perduto. Questi non comportano un incremento del capitale sociale, ma realizzano, comunque, un rafforzamento delle risorse patrimoniali a disposizione della società 3. previsti per la costituzione delle società e per l aumento del capitale sociale, sia perché sono conferimenti destinati ad incrementare il patrimonio della società fuori del capitale. 2 Sul tema degli strumenti finanziari e sulla loro natura, v. SCARABINO, Gli strumenti finanziari, disponibile presso il sito 3 Cfr. VISENTINI, Principi di diritto commerciale, Padova, 2006, pp.191e ss.; FICO, Il finanziamento delle società di capitali, Milano, 2006, pp. 15 e ss.; TASSINARI, Il finanziamento della società mediante mezzi diversi dal conferimento, in La riforma della società a responsabilità limitata, a cura di Caccavale, Magliulo, Maltoni, Tassinari, Notariato e nuovo diritto societario, Collana diretta da Laurini Milano; PARRELLA, Versamenti in denaro dei soci e conferimenti nelle società di capitali, Milano, 2000, pp. 17 e ss.; PALAZZOLO, I finanziamenti dei soci nell attività di direzione e coordinamento,

6 Per contro, quando si realizza un vero e proprio finanziamento, ossia un versamento di capitale a titolo di debito (causa mutui), si incide sul solo profilo finanziario della società, lasciando l aspetto patrimoniale inalterato: sorge in tal caso, tra il socio-creditore e la società, un rapporto obbligatorio diverso, ma in ogni caso parallelo, a quello sociale. Il problema deriva dal fatto che spesso i versamenti non sono corredati da una dichiarazione di volontà delle parti, da cui emerga chiaramente a che titolo essi siano effettuati. Inoltre, si può notare che spesso si utilizza volutamente una terminologia equivoca 4, al fine di inizialmente iscrivere in bilancio il versamento tra le riserve 5, consentendo quindi alla società di mostrare un patrimonio netto più elevato 6, per poi permettere allo stesso socio-finanziatore di ottenerne la restituzione, previa riqualificazione, sempre in bilancio, come finanziamento, a danno dei creditori. Per verificare quando i prestiti dei soci vadano qualificati, in realtà, come autentici conferimenti di patrimonio e quindi, assoggettati alla relativa disciplina, occorre precisare innanzitutto che il nomen iuris con cui le parti denominano il contratto non è vincolante per il giudice, come affermato Roma, 2008, pp. 47 e ss.; BONFATTI, Prestiti da soci, finanziamenti infragruppo e strumenti "ibridi" di capitale, in Rapporto banca-impresa nel nuovo diritto societario, Milano, 2004, pp. 311 e ss. 4 Le denominazioni sono le più varie e spesso vengono utilizzate per identificare allo stesso modo fattispecie piuttosto diverse. Il quadro è poi completato dalla pressoché totale carenza di una disciplina legislativa,quanto meno sul piano civilistico, posto che le uniche norme con le quali risulta in qualche modo disciplinato il fenomeno sono di carattere fiscale, BRODASCA, Copertura di perdite tramite versamenti in conto capitale. Commento a Trib. Genova del 12 febbraio 2002, in Le società, 2003, pp. 619 e ss. 5 Va tenuto, infatti, a mente che il bilancio costituisce un atto unilaterale della società. Pertanto, sarà possibile che l apporto sia qualificato dagli amministratori come riserva, salvo poi, procedere a riqualificare l apporto nella maniera che si ritiene più utile. 6 In tal senso, si veda FICO, Corretta qualificazione dei versamenti effettuati dai soci nelle società diversi dai conferimenti, disponibile presso il sito

