RIVISTA DELL ASSOCIAZIONE ITALIANA DEGLI AVVOCATI PER LA FAMIGLIA E PER I MINORI 2011/2 LA COMUNIONE LEGALE QUESTIONI APERTE.

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1 RIVISTA DELL ASSOCIAZIONE ITALIANA DEGLI AVVOCATI PER LA FAMIGLIA E PER I MINORI LA COMUNIONE LEGALE QUESTIONI APERTE 2011/2 Anno XVI n 2, maggio-agosto 2011 Quadrimestrale - reg. Tribunale Roma n. 496 del

2 AIAF 2011/ 2 SOMMARIO Editoriale 2 La comunione legale e le questioni aperte Milena Pini Focus 4 Questioni in tema di capacità del coniuge a disporre dei beni compresi nella comunione legale Stefano Rampolla 11 Atti di liberalità e regime di comunione legale Mimma Moretti 20 L impresa familiare ai sensi dell art. 230 bis c.c. Alessandra Maddi 28 Le partecipazioni sociali e la comunione legale Giulia Sapi 32 Comunione dei beni: conto corrente cointestato tra i coniugi e conto corrente intestato a un solo coniuge Giulia Sarnari 38 Il momento dello scioglimento della comunione dei beni e il procedimento di divisione Commento alla sentenza della Cassazione, I Sezione civile, del 26 febbraio 2010 n Costanza Pomarici 42 La divisione dell immobile in comunione assegnato quale casa familiare in sede di separazione o divorzio Milena Pini Europa 48 Il regime patrimoniale dei coniugi in Europa. Verso un regolamento europeo Marina Blasi 58 Accordi prematrimoniali in Inghilterra e Galles: l impatto della sentenza sul caso Radmacher vs Granatino Suzanne Todd, Vanessa Mitchell 65 Proposta di Regolamento del Consiglio Ue relativo alla competenza, alla legge applicabile, al riconoscimento e all esecuzione delle decisioni in materia di regimi patrimoniali tra coniugi, Bruxelles, 16 marzo 2011, COM(2011) 126 definitivo 75 Proposta di Regolamento del Consiglio Ue relativo alla competenza, alla legge applicabile, al riconoscimento e all esecuzione delle decisioni in materia di effetti patrimoniali delle unioni registrate, Bruxelles, 16 marzo 2011, COM(2011) 127 definitivo AIAF RIVISTA DELL ASSOCIAZIONE ITALIANA DEGLI AVVOCATI PER LA FAMIGLIA E PER I MINORI Anno XVI n 2, maggio-agosto nuova serie quadrimestrale Direttore responsabile Milena Pini Comitato di redazione Manuela Cecchi, Gabriella de Strobel, Luisella Fanni (coordinatrice Quaderni), Alberto Figone, Giulia Sarnari, Antonina Scolaro Redazione Galleria Buenos Aires 1, Milano - tel. e fax rivista@aiaf-avvocati.it Stampa O.GRA.RO. srl - vicolo dei Tabacchi 1, Roma

3 AIAF RIVISTA 2011/2 maggio-agosto 2011 LA COMUNIONE LEGALE E LE QUESTIONI APERTE Milena Pini Avvocato del Foro di Milano e presidente dell AIAF La comunione dei beni tra coniugi e il suo scioglimento è materia sconfinata, che continua a sollevare incertezze e interrogativi, nonostante siano decorsi più di trent anni dalla riforma del diritto di famiglia del 1975 che l ha introdotta come regime legale della famiglia. Come rileva il notaio Stefano Rampolla nel suo contributo a questo numero della Rivista AIAF dedicato alla comunione legale, sfogliando i repertori della giurisprudenza, ci si avvede senza difficoltà di quanto interesse desti ancora il regime patrimoniale legale, essendo in effetti numerosi gli interrogativi tuttora aperti, in ordine ad alcuni dei quali si agitano accesi dibattiti, con alterne prese di posizione anche da parte della stessa Corte di legittimità. La maggior parte delle questioni in discussione riguarda l acquisizione dei beni alla comunione, per il conseguente interesse all individuazione della massa dei beni da dividere al momento dello scioglimento della comunione, correlato soprattutto alla separazione personale dei coniugi. Si rileva così un concreto interesse al tema delle interferenze tra atti di liberalità e stato coniugale, sia in relazione all ipotesi in cui l attribuzione liberale avvenga tra i coniugi sia che la stessa sia posta in essere da un terzo a beneficio di un soggetto coniugato. La professoressa Mimma Moretti, nell articolo qui pubblicato, approfondisce alcune questioni che sorgono in relazione alla donazione di beni o denaro da parte dei genitori a favore del figlio prima o in occasione del matrimonio, e che riguardano la donazione tra coniugi e, nello specifico, la natura dei versamenti effettuati da un coniuge all altro su di un conto cointestato. Argomento che viene approfondito anche dalla collega Giulia Sarnari, che riporta gli orientamenti della giurisprudenza sulle sorti dei conti correnti bancari dei coniugi intestati singolarmente e cointestati, rispetto alle norme sulla comunione legale dei beni, sul suo scioglimento, sui rimborsi e sulle restituzioni. Altre questioni da sempre discusse riguardano l impresa coniugale e l impresa familiare, e l accertamento dei requisiti del lavoro domestico prestato dal coniuge dell imprenditore affinché tale prestazione assuma rilevanza per il sorgere dei diritti patrimoniali, partecipativi e amministrativi previsti dalla normativa che disciplina l impresa familiare. La collega Alessandra Maddi approfondisce questo istituto, soffermandosi sui criteri per il riconoscimento della qualifica di partecipante all impresa familiare, sui diritti del coniuge partecipante all impresa familiare e sul procedimento per la liquidazione delle spettanze del coniuge separato che partecipi all impresa familiare, nel procedimento avanti il giudice del lavoro. Lo scioglimento della comunione legale e la conseguente azione per la divisione dei beni comuni solleva discussioni e contrastanti orientamenti giurisprudenziali anche per quanto riguarda la proponibilità della relativa domanda prima del passaggio in giudicato della sentenza di separazione personale o dell emissione del decreto di omologazione degli accordi di separazione consensuale, tesi accolta da una recente pronuncia della Corte di Cassazione, sulla quale si sofferma la collega Costanza Pomarici. Infine, altra questione dibattuta e sempre di rilevante attualità, che viene da me trattata in questo numero della Rivista, è la divisione dell immobile in comunione legale che in sede di separazione o divorzio sia stato assegnato in godimento quale casa familiare a un coniuge, nell interesse dei figli. Gli interrogativi che sorgono in relazione all azione di divisione dell immobile in 2