7 dalla giurisprudenza maggioritaria 7. Infatti, laddove la finalità perseguita in concreto con il prestito sia quella di mettere durevolmente a disposizione della società nuovi mezzi finanziari, in virtù dell interesse che il socio ha nella società stessa, la reale natura di capitale di rischio dell apporto non può non prevalere sulla denominazione. D altra parte, sul tema, autorevole dottrina sostiene che sarebbe possibile ricomprendere nella nozione di finanziamento tutti i negozi che possono servire ad apprestare, per un tempo determinato, mezzi economici di utilizzazione vincolata, cioè a costituire temporanee disponibilità finanziarie per una finalità convenzionale 8. Su questa linea interpretativa, in tempi recenti la Suprema Corte di Cassazione ha evidenziato che, nel suo significato letterale, l espressione finanziamento non può essere fatta coincidere con quella di mutuo che, come noto, ne costituisce l ipotesi più importante. Infatti, il concetto avrebbe una portata più ampia, tale da comprendere ogni provvista di risorse finanziarie, cioè la possibilità di attingere denaro, in base ad un accordo con il soggetto erogante, con obbligo di restituzione entro il termine previsto contrattualmente 9. In tale accezione più lata rientrano indubbiamente altre numerose figure contrattuali, quali ad esempio l apertura di credito e altri contratti, sia bancari sia di diritto civile, senza che il contratto stesso debba essere necessariamente qualificato come mutuo. 7 Cfr. Cass. civ., Sez. I, 30 marzo 2007, n. 7980, in Notariato, 2007 p. 176; Cass. civ., Sez. I, 31 marzo 2006, n. 7692, in Giur. Cost. e Civ., 2006, p 3217, Cass. civ., Sez. I, 29 ottobre 1994, n. 8928, in Giust. Civ., 1995, p. 1895; Trib. Milano, 29 settembre 2005, in Le società, 2006, p. 1133; Cass. civ., Sez. I, 19 marzo 1996, n. 2314, in Le Società, 1996, p. 1267; Cass. civ., Sez. I, 14 dicembre 1998, n , in Notariato, 1999, p. 538; Cass. civ., Sez. III, 6 luglio 2001, n. 9209, in Le società, 2001, p. 1345; Cass. civ., Sez. I, 21 maggio 2002, n. 7427, in Vita Notarile, 2002, p FRAGALI, Finanziamento, in Enc. Dir., 1968, XVII, Milano, p Cass. civ., Sez. trib., 19 febbraio 2009, n. 3970, in Ilsole24ore, 9 marzo 2009, pag. 4. Nello stesso senso si vedano Cass. civ., Sez. trib., 29 marzo 2002, n. 4611, in CED Cass. e Cass. civ., Sez. trib., n del 2002, in CED Cass.

8 Alla luce di quanto precede, si può concludere che la nozione di finanziamento racchiude al suo interno le operazioni mediante le quali la società beneficia direttamente, ovvero indirettamente, di somme di denaro a fronte di un obbligo di restituzione, entro un termine previsto contrattualmente, nei confronti del finanziatore. 3. La ratio dell articolo 2467 c.c. Il rischio collegato all aumento degli apporti da parte dei soci a titolo di capitale di debito è che la società si venga a trovare in una situazione di sottocapitalizzazione. In particolare, il fenomeno della c.d. sottocapitalizzazione nominale ha le sue radici nella diffusa prassi di finanziare la società mediante capitale di debito, anziché mediante conferimenti. Essa, però, va tenuta distinta dalla c.d. sottocapitalizzazione materiale: infatti, mentre la prima si caratterizza per l insufficienza del capitale di rischio e per la copertura del fabbisogno finanziario mediante la assunzione di debiti, nella seconda, invece, la società risulta essere materialmente priva di mezzi adeguati, sia sotto forma di capitale sia sotto forma di somme ottenute a titolo di debito 10. Il legislatore, fermo restando il capitale minimo previsto dalla legge, lascia le imprese libere di decidere come finanziare la propria attività. Il ricorso all indebitamento presenta una serie di vantaggi: permette, infatti, di sfruttare la leva finanziaria 11, di usufruire dei vantaggi fiscali, e consente di 10 Il fenomeno della sottocapitalizzazione nominale viene affrontato da CAMPOBASSO, I finanziamenti dei soci, Torino, 2004, pp. 5 e ss. L analisi deve partire dalla nozione di capitale di rischio. In tale prospettiva il capitale di rischio è l insieme di mezzi che l impresa detiene con un certo grado di stabilità per far fronte al fabbisogno finanziario, vi fanno quindi parte anche le riserve. Sull argomento si veda anche PORTALE, I finanziamenti dei soci nelle società di capitali, in Banca borsa e titoli di credito, 2003, pp. 681 e ss. 11 Leva Finanziaria esprime il rapporto tra capitale di credito e capitale proprio. L effetto leva si ottiene perché ogni euro di debito aggiuntivo produce più reddito di quanto sia necessario per remunerare i creditori. Tale effetto si realizza a condizione che il ROI >

9 dotare la società di somme di denaro di pronta utilizzabilità, senza dover ricorrere alle complesse procedure per l aumento di capitale. Quale conseguenza naturale, la politica di finanziamento dell attività mediante il ricorso a prestiti comporta il pericolo di incrementare il livello di indebitamento fino ad un livello non più sostenibile, e quindi in grado di comportare il serio rischio di insolvenza. Nel caso in cui i finanziamenti siano posti in essere da parte dei soci, tale evenienza si può palesare in maniera ancor più rilevante, in quanto vi è altresì il pericolo di gestire l impresa trasferendo, di fatto, il rischio sui creditori. Infatti, i soci, in tal modo, possono continuare a finanziare la società che si trova in una situazione grave, causando il peggioramento di una condizione finanziaria di per sé già seriamente compromessa. Gli stessi, inoltre, attraverso lo sfruttamento della loro posizione privilegiata e delle informazioni a loro disposizione, sarebbero in grado di rientrare delle proprie somme agevolmente, danneggiando la società e i suoi creditori. I membri della compagine sociale, poi, per cercare di risanare la situazione finanziaria dell impresa, potrebbero altresì avventurarsi in operazioni altamente rischiose, aggravando perciò sia la posizione della società sia, di conseguenza, quella dei creditori 12. In virtù di quanto detto, si può immaginare come il legislatore, attraverso la previsione contenuta nell art c.c., abbia tentato di arginare il fenomeno della sottocapitalizzazione nominale, soprattutto nell ottica di tutelare i creditori rispetto al finanziamento che viene concesso WACC, ossia che il rapporto tra reddito operativo e capitale investito sia maggiore del costo medio ponderato del capitale. Secondo la dottrina aziendalistica è necessario che i proventi degli investimenti realizzati dall impresa producano flussi di cassa maggiori dei costi sostenuti dall impresa per finanziare la propria attività. FONTANA, CAROLI (a cura di), Economia e Gestione delle Imprese, Milano, 2009, pp. 377 e ss. 12 In questo senso PALAZZOLO, I finanziamenti dei soci nell attività di direzione e coordinamento, cit., pp. 13 e ss.

10 dai soci. Il problema di fondo è, come sottolineato da autorevoli Autori 13, se sia possibile permettere ai per soci partecipare al riparto del patrimonio della società in posizione paritaria con i creditori. Come noto, la riforma del diritto societario introdotta con il d.lgs., 17 gennaio 2003, n. 6, interviene sulla materia con la previsione di due norme, che disciplinano da un lato il fenomeno del finanziamento della s.r.l. da parte dei soci (art. 2467), e dall altro la medesima evenienza, calata però nella realtà della direzione e coordinamento tra società (art quinquies). L art stabilisce che «Il rimborso dei finanziamenti dei soci a favore della società è postergato rispetto alla soddisfazione degli altri creditori e, se avvenuto nell'anno precedente la dichiarazione di fallimento della società, deve essere restituito». Si intendono per finanziamenti dei soci a favore della società quelli, in qualsiasi forma effettuati, che sono stati concessi in un momento in cui, «anche in considerazione del tipo di attività esercitata dalla società, risulta un eccessivo squilibrio dell'indebitamento rispetto al patrimonio netto oppure in una situazione finanziaria della società nella quale sarebbe stato ragionevole un conferimento». L art quinquies dispone che «Ai finanziamenti effettuati a favore della società da chi esercita attività di direzione e coordinamento nei suoi confronti o da altri soggetti ad essa sottoposti si applica l articolo 2467». La formulazione della norma in modo generico, disponendo chiaramente la postergazione in presenza di alcune condizioni insufficientemente specificate, lascia importanti questione irrisolte. In particolare, le difficoltà che si possono maggiormente riscontrare 13 CAMPOBASSO, I finanziamenti dei soci, cit., pp. 50 e ss.; PALAZZOLO I finanziamenti dei soci nell attività di direzione e coordinamento, cit., pp. 13 e ss.; SALAFIA, I finanziamenti dei soci alla società a responsabilità limitata, in Le società, 2005, pp. 1077