4 EDITORIALE comunione legale assegnato in godimento a un coniuge riguardano la rilevanza del provvedimento di assegnazione della casa coniugale ai fini dell ammissibilità dell azione stessa, le conseguenze della divisione dell immobile assegnato quale casa familiare sul diritto personale di godimento del coniuge assegnatario, la rilevanza dell assegnazione in godimento del bene sulla stima dello stesso immobile da dividere, le diverse opzioni di assegnazione del bene in natura e di vendita al terzo o all asta. Uno sguardo oltre i confini nazionali ci consente, inoltre, di prendere atto della complessità e frammentazione della situazione che riguarda i sistemi patrimoniali coniugali in Europa e dell esigenza di un regolamento che definisca quale sia la legge applicabile e la giurisdizione nei casi di matrimoni e di unioni registrate tra coppie di diversa nazionalità. Come rileva la collega Marina Blasi nel suo articolo sul regime patrimoniale dei coniugi e delle unioni registrate in Europa, le molteplici forme di manifestazione della comunione inducono sicuramente a ritenere che, in assenza di un adeguata opera di coordinamento, non solo una stessa coppia possa essere ritenuta soggetta a due regimi diversi, a seconda dello Stato in cui la controversia viene giudicata, ma che un medesimo regime applicabile a una coppia sia ritenuto di tipo comunitario in un Paese e di tipo separatista in un altro, da cui discende l urgente necessità che l Unione europea adotti un regolamento sui regimi patrimoniali tra i coniugi e sugli effetti patrimoniali delle unioni civili registrate, secondo la proposta presentata dalla Commissione Ue il 16 marzo 2011 relativa alla competenza, alla legge applicabile, al riconoscimento e all esecuzione delle decisioni in materia di regimi patrimoniali tra coniugi, che pure qui pubblichiamo. È interessante rilevare che questa proposta di regolamento così come avvenuto di recente per il regolamento Ue n del 20 dicembre 2010 relativo all attuazione di una cooperazione rafforzata nel settore della legge applicabile al divorzio e alla separazione personale privilegia il principio dell autonomia controllata, in base al quale la legge applicabile per i regimi patrimoniali dei coniugi o dei conviventi sarà quella dello Stato ove risiedono abitualmente, ma in alternativa le coppie avranno la possibilità di scegliere la legge del Paese di cittadinanza di uno dei coniugi o dei conviventi. Inoltre la Commissione propone di concentrare i vari procedimenti di divorzio, di separazione personale e di liquidazione del regime patrimoniale tra coniugi, davanti a un unica autorità giurisdizionale, competente così a conoscere tutte le questioni in un unico contesto. Una soluzione che sarebbe auspicabile venisse adottata anche dal nostro legislatore. 3

5 AIAF RIVISTA 2011/2 maggio-agosto 2011 QUESTIONI IN TEMA DI CAPACITÀ DEL CONIUGE A DISPORRE DEI BENI COMPRESI NELLA COMUNIONE LEGALE Stefano Rampolla Notaio in Milano Malgrado i trent anni e più di storia alle spalle, la comunione legale dei beni fra i coniugi continua a sollevare molteplici incertezze, occupando accademici e operatori del diritto. Sfogliando i repertori della giurisprudenza, ci si avvede senza difficoltà di quanto interesse desti ancora il regime patrimoniale legale. E, in effetti, sono numerosi gli interrogativi tuttora aperti, in ordine ad alcuni dei quali si agitano accesi dibattiti, con alterne prese di posizione anche da parte della stessa Corte di legittimità 1. Va subito detto, tuttavia, che la gran parte delle questioni ancora in discussione riguarda il meccanismo di acquisizione dei beni alla comunione e, di conseguenza, la perimetrazione delle entità suscettibili di inclusione nell alveo della comunione. Non molto materiale si rinviene, invece, a proposito dell argomento che occasiona le presenti note: la disponibilità dei beni comuni da parte di uno solo dei coniugi 2. Eppure, anche in quest ambito, emerge ben più di uno spunto di discussione. Considerata l economia di questa breve trattazione, che costringe a qualche scelta un po arbitraria, sembra interessante investigare senza pretesa di esaustività gli spazi di autonomia del singolo coniuge, valutando cioè la sua capacità, da una parte, di disporre dei beni per la quota a lui idealmente spettante e, dall altra, di porre in essere validi atti dispositivi dei beni comuni. Mentre la prima questione sembra facilmente archiviabile stante l ormai diffusa opinione secondo la quale la comunione legale dei beni darebbe luogo, in ordine ai beni che vi sono compresi, 1 Esemplare il tema del cosiddetto rifiuto del coacquisto, oggetto, specie di recente, di numerosi interventi giurisprudenziali. Da ultimo si veda Cass. civ., Sez. un., 28 ottobre 2009, n , in Giust. civ., 2010, 11, 2529 ss. (commento di Timpano) che a valle di una precedente posizione di chiusura ha mostrato un atteggiamento di maggior apertura, riaprendo il dibattito in materia: sostanzialmente la Cassazione ha negato natura negoziale alla dichiarazione del coniuge non acquirente contemplata dall art. 179, co. 2, c.c., lasciando spazio alla possibilità di una manifestazione di volontà volta a escludere il coacquisto ex lege. 2 Gran parte della giurisprudenza in materia riguarda il caso in cui uno solo dei coniugi sottoscriva un contratto preliminare di vendita avente a oggetto l immobile compreso nella comunione legale. In ordine a questo delicato argomento, la giurisprudenza della Suprema Corte risulta piuttosto oscillante; nelle pronunce più recenti, comunque, sembra prevalere l orientamento volto a ritenere che la fattispecie vada compresa nell ambito dell art. 184 c.c. con la conseguenza che: In regime di comunione legale tra i coniugi, il contratto preliminare di vendita di bene immobile (che, ai sensi dell art. 180, secondo comma, cod. civ., è atto di straordinaria amministrazione [...] non è pertanto inefficace nei confronti della comunione, ma solamente esposto all azione di annullamento da parte del coniuge non consenziente, nel breve termine prescrizionale entro cui è ristretto l esercizio di tale azione [...] finché l azione di annullamento non venga proposta, l atto è produttivo di effetti nei confronti dei terzi (in questo senso Cass. 21 dicembre 2001, n , in Vita Notarile, 2002, Parte prima, 335 ss. e in Riv. Not., 2002, 971 ss.; conformemente Cass. 17 dicembre 1994, n , in Nuova Giur. Civ. Comm., 1995, I, 889, con nota di Regine. Non mancano, tuttavia, sentenze in senso opposto, fra queste Cass. 18 febbraio 1999, n. 1363, secondo cui: La comunione legale tra coniugi cui all art. 177 c.c. riguarda gli acquisti [...] non quindi i diritti di credito sorti dal contratto concluso da uno dei coniugi [...] con la conseguenza che, nel caso di contratto preliminare stipulato da uno solo dei coniugi, nessun diritto può accampare l altro coniuge il quale non è neppure legittimato a proporre domanda di esecuzione in forma specifica ex art c.c. ). 4

6 FOCUS a una specialissima figura di comunione senza quote 3, quanto alla seconda si noterà come non manchino casi in cui la disciplina legale legittima la facoltà di disposizione del singolo coniuge. Il che potrà ricavarsi, talvolta, dalla stessa disciplina legale e, in altri casi, dalla particolare natura dei beni presi in considerazione. Merita subito premettere che, per quanto di nostro interesse, l impianto normativo fondamentale è costituito: dall art. 180, primo e secondo comma, c.c. il cui combinato disposto, sostanzialmente, prescrive la necessità del consenso congiunto dei coniugi per il compimento di atti eccedenti l ordinaria amministrazione; dall art. 184 c.c. che sanziona con l annullabilità gli atti compiuti da un coniuge senza il necessario consenso dell altro e da quest ultimo non convalidati se concernenti beni immobili o beni mobili di cui all art c.c.; la norma afferma, nel contempo, la validità degli atti aventi a oggetto beni mobili diversi da quelli di cui sopra, stabilendo tuttavia l obbligo per il disponente di ripristinare la comunione nello stato in cui era prima del compimento dell atto stesso 4. Emerge subito, dalla lettura congiunta delle due disposizioni normative, l opportunità di qualche chiarimento. Il più specifico riferimento operato dall art. 184 agli atti dispositivi 5 apre il quesito se esso debba o meno ritenersi norma speciale rispetto all art. 180 (il quale fa generico riferimento all attività di amministrazione ), con la conseguenza di indurre a considerare gli atti dispositivi di beni (indipendentemente dalla loro natura e valore) sempre attratti al campo delle attività di carattere straordinario. Al contrario, si è opportunamente osservato che anche gli atti dispositivi possono essere compre- 3 In effetti va precisato che, nell interpretazione più tradizionale, il regime di comunione viene ricompreso in un ambito del tutto peculiare, assai distante dalla comunione disciplinata nel Libro secondo del codice civile, caratterizzata appunto dall assenza di quote. Si tratterebbe in sostanza di una comunione a mani riunite più vicina, in punto di natura giuridica, alla comunione di diritto germanico. Ma se, da una parte, queste affermazioni sono rinvenibili già nella manualistica (fra tutti Bianca, a cura di, La comunione legale, I, Milano, 1989), ciò che giova sottolineare sono i risvolti applicativi di questa interpretazione. Da questo punto di vista giova rammentare la corrente giurisprudenziale che direi oramai in corso di consolidamento formatasi a riguardo del tema dell espropriazione forzata dei beni compresi nella comunione a fronte di obbligazioni contratte separatamente dai coniugi (art. 189, secondo comma, c.c.). È infatti ormai ricorrente, sia nella giurisprudenza di merito (Tribunale di Trapani 15 marzo 2005, in Giur. merito, 2005, 6, 1287 ss.; Tribunale di Reggio Emilia 26 aprile 2010, inedita) che in quella di legittimità (Cass. 4 agosto 1998, n. 7640, in Giust. civ. Massime, 1998, 1644 ss. con commento di Finocchiaro, in Giust. civ., 1999, 3, 791 ss.), l affermazione secondo cui l oggetto dell espropriazione non possa essere costituito da quota di metà del bene, bensì solamente dall intero cespite in comunione. In altre parole, i giudici ritengono non ammissibile che l azione esecutiva possa investire da sola la quota di metà del bene in comunione, corrispondente in astratto alla misura della disponibilità del singolo coniuge obbligato. Il disposto dell articolo 189 c.c., secondo comma, secondo cui i creditori possono soddisfarsi in via sussidiaria sui beni della comunione fino al valore corrispondente alla quota del coniuge obbligato, andrebbe