11 nell esegesi delle disposizioni sono, infatti, proprio quelle connesse al tentativo di dare concretezza ai requisiti richiesti dal legislatore. La scelta di tale formulazione generica è voluta dal legislatore, in quanto, come si evince dalla Relazione di accompagnamento 14, risultava difficoltoso individuare il punto di equilibrio tra diversi aspetti controversi. Pertanto, il legislatore ha optato per una formulazione che lasciasse all interprete l onere di dare concretezza al precetto legislativo. 4. Ambito di applicazione dell art c.c. A seguito dell introduzione della disciplina sui finanziamenti dei soci previsti per la s.r.l. e per l ambito del fenomeno della direzione e coordinamento, si è sviluppato un acceso dibattito fra gli interpreti sull estensibilità della suddetta normativa anche a tipologie di società differenti, in primis le S.p.A. 15. Una parte della dottrina ha manifestato la sua contrarietà ad un eventuale incremento delle fattispecie coperte dal disposto normativo. In primo luogo, ai fautori di tale opinione preme sottolineare come il e ss.; NIGRO, I finanziamenti dei soci postergati e loro compensazione, in Notariato, 2008, p 521 e ss. 14 Cfr. Relazione al d.lgs. 6/2003, in Riv. Soc., Il dibattito in materia è ampio si vedano fra gli altri POSTIGLIONE, La nuova disciplina dei finanziamenti dei soci di s.r.l.: dubbi interpretativi e limiti applicativi, in Le società, 2007, pp. 931 e ss; SALAFIA, I finanziamenti dei soci alla società a responsabilità limitata, cit., pp e ss.; SIMEON, La postergazione dei finanziamenti dei soci nella s.p.a., in Giur. Comm. 2007, pp. 78 e ss.; MAUGERI, Dalla struttura alla funzione della disciplina sui finanziamenti soci, in Rivista di diritto commerciale, 2008, pp. 133 e ss; TERRANOVA, Art Finanziamenti dei soci, in Società di capitali. Commentario, a cura di G. Niccolini e A. Stagno d Alcontres, 3, Napoli, 2004, pp. 182 ss; PALAZZOLO, I finanziamenti dei soci nell attività di direzione e coordinamento, cit., pp. 47 e ss.; BALP, Finanziamenti dei soci "sostitutivi" del capitale di rischio: ricostruzione della fattispecie e questioni interpretative, in Rivista delle società, 2007, pp. 344 e ss.; ABBADESSA, Il problema dei prestiti dei soci nelle società di capitali: una proposta di soluzione, in Giurisprudenza commerciale, 1998, pp. 497 e ss.

12 legislatore abbia disciplinato esplicitamente il fenomeno del finanziamento dei soci solo con riferimento alle s.r.l. (2467 c.c.) e alla direzione e coordinamento (2497-quinquies), mentre manca una esplicita previsione normativa che riguardi i soci della società per azioni 16. La ratio di tale omissione sembrerebbe non casuale 17 : infatti la s.r.l. costituirebbe un modello sostanzialmente diverso dalle S.p.A.. 18, in quanto, mentre nella prima prevarrebbe il carattere personalistico della partecipazione in società, che si manifesta sia rispetto allo svolgimento del rapporto societario e all assetto degli organi societari, sia rispetto alla maggiore trasparenza informativa a favore dei soci, nelle seconde, invece, la partecipazione degli azionisti in società è spersonalizzata. Un dato normativo che suffraga tale opinione è dato dall art c.c., il quale, infatti, prevede che ai soci sia riconosciuta la possibilità di ispezionare i libri sociali e ogni altro documento o atto concernente lo svolgimento 16 In questo senso si potrebbe ritenere che il silenzio della riforma non consente un estensione analogica. Si ricorrerebbe in tal senso ad un argomentazione a contrario, per cui le norme non potrebbero essere applicate a fattispecie non espressamente previste dal legislatore. Tuttavia, il fenomeno della sottocapitalizzazione presenta le stesse caratteristiche e problematiche, indipendentemente dal tipo societario considerato. In realtà sarebbe opportuno contrarsi sulla ratio della scelta operata con la riforma, diretta a dettare un apposita disciplina, allo stesso tempo, sia per le s.r.l. sia per l ipotesi contemplata della soggezione a direzione unitaria. In entrambi i casi si può notare come la partecipazione alla società diviene, in un certo senso, personalizzata. In tali ipotesi, infatti, i soci partecipano attivamente alla gestione della società, contribuendo alla elaborazione delle strategie. PRESTI, Commento all art. 2467, in il nuovo diritto societario, in Codice commentato delle s.r.l., diretto da Benazzo e Patriarca, Torino, 2006, p. 100; BARTALENA, I finanziamenti dei soci nella s.r.l., in Analisi giuridica dell economia, 2003, p Soprattutto considerando che tali norme siano state previste nell ambito di una riforma complessiva del diritto societario. 18 In questo senso POSTIGLIONE, La nuova disciplina dei finanziamenti dei soci di s.r.l.: dubbi interpretativi e limiti applicativi, cit., p L autrice sottolinea come il carattere personalistico della partecipazione nelle s.r.l., la fisiologica sottocapitalizzazione del suo patrimonio e la possibilità di conferire in società prestazioni d opera sottolineano la profonda diversità tipologica intercorrente tra s.r.l. e s.p.a.. Appare, infatti, evidente la volontà del legislatore di costituire un tipo sociale nuovo rispetto sia alle società per azioni, sia rispetto alle società di persone, in tal senso si spiega la scomparsa la vecchia qualificazione di s.r.l. come società per azioni senza azioni. Sembra piuttosto che il legislatore abbia voluto delineare la società a responsabilità limitata come una sorta di