interpretato non già nel senso di autorizzare l espropriazione di una quota di metà del bene, bensì in quello di autorizzare l esecuzione sul bene nella sua interezza fino a concorrenza di un valore calcolato non con riferimento al singolo cespite, ma con riferimento all intera massa della comunione legale (Tribunale di Reggio Emilia 26 aprile 2010 cit.). Questa chiave di lettura trova giustificazione nella considerazione che, ove si ammettesse l esecuzione sulla quota di metà si giungerebbe all inaccettabile esito di dar luogo a una convenzione legale fra soggetti non coniugi. Ancor più a monte, tuttavia, l orientamento in esame rinviene fondamento proprio nella natura stessa della comunione legale che si risolverebbe in una figura di proprietà solidale, nella quale la quota assolve alla limitata funzione di stabilire la misura entro cui i beni comuni possono essere aggrediti dai creditori particolari (art. 189), quella della responsabilità sussidiaria di ciascuno dei coniugi con i propri beni personali (art. 190) e quella di ripartizione dei beni in esito allo scioglimento della comunione. 4 Articolo 184: Gli atti compiuti da un coniuge senza il necessario consenso dell altro coniuge e da questo non convalidati sono annullabili se riguardano beni immobili o beni mobili elencati nell articolo L azione può essere proposta dal coniuge il cui consenso era necessario entro un anno dalla data in cui ha avuto conoscenza dell atto e in ogni caso entro un anno dalla data di trascrizione. Se l atto non sia stato trascritto e quando il coniuge non ne abbia avuto conoscenza prima dello scioglimento della comunione l azione non può essere proposta oltre l anno dallo scioglimento stesso. Se gli atti riguardano beni mobili diversi da quelli indicati nel primo comma, il coniuge che li ha compiuti senza il consenso dell altro è obbligato su istanza di quest ultimo a ricostruire la comunione nello stato in cui era prima del compimento dell atto o, qualora ciò non sia possibile, al pagamento dell equivalente secondo i valori correnti all epoca della ricostituzione della comunione. 5 In effetti tale riferimento non è espresso, ma quanto nel testo sembra potersi desumere dalla circostanza che il terzo comma faccia cenno alla necessità di ricostituzione della comunione, lasciando chiaramente intendere che si tratti di attività dismissiva di beni prima in essa compresi. 5

7 AIAF RIVISTA 2011/2 maggio-agosto 2011 si nell ambito dell amministrazione ordinaria; ciò in dipendenza della necessità di operare una valutazione complessiva, incentrata non tanto sulla qualità dei beni che ne hanno formato oggetto, quanto sulla complessiva consistenza del patrimonio comune 6. Ne deriva, ragionevolmente, la conclusione che potrà riconoscersi al singolo coniuge la capacità di disporre autonomamente di beni comuni allorché l atto di alienazione possa ritenersi compreso nell alveo della gestione ordinaria 7. Chiarito questo primo punto e affermata pertanto la regola secondo la quale il consenso congiunto riguarda i soli atti dispositivi esorbitanti la gestione corrente, può essere utile investigare se ed eventualmente in che misura su questa regola possa intervenire l autonomia privata. Sul piano normativo, va segnalata l espressa affermazione di inderogabilità delle norme della comunione legale relative all amministrazione dei beni della comunione (art. 210, terzo comma, c.c.) 8. Al contempo, l articolo 182 c.c. prevede la possibilità che, in caso di lontananza o altro impedimento di uno dei coniugi, l altro possa farsi autorizzare dal giudice al compimento degli atti necessari, laddove non esista una procura del primo risultante da atto pubblico o da scrittura privata autenticata. Affiora quindi la possibilità, per il coniuge, di rilasciare procura all altro. Risulta meno evidente se tale facoltà possa ritenersi del tutto libera e discrezionale ovvero se in ipotesi sia dato evincere a riguardo dell atto delegatorio limiti di forma e/o contenuto. È opinione piuttosto diffusa 9, infatti, che tra coniugi in comunione legale sia impedito il rilascio di procure generali 10. A tale conclusione si tende a pervenire proprio accreditando l accostamento di simile procura, quanto agli effetti, alla convenzione modificativa del regime legale di amministrazione. Secondo tale tesi, si giungerebbe, in altre parole, a un sostanziale aggiramento del divieto di cui all art. 210, secondo comma, c.c. A minori difficoltà darebbe luogo invece, secondo il richiamato orientamento 11, il rilascio di procure speciali (per singoli atti), in considerazione del fatto che queste non concreterebbero dismissione da parte del mandante dei propri poteri di amministrazione che, anzi, col rilascio della procura per specifico affare verrebbero in sostanza esercitati. 6 In tal senso Corsi, Il regime patrimoniale della famiglia, in Tratt. dir. civ. e comm., diretto da Cicu e Messineo, I, 124. Contra Schlesinger, Della comunione legale, in Commentario alla riforma del diritto di famiglia, a cura di Carraro, Oppo e Trabucchi, I, Padova, 1977, 412 che riduce l ordinaria amministrazione al compimento di atti di minor valore ed entità, compatibili con una gestione quotidiana. 7 Impregiudicato rimanendo, comunque, il problema dell esatta definizione dei confini del concetto di amministrazione ordinaria piuttosto che straordinaria, che la brevità di queste brevi note non consente certamente di affrontare. 8 Si noti, solo per completezza, che tale affermazione di principio incontra probabilmente qualche temperamento in relazione alla disponibilità dei beni compresi in fondo patrimoniale. Giova ricordare, infatti, che l art. 168, terzo comma, c.c., richiama proprio l art. 180, prevedendo tuttavia l art. 169 c.c. che: Se non è stato espressamente consentito nell atto di costituzione, non si possono alienare, ipotecare, dare in pegno o comunque vincolare beni del fondo patrimoniale se non con il consenso di entrambi i coniugi e, se vi sono figli minori, con l autorizzazione concessa dal giudice, con provvedimento emesso in camera di consiglio, nei soli casi di necessità od utilità evidente. 9 Sull argomento, nell ipotesi di conferimento di poteri di straordinaria amministrazione, la dottrina si divide: tale possibilità viene ravvisata da autorevoli esponenti solo nel caso, previsto dal citato art. 182 c.c., di lontananza o impedimento. In tal senso: Busnelli, La comunione legale nel diritto di famiglia riformato, in Riv. Not., 1976, 51; Acquarone, Amministrazione e responsabilità dei beni della comunione, in Il nuovo diritto di famiglia, 1978, 550, il cui contributo rivela una posizione ancor più restrittiva che sembra negare anche la possibilità di mandati ordinari speciali. Alcuni autori, ulteriormente, ritengono che, non costituendo il potere di amministrazione diritto personalissimo (non riconoscendo, dunque, al combinato disposto degli artt. 160 e 210, terzo comma, il carattere di norme inderogabili), esso sarebbe comodamente delegabile, con il solo limite della spoliazione, e dunque della totale sostituzione, del potere ad amministrare; in tal senso: Corsi, Il regime patrimoniale cit., 127 che ammette la possibilità di conferimento anche di procure generali, con il solo limite dell irrevocabilità. Decisi in senso contrario: De Paola, Macrì, Il nuovo regime patrimoniale della famiglia, in Teoria e pratica del diritto, 1978, 182; Lops, La procura nel regime patrimoniale tra coniugi, in Riv. Not., 1976, III, 1531 ss. 10 Intendendosi per tali, in questo contesto, le procure idonee ad attribuire al mandatario il potere di compiere, in via continuativa, una pluralità di atti di disposizione, individuati solo per tipologia o categorie, senza riferimento a uno specifico oggetto. 11 De Paola, Macrì, Il nuovo regime patrimoniale cit., 181 ss. 6

8 FOCUS Orbene, se su quest ultimo punto non si può che essere concordi, pare, a chi scrive, che meriti maggior favore la più permissiva tesi, volta a riconoscere validità anche alle procure generali 12. In questo senso paiono deporre 13 : la considerazione che il ripetuto art. 182, nel prevedere espressamente il rilascio delle procure fra coniugi, non esprima alcun limite in proposito 14 ; il fatto che il rilascio di procura costituisca qualcosa di ben diverso e minore rispetto al conferimento in esclusiva a un solo coniuge per via di apposita convenzione matrimoniale del potere di gestione (il conferimento di procura non opera infatti né in via definitiva, conservandosi facoltà di revoca, né in senso abdicativo, mantenendo il mandante intatto il proprio potere di amministrazione); l apprezzamento del sistema della comunione legale quale disciplina volta a tutelare il coniuge nella sua debolezza economica (consentendogli di concorrere, tramite la partecipazione agli acquisti compiuti, alla ricchezza formata durante il matrimonio), non già quale presidio di un ipotetica incapacità di autodeterminarsi del coniuge; v è anzi da dire che anche il rilascio di procure ampie e continuative ben può essere espressione di capacità di amministrare; la circostanza che, se non appare in alcun modo problematico il rilascio di procure generali da parte dei coniugi a favore di terzi, non si vede perché mai ciò dovrebbe essere impedito nell ambito della coppia coniugale. Pare, a chi scrive, che queste riflessioni siano pienamente convincenti. Al più si può convenire con l osservazione secondo la quale dall inderogabilità della disciplina legale in tema di amministrazione di beni dei coniugi possa derivarsi in via interpretativa un ostacolo rispetto al rilascio di procure generali munite di clausola di irrevocabilità 15. E in effetti non vi è chi non veda come l irrevocabilità determini, in concreto, compressione del potere di amministrazione del mandante, il quale non può impedire la concorrente attività del mandatario. In chiusura di argomento, giova dedicare qualche cenno al requisito formale che, alle procure in discorso, pare assegnato dall art. 182 c.c. La norma citata fa riferimento alle procure risultanti da atto pubblico o scrittura privata autenticata, il che ha ingenerato nei commentatori il dubbio se si tratti di vero e proprio requisito di forma sicché tra coniugi in comunione legale dovrebbe dirsi impedito il rilascio di procure in forma libera. Potrebbe opinarsi diversamente ove si trattasse esclusivamente di elemento di fattispecie destinato a escludere la necessità di adire l autorità giudiziaria in caso di lontananza o altro impedimento di uno dei coniugi. Il quesito assume un significativo rilievo pratico. Ove si dovesse concludere nel senso dell esistenza di una peculiare prescrizione formale (in deroga al principio generale di cui all art c.c. che impone alla procura la stessa forma prescritta per il contratto che il rappresentante deve concludere), si dovrebbe affermare 16, da una parte, la necessità almeno della forma autentica per la conclusione di atti non formali (ad esempio: vendita di bene mobile non registrato) ma dall altra, verosimilmente, la sufficienza della forma autentica anche per la sottoscrizione di contratti per i quali è invece prescritta la forma pubblica (ad esempio: donazione). 12 Caso diverso sarebbe quello della procura conferita in relazione a un singolo bene senza esatta definizione dell atto da compiersi (procura a genericamente amministrare un singolo bene); a riguardo di tale fattispecie possono probabilmente estendersi le medesime favorevoli conclusioni riservate al caso della procura speciale. 13 Corsi, Il regime patrimoniale cit., 129 ss. 14 Va sottolineato, a questo proposito, che non pare assurgere a prerequisito per il rilascio della procura il caso di lontananza o altro impedimento del coniuge. In tal senso Corsi, Il regime patrimoniale cit., 128, precisa che, in realtà, quella dell articolo 182 non costituisce prescrizione formale, ma solo condizione di utilizzo. 15 Ivi, Ivi, 130 ss. 7