13 dell attività d impresa. In virtù di tale previsione, risulterebbe evidente che i soci della s.r.l. siano messi nella condizione di conoscere in maniera sicuramente più adeguata e approfondita la situazione patrimoniale dell impresa rispetto ai soci di una S.p.A., i quali, anzi, molto spesso tralasciano di informarsi 19. In particolare, emergerebbe dai dati normativi, come sottolineato da autorevole dottrina 20, che proprio la struttura prevalentemente personalistica del rapporto sociale rappresenta la migliore garanzia, per i soci finanziatori, di restituzione del prestito erogato alla società. A tale conclusione non si può pervenire con riferimento alla società per azioni: infatti, in questo caso si assiste ad una spersonalizzazione del rapporto tra soci e società, ed in ragione di tale iato non si permette un immediata percezione dei vantaggi aggiuntivi connessi alla loro qualità di soci. Risulta perciò più arduo un loro sfruttamento a danno dei terzi estranei alla compagine sociale. Proprio la distanza tra il socio e la società, tipica delle S.p.A., non permette di considerare simili le due situazioni, rendendo impossibile un estensione della disciplina oggetto di analisi. Tale osservazione è utile altresì a spiegare la logica sottostante all applicazione del disposto dell art al fenomeno della direzione e coordinamento. Infatti, le considerazioni sopra svolte rispetto ai benefici connessi alla posizione di socio finanziatore rispetto alla società finanziata riprendono vigore laddove il problema dei prestiti dei soci venga calato in società di persone a responsabilità limitata. Alla luce di ciò si spiega il diverso trattamento riservato, ai due tipi societari, nella materia oggetto di analisi. 19 Un altro dato normativo viene individuato, da POSTIGLIONE, La nuova disciplina dei finanziamenti dei soci di s.r.l.: dubbi interpretativi e limiti applicativi, cit., p. 931, nell art c.c. che prevede la responsabilità in solido con la società, degli investitori professionali che hanno sottoscritto titoli di debito, nel caso in cui tali titoli siano stati, poi, trasferiti a terzi. La norma prevede altresì l esonero da tale responsabilità solidale nel caso di cessione ad un altro investitore professionale o ad un socio. La ratio della norma è chiara: se da un lato gli investitori professionali hanno infatti conoscenze tecniche adeguate per valutare il rischio, dall altro i soci partecipano al rischio d impresa, ed inoltre sono dotati di numerosi strumenti idonei ad acquisire ogni informazione utile per valutare il rischio patrimoniale, derivante da titoli di debito. Analoga previsione non si riscontra nelle S.p.A.

14 una realtà come quella descritta dagli artt e ss., caratterizzata dal controllo esercitato da un ente capogruppo sull impresa beneficiaria del credito, che sia in grado di far valere in maniera efficace le proprie ragioni economiche o quelle di gruppo. Si ripropone, infatti in questo caso, un forte legame tra società e socio che impone, come nel caso delle s.r.l., una diversa attenzione del legislatore rispetto al problema della tutela dei terzi creditori rispetto alla fattispecie dei finanziamenti prestati dai membri della compagine sociale. Altra parte della dottrina, invece, ritiene che il legislatore abbia dettato un principio generale applicabile anche al di fuori delle s.r.l. e del fenomeno della direzione e coordinamento 21. Le ragioni a sostegno di tale opinione muovono essenzialmente dal carattere generale del problema della sottocapitalizzazione, che riguarda non solo le s.r.l., ma in generale tutte le società. In realtà, secondo questa dottrina, il legislatore nel formulare la normativa sul finanziamento del socio avrebbe preso in considerazione non solo il tipo di società, ma avrebbe impostato la soluzione del problema interessandosi al soggetto che compie il finanziamento. Infatti, quello che al legislatore interessa è la posizione del soggetto erogatore del prestito, il quale risulta essere inserito in una struttura organizzativa, all interno della quale ha a sua disposizione poteri e strumenti che gli consentono sia un coinvolgimento diretto nello svolgimento dell attività d impresa, sia la possibilità di ottenere, in maniera privilegiata, informazioni riguardanti la 20 TERRANOVA, Art Finanziamenti dei soci, cit., pp. 182 ss. 21 In questo senso PALAZZOLO, I finanziamenti dei soci nell attività di direzione e coordinamento, cit., pp. 47 e ss., che nel suo lavoro parte proprio dal presupposto che la disciplina del 2467 sia applicabile anche al di là dei finanziamenti dei soci nelle s.r.l. o all interno del fenomeno della direzione e coordinamento; CAMPOBASSO, Finanziamento del socio, in Banca borsa e titoli di credito, 2008, pp. 441 e ss.; BALP, Finanziamenti dei soci "sostitutivi" del capitale di rischio: ricostruzione della fattispecie e questioni interpretative, cit., pp. 344 e ss; VASSALLI, Sottocapitalizzazione della società e

15 situazione finanziaria della società. Tale situazione può verificarsi in concreto anche rispetto ai soci di una S.p.A., specialmente se chiusa 22 o a base azionaria ristretta. In questo caso, sussisterebbe, sia la presenza di importanti poteri di controllo e gestione in capo ai soci, sia la possibilità concreta di godere di informazioni sulla situazione finanziaria della società 23 : risulterebbe, dunque, contraddittorio garantire tutele diverse a fronte di criticità equivalenti. Tale opinione è stata recentemente seguita dalla giurisprudenza di merito 24, la quale afferma che l art c.c. esprime una regola valevole in ogni caso in cui il prestito anomalo sia effettuato dal socio c.d. imprenditoriale, il quale a prescindere dal tipo sociale in concreto adottato, non operi come mero investitore, ma sia in grado di influenzare la decisione del finanziamento. Un ulteriore argomentazione a sostegno di tale ricostruzione è data dalla circostanza che, avendo previsto l estensione dell applicazione dell art c.c. al fenomeno della direzione e coordinamento (ex quinquies), potrebbe accadere che la società beneficiaria del finanziamento sia una S.p.A. parte del perimetro della direzione e coordinamento e quindi la stessa sarebbe soggetta all applicazione dell art c.c. Se ne deduce, pertanto, che la norma potrebbe risultare idonea a regolare il fenomeno del finanziamenti dei soci, in Riv. Dir. Imp., 2004, p. 261; MAUGERI, Dalla struttura alla funzione della disciplina sui finanziamenti soci, cit., pp. 133 e ss. 22 Infatti i modelli ideali, che concepivano la s.r.l. come tipo societario adatto per le imprese medio - piccole e la s.p.a. per quelle medio-grandi, non sono alternative vincolanti. È infatti possibile costruire la s.r.l. di rilevanti dimensioni per l esercizio di una attività d impresa economicamente e finanziariamente ragguardevole. 23 Si sottolinea (vedi SIMEON, La postergazione dei finanziamenti dei soci nella s.p.a., cit., pp. 78 e ss.) come la S.p.A. sia in grado di avvicinarsi al modello personalistico delle s.r.l.. A tale risultato si perviene in quanto si possono sfruttare i margini di derogabilità che ne caratterizzano la disciplina legale. Pertanto, ben si potranno avere fenomeni societari, che pur rivestendo la forma di una S.p.A., in concreto riproducano nei rapporti interni le medesime dinamiche che sono tipici delle s.r.l. Questa ipotesi si riferisce proprio alle S.p.A. chiuse, che non hanno una disciplina a sé stante: queste si caratterizzano per una ristretta base azionaria, limiti alla circolazione delle azioni, e, da una compagine sociale ristretta. 24 Cfr. Tirb. Pistoia 8 settembre 2008, in Le società, 2009, p

16 finanziamento dei soci con riferimento ad ogni tipo di società, a condizione che sia parte del gruppo. Infatti, un trattamento differente rispetto a necessità di garanzia analoghe non sarebbe giustificabile. Infine, va segnalato che a parere di alcuni autorevoli Autori, sarebbe opportuno interrogarsi sull estensibilità della normativa alle società di persone 25 : infatti, anche in relazione a tali fattispecie, oltre al presupposto soggettivo di cui prima si è parlato, si può ipotizzare il sopraggiungere di uno squilibrio tra indebitamento e patrimonio netto, integrando, in tal modo, i requisiti dell'art c.c. 26. I creditori d altronde avrebbero interesse alla postergazione anche nel caso in cui il finanziamento sia posto in essere da un socio illimitatamente responsabile 27. Infatti questi, più facilmente, riuscirebbero ad essere soddisfatti direttamente dal fallimento della società, senza quindi dover passare per il fallimento del socio, correndo il rischio di concorrere con i creditori particolari di questo. In realtà, nel caso di società di persone, la responsabilità illimitata dei soci costituisce di per sé uno strumento idoneo a conseguire una piena tutela dei creditori terzi, rispetto al fenomeno dei finanziamenti dei soci. Infatti, in tal caso il socio finanziatore non potrà utilizzare lo schermo della personalità giuridica per tutelare i propri interessi e ottenere la restituzione del finanziamento a danno dei creditori, ma sarà esso stesso coinvolto nell eventuale procedura concorsuale, con la conseguenza che il suo patrimonio personale sarà aggredibile dai creditori. 25 Vedi in senso MAUGERI Dalla struttura alla funzione della disciplina sui finanziamenti soci, cit., pp. 133 e ss. 26 Sulla disciplina del capitale nelle società di persone: DI SABATO, Capitale e responsabilità interna nelle società di persone, Napoli, 1967, WEIGMANN, Capitale, utili e riserve nelle società di persone, in Giur. Comm., 1986, p. 53; SPOLIDORO, Sul capitale nelle società di persone, in Rivista delle società, 2001, p Proprio sulla base di queste considerazioni l ordinamento spagnolo prevede che la postergazione legale colpisca anche i prestiti dei soci illimitatamente responsabili (art. 92 della Ley Concorsual), tale sanzione colpisce anche i prestiti dei soggetti che si trovano in una speciale relazione giuridica con la società debitrice (es. amministratori, liquidatori), in quanto titolari di una posizione di influenzare sulla gestione.