9 AIAF RIVISTA 2011/2 maggio-agosto 2011 Ebbene, tale conclusione pare in effetti un po azzardata, inducendo ad abbracciare, stante il suo inattendibile esito pratico, l opposta interpretazione 17. E d altra parte parrebbe assai peculiare poter evincere dalla norma de qua (in cui il tema del formalismo appare richiamato solo in via incidentale quale presupposto fattuale per risolvere una situazione di stallo nell amministrazione di beni comuni) l espressione di una deroga, direi unica nel suo genere, all ordinaria disciplina della forma delle procure. E, nuovamente, non si vedrebbe in ogni caso motivo per imporre al coniuge un onere formale superiore a quello ordinario (e ciò, posto che la legge non distingue in proposito, anche a riguardo delle procure per specifici affari) se non supponendo una particolare fragilità del mandante, cui sopperire costringendolo, in ogni caso, alla formalizzazione della procura davanti a notaio; il che, come sopra già anticipato, non sembra possibile evincere dal sistema normativo. Dalle considerazioni sopra svolte sembra possibile ritenere che, anche a riguardo delle procure fra coniugi, il requisito di forma resti disciplinato dall articolo 1392 c.c. La ricerca di ulteriori brecce al principio di intervento congiunto può proseguire in ambito del tutto diverso. Sembra, a chi scrive, che il tema della disponibilità delle quote di partecipazione in società presenti rilevanti profili di interesse, anche pratico-operativo 18. Il problema riguarda in modo più manifesto il caso delle società di capitali nelle quali, rispetto a quanto accade in tema di società di persone, la quota di partecipazione assume tendenzialmente una connotazione di maggior distanza rispetto al contratto sociale, assumendo con particolare evidenza i contorni di bene negoziabile piuttosto che di elemento rappresentativo l esser parte di un contratto plurisoggettivo 19. Non vi è chiarezza di situazioni, infatti, tutte quelle volte in cui pur avendo avuto luogo l acquisto della quota a favore della comunione legale solo il coniuge intervenuto all atto di acquisto sia stato rilevato nei registri dell emittente. Dal punto di vista pratico, la questione assume enorme rilevanza. Essa ha, infatti, un significativo impatto sia in merito all individuazione del soggetto autorizzato a esercitare i diritti sociali (di carattere patrimoniale e amministrativo) 20 sia a proposito della verifica ed è il profilo che qui maggiormente ci interessa di chi sia legittimato a compiere gli atti dispositivi della quota. Il quesito si pone con particolare immediatezza a carico del notaio incaricato della stipula di un atto di alienazione 21 : a suo carico grava infatti la valutazione se doversi o meno preoccupare del regime patrimoniale dell alienante e in caso di esito positivo di valutare se dover richiedere o meno il concorso del coniuge non intestatario della partecipazione. La lettera dell art. 184 c.c., peraltro, non lascia grande spazio a dubbi in merito alla piena validità 17 Corsi, Il regime patrimoniale cit. 18 A questo proposito, giova sottolineare che la stessa riferibilità del regime legale agli acquisti effettuati dai coniugi piuttosto che ai beni formati oggetto degli acquisti medesimi, è stata intesa dagli autori quale segno dell aspirazione del legislatore ad ampliare massimamente l ambito dell istituto comprendendovi ogni entità degna di valutazione economica. Sicché fra le altre cose non si dubita ormai più, in linea di principio, della possibilità che le quote di partecipazione in società, anche di persone, possano formare oggetto di acquisizione alla comunione. Risulta opportuna una precisazione: il carattere maggiormente personale della quota da cui derivi una responsabilità istituzionalmente illimitata del singolo socio fa propendere la dottrina maggioritaria per un inclusione delle partecipazioni a società non di capitali (salvo che per la quota del socio accomandante di società in accomandita) nell alveo della comunione de residuo, operandosi, in via analogica, un affiancamento tra la figura del socio illimitatamente responsabile e l imprenditore, ciò in virtù di una rilevanza del carattere dell intuitus personae (per tutti, sul punto, vedasi Surdi, Comunione legale tra coniugi e partecipazioni societarie, in Dir. Famiglia, 1999, fasc. 4, parte 2, ). 19 Si noti che, specie dopo la riforma del 2004, quanto riferito nel testo potrebbe trovare smentita: si prenda ad esempio il caso della società a responsabilità nella quale (magari attraverso lo strumento dei diritti particolari di cui all art. 2468, terzo comma, c.c.) la particolare configurazione dell atto costitutivo abbia voluto assegnare particolare rilevanza soggettiva alla persona di taluno dei soci. 20 Per tale questione si veda, da ultimo, Trinchillo, Partecipazioni sociali e comunione legale dei beni, in Riv. Not., 2002, fasc. 4, Il notaio, infatti, a norma di legge è obbligato a verificare la piena legittimazione a disporre del soggetto intervenuto; l art. 54 regolamento n. 1326/1914 di esecuzione della legge notarile sancisce che i notari non possono rogare contratti nei quali intervengano persone che non siano assistite od autorizzate in quel modo che è dalla legge espressamente stabilito, affinché esse possano in nome proprio od in quello dei loro rappresentanti giuridicamente obbligarsi. 8

10 FOCUS dell atto dispositivo compiuto dall intestatario. Invero, non può porsi in discussione la natura di bene mobile della partecipazione societaria, e ciò anche quando la società sia a sua volta titolare di diritti reali immobiliari, sicché la cessione della quota di partecipazione possa in concreto assumere il significato di strumento sostanzialmente idoneo a far luogo alla circolazione dei beni immobili posseduti dalla società. Sotto tale profilo, il primo comma dell art. 184 c.c. soccorre a sgombrare ogni possibile equivoco anche con riferimento alla quota di società a responsabilità limitata, per il cui trasferimento, con particolare rilevanza dopo la novella del 2004, il deposito del relativo atto per l iscrizione presso il registro delle imprese 22 assolve a una funzione essenziale, quasi idoneo a riconoscergli la qualifica di bene mobile registrato. Alla luce di tale disposizione, nella parte in cui si precisa che il regime di annullabilità dell atto compiuto senza il consenso dell altro coniuge è riservato ai soli beni mobili compresi nell elenco dell art c.c., non sembra esservi dubbio in merito alla possibilità di porre in essere atti di alienazione validi ed efficaci con la sottoscrizione dell atto di cessione della partecipazione, ovvero della girata, da parte del solo intestatario. L indagine dei rapporti patrimoniali coniugali non dovrà ritenersi dovuta da parte del notaio, non assumendo gli stessi rilievo al fine di valutare la legittimazione a disporre validamente da parte del singolo coniuge. Piuttosto, sembra ragionevole pensare che gravi sul notaio, ove del caso, un onere di informazione, a vantaggio dell alienante, in merito all insorgenza degli obblighi di ricostituzione o rimborso a carico del coniuge nei confronti dell altro. È stata comunque segnalata l opportunità di una struttura contrattuale che contempli la partecipazione del coniuge non intestatario al fine di evitare strascichi successivi, ancorché limitati ai rapporti tra due coniugi 23. Maggior delicatezza va riservata al quesito se all atto di alienazione possa ritenersi autorizzato il coniuge non intestatario della partecipazione. Recente dottrina ha infatti sostenuto tale possibilità per il non intestatario, sulla base del presupposto di inclusione della quota nell ambito dei beni comuni e, conseguentemente, della necessità di riconoscere al coniuge non intestatario eguali diritti rispetto all altro. Si afferma, a sostegno di questa tesi, che negare al non intestatario il diritto di disporre della cosa comune significherebbe, in concreto svuotare del tutto il contenuto del suo diritto ex lege di contitolarità 24. Viene, peraltro, sottolineata la concreta difficoltà per l ipotetico acquirente di farsi riconoscere come tale dalla società emittente; concludendosi per la necessità di un accertamento giudiziale in proposito. Va però messo in risalto che la soluzione sopra prospettata muove dal presupposto che non possa riconoscersi al coniuge non intestatario il diritto di farsi riconoscere dalla società, richiedendo di essere iscritto nel libro dei soci dell emittente. Ebbene, non va trascurato come quest ultima linea di pensiero sia del tutto minoritaria e, comunque, discutibilmente condivisibile: gli argomenti mossi dai suoi sostenitori 25 non appaiono infatti pienamente convincenti. Tenuto conto che l eventuale riconoscimento della situazione di contitolarità darebbe luogo alla necessità di nomina di rappresentante comune (a norma a seconda dei casi degli artt. 2347, primo comma, e 2468, quinto comma), viene in prima istanza sostenuto che tale regime sarebbe incompatibile con le regole dettate dall art. 180 c.c., in quanto potenzialmente attributivo a terzi del potere di gestione della cosa comune. Senonché, tale considerazione non pare pienamente persuasiva: abbiamo già anzi detto, difatti, che non paiono sussistere ostacoli al rilascio di procure a terzi da parte dei coniugi in comunione. Ulteriormente, viene sottolineata l esigenza di distinguere l acquisto della quota come bene immateriale rispetto all ingresso nella comunione sociale del coniuge dell acquirente della partecipazio- 22 A norma dell art. 2470, terzo comma, c.c., il registro delle imprese assolve infatti la funzione di strumento di risoluzione dei conflitti da più acquirenti dal medesimo dante causa, replicando in buona sostanza lo stesso meccanismo previsto dall art c.c. per i beni mobili registrati. 23 Trinchillo, Partecipazioni sociali cit., Ivi, 891, nota n In particolare Trinchillo, Partecipazioni sociali cit. 9