17 Alla luce di ciò, si può sostenere l applicabilità della disciplina nel caso in cui i presupposti si verifichino con riferimento ai soci accomandanti di una Società in accomandita semplice, in quanto questi possono beneficiare della limitazione di responsabilità Presupposti applicativi: eccessivo squilibrio e ragionevolezza del conferimento. Una volta qualificato quindi, l apporto del socio come finanziamento, occorre verificare se tale erogazione sia avvenuta in costanza dei presupposti richiesti dalla norma. A tal proposito, il primo dato che emerge dalla lettura della disposizione è che il legislatore ha fatto specifico riferimento alla situazione finanziaria della società, evidenziando, quindi, la finalità di tutelare i creditori sociali, la cui maggiore fonte di sicurezza è data dall equilibrio finanziario della società, dal quale essenzialmente dipende la sua solvibilità: infatti, la capitalizzazione della società non è di per sé sintomo di affidabilità 29. L art. 2467, II comma, c.c., infatti, stabilisce che la postergazione e l obbligo di restituzione dei finanziamenti si applica solamente a quelli concessi in un momento in cui, anche in considerazione del tipo di attività esercitata dalla società, risulti un eccessivo squilibrio dell'indebitamento 28 Nella società in accomandita semplice si possono individuare due categorie di soci: i soci accomandanti e i soci accomandatari. I primi rispondono limitatamente alla quota conferita, a patto di non partecipare alla gestione della società. I secondi invece rispondono solidalmente ed illimitatamente per le obbligazioni sociali. Solo a questi può essere attribuita l amministrazione e la rappresentanza della società. VISENTINI, Principi di diritto commerciale.,cit., p In tal senso PALAZZOLO, I finanziamenti dei soci nell attività di direzione e coordinamento, cit., pp. 77 e ss.; CAMPOBASSO, I finanziamenti dei soci, cit., p. 107.

18 rispetto al patrimonio netto, oppure in una situazione finanziaria della società nella quale sarebbe stato ragionevole un conferimento. Per quanto riguarda la prima condizione, il legislatore ha deciso di non scegliere un criterio standard, rispetto ai requisiti economici cui subordinare l applicazione della disciplina, non menzionando alcun parametro certo che consenta all interprete di definire, in concreto, quando lo squilibrio risulti eccessivo. D altra parte, anche se è vero che gli aziendalisti segnalano la presenza di particolari valori ottimali nel rapporto tra debiti e patrimonio netto, tuttavia, questi non assurgono ad indizi validi in assoluto, che permettano con certezza di distinguere le situazioni economiche virtuose 30. In particolare, la Relazione al d.lgs., 17 gennaio 2003, n. 6 invita l interprete ad adottare un criterio di ragionevolezza, che tenga conto della situazione della società e che si confronti con i comportamenti che nel mercato sarebbe ragionevole attendersi 31. In tal modo, il legislatore evita di assoggettare alla postergazione indistintamente tutti i finanziamenti dei soci verso la società, ma allo stesso tempo consente di colpire solamente quelli concessi in presenza di una situazione di anormalità e che, come tali, sono stati erogati in violazione dei principi di corretto finanziamento 32. Nonostante ciò, è interessante notare come alcuni indici di natura normativa, che possano assistere l interprete nel suo tortuoso percorso di indagine, siano presenti nel nostro ordinamento, segnatamente: 30 Cfr. BREALEY, MYERS, Principi di finanza aziendale, Milano, 1993, pp. 413 e ss.; Belcredi, Le implicazioni delle scelte di finanziamento per i comportamenti manageriali, in Manuale di finanza aziendale, CATTANEO ( a cura di), pag. 593; FERRI JR; Investimento e conferimento, Milano, 2001, pp. 25 e ss. 31 V. la relazione illustrativa al d.lgs. n. 6 del PALAZZOLO, I finanziamenti dei soci nell attività di direzione e coordinamento, cit., pp. 77 e ss.

19 L art. 2, comma I, d.lgs., 8 luglio 1999, n. 270, che assoggetta ad amministrazione straordinaria le imprese che presentano debiti non inferiori ai due terzi, sia del totale dell attivo dello stato patrimoniale, sia dei ricavi provenienti dalle vendite e dalle prestazioni dell ultimo esercizio. L art c.c., che prevede che si possano emettere obbligazioni per un valore che non ecceda il doppio del valore dato dalla somma del capitale, della riserva legale e delle riserve disponibili, dell ultimo bilancio.. Va però evidenziato ulteriormente che, dal tenore dell art c.c. sembra che il legislatore abbia voluto dettare un parametro molto elastico, e che quindi i giudici ben potranno ritenere che la società non manifesti uno squilibrio finanziario pur in presenza del rapporto delineato dall art c.c. Infatti, la giurisprudenza potrà richiamarsi ai diversi indici elaborati dalla dottrina aziendalistica, anche se nessuno di loro può da solo rappresentare uno strumento valido in assoluto per giudicare il profilo finanziario di una società. Il legislatore, poi, nel II comma dell art c.c., oltre alla condizione di eccessivo squilibrio tra indebitamento e patrimonio netto, richiede per l applicabilità della postergazione, il verificarsi di un ulteriore circostanza, ossia che, nel momento in cui è stato concesso il prestito del socio, sarebbe stato più ragionevole effettuare un conferimento. I due criteri, ad una prima lettura potrebbero essere interpretati come due presupposti autonomi 33, tuttavia, un analisi più approfondita ci dimostra il contrario. 33 Cfr. PORTALE, I finanziamenti dei soci nelle società di capitali, cit., p. 681, sostiene l autonomia dei due criteri, infatti il riferimento alla ragionevolezza del conferimento è volto a coprire, come criterio residuale, tutte le ipotesi in cui la società sia in difficoltà per ragioni diverse dall eccessivo indebitamento, come nel caso in cui non disponga di adeguata liquidità.

20 Finanziariamente la scelta ottima di finanziamento, deve rispettare la condizione ROI WACC 34, ossia bisogna preferire l opzione che riduca al minimo il costo medio ponderato del capitale e, allo stesso tempo, massimizzi i ritorni finanziari dell impresa 35. Tuttavia, la situazione è certamente più complicata di come appare. Infatti, quanto più l impresa s indebita, tanto maggiore sarà, da un lato il rischio che i costi, aumentati in ragione della maggiore quantità di debiti in scadenza, erodano i ricavi ottenuti, dall altro il pericolo che si innesti una crisi finanziaria, che travolga le sorti dell impresa. In sostanza, all impresa conviene proseguire con una politica di indebitamento sino a quando il beneficio fiscale legato al debito venga compensato dai costi accessori che un eccessivo indebitamento comporta. Tuttavia, come detto, non è possibile determinare in maniera certa il valore ottimale di indebitamento di un impresa. In quanto, una sua effettiva determinazione presuppone che si sia in grado di prevedere, ex ante, gli effetti di un investimento e che sia possibile di quantificare con altrettanta esattezza gli effetti negativi causati da una politica di eccessivo indebitamento. 34 Il ROI, acronimo di return on investment, è l indice di redditività del capitale investito ed è dato dalla formula: reddito operativo/capitale investito. Il WACC, acronimo di weighted average capital cost, non è nient altro che la media ponderata tra il costo del capitale proprio e il costo del capitale di debito. Pertanto, il WACC è il tasso minimo di rendimento che un impresa deve generare per remunerare i creditori, gli azionisti e gli altri soggetti che apportano capitale. Questo è espresso dalla formula: Rd (1-T)D/E + Re E/V. Rd corrisponde al costo del debito dell impresa, T è uguale all aliquota d imposta cui è soggetta l impresa, D corrisponde al valore di mercato del debito dell impresa, E esprime il valore di mercato del capitale azionario, V è dato dalla somma di D+E e corrisponde al valore di mercato del capitale investito, Re equivale al costo della remunerazione del capitale azionario. In sostanza la formula postula che l impresa si trova nella condizione ottimale se i risultati dei suoi investimenti sono maggiori dei costi periodicamente sostenuti dall impresa per remunerare gli investitori. 35 Si richiede in sostanza che il rapporto tra reddito operativo e capitale investito sia maggiore del costo medio ponderato del capitale. Secondo la dottrina aziendalistica è necessario che i proventi degli investimenti realizzati dall impresa producano flussi di cassa maggiori dei costi sostenuti dall impresa per finanziare la propria attività. FONTANA, CAROLI (a cura di), Economia e Gestione delle Imprese, cit., pp. 377 e ss.

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