11 AIAF RIVISTA 2011/2 maggio-agosto 2011 ne, inteso quale partecipazione al contratto sociale, con acquisizione dei conseguenti diritti e doveri che, pur connessi alla partecipazione, conserverebbero carattere personale 26. Ciò sulla base del principio secondo cui il coniuge dell acquirente non condivide mai gli obblighi ed i diritti personali derivanti al coniuge dalle convenzioni contrattuali 27. Senonché la fondatezza di quest ultima affermazione appare messa seriamente in crisi, di recente, pure dalla giurisprudenza che, come sopra evidenziato (cfr. nota 2), riconosce oramai come efficace nei confronti della comunione (e quindi come vincolante per entrambi i coniugi) il contratto preliminare di vendita di bene immobile comune stipulato da uno solo coniuge. Il che, evidentemente, testimonia l insussistenza di ostacoli a che il meccanismo di acquisto ex lege proprio della comunione legale possa determinare il coinvolgimento del non acquirente in posizioni contrattuali. Altro impedimento alla possibilità che il coniuge non acquirente possa farsi riconoscere risiederebbe, si sostiene, nelle difficoltà che deriverebbero in dipendenza della presenza, nello statuto della società di cui si tratta, di eventuali clausole statutarie portanti limitazioni alla circolazione delle quote di partecipazione. Prendendo a paradigma il caso della clausola di gradimento, l impedimento deriverebbe dalla considerazione che l operatività di un meccanismo legale di acquisizione, quale quello della comunione legale, non potrebbe trovare ostacolo nella regolamentazione privata, tanto più se, come nel caso in esame, estranea all ambito coniugale (l impedimento, infatti, deriverebbe dal contratto sociale, non da una convenzione fra coniugi). Non potrebbe ammettersi quindi, secondo tale punto di vista, che l effetto acquisitivo della partecipazione a favore del coniuge dell acquirente sia impedito dalla presenza della clausola statutaria. Anche questa argomentazione sembra potersi contrastare. La regolamentazione del regime patrimoniale della coppia coniugale opera, infatti, su un piano distinto e differente rispetto a quello, proprio del diritto commerciale, concernente la legittimazione dell acquirente nei confronti della società. Tenuto conto di ciò, non pare che la situazione sopra prospettata possa ritenersi intollerabile: anzi, essa mostra coerenza con le esigenze di non minor dignità rispetto a quelle poste dal regime di comunione a presidio degli interessi del coniuge non acquirente degli altri componenti della compagine sociale a non dover subire l ingresso in società di soggetti non graditi. La tesi sopra enunciata, volta a consentire la possibilità di disposizione individuale della quota anche al coniuge non iscritto al libro soci, pare quindi cedere di fronte alla difficile sostenibilità del suo presupposto; il coniuge in questione avrà quindi l onere di richiedere la preventiva iscrizione al libro soci: solo da questo momento avrà, in concreto, la possibilità di disporne senza consenso del coniuge, affrontando nei rapporti con quest ultimo le conseguenze delineate dall art. 184, secondo comma. Coerentemente con quanto detto sopra, sembra plausibile concludere che quest ultima possibilità resti definitivamente preclusa allorché la registrazione del coniuge in discorso nel libro dei soci sia impedita da clausole statutarie limitative della circolazione delle quote di partecipazione. 26 Interessante, seppur risalente, la tesi di Detti, Oggetto, natura, amministrazione della comunione legale dei coniugi, in Riv. Not., 1976, , il quale afferma che:... l azione, quale titolo rappresentativo della partecipazione sociale, conferisce al socio i diritti ed obblighi che gli derivano dalla posizione contrattuale nella società, e rappresenta quindi un diritto che non è certamente concepibile come diritto reale. Esso rimane pertanto fuori dalla comunione legale. Di conseguenza ciascuno dei coniugi potrà essere titolare di azioni, [...], senza che il suo regime matrimoniale ponga remore all acquisto, all alienazione, alla gestione di esse. Sulla base delle stesse considerazioni, è da ritenersi esclusa dalla comunione legale la quota di società a responsabilità limitata, per cui non si presenta neanche il dubbio rappresentato dall elemento reale costituito dal documento [...], visto che la quota ha il medesimo contenuto riguardo alla s.r.l. del diritto azionario, sia pure non rappresentato da un titolo ; tale posizione è comunque definita oramai marginale (su tutti Trinchillo, Partecipazioni sociali cit., 845). 27 Trinchillo, Partecipazioni sociali cit.,

12 FOCUS ATTI DI LIBERALITÀ E REGIME DI COMUNIONE LEGALE Mimma Moretti Docente di Diritto di famiglia, Università degli studi di Milano Premessa Il tema degli atti di liberalità e il loro rapporto con lo stato di coniugio sono da lungo tempo oggetto di attenzione e di approfondimento, non solo per le difficoltà insite nella stessa individuazione della categoria delle liberalità non donative, ma anche in relazione alla disciplina loro applicabile. L interesse per l argomento, peraltro, può senza dubbio dirsi accentuato negli ultimi anni: la caduta del divieto di donazione tra coniugi, l introduzione della comunione degli acquisti quale regime patrimoniale legale e le recenti normative fiscali hanno, da un lato, ampliato le problematiche connesse con la materia e, dall altro, risvegliato l attenzione verso le attribuzioni liberali e la loro utilizzazione. Tenuto conto che le interferenze tra atti di liberalità e stato coniugale si pongono sia in relazione all ipotesi in cui l attribuzione liberale avvenga tra i coniugi, sia che la stessa sia posta in essere da un terzo a beneficio di un soggetto coniugato, alcune brevi considerazioni possono essere addotte a conferma di quanto sostenuto. Per quanto concerne la prima ipotesi, l art. 781 c.c. stabiliva che i coniugi non possono, durante il matrimonio, farsi l uno all altro alcuna liberalità, salvo quelle conformi agli usi. Veniva, in tal modo, posto un rigoroso divieto che, per opinione concorde 1, ricomprendeva non solo le donazioni dirette, ma anche le indirette: considerato, infatti, il carattere materiale della norma, tesa a sancire la nullità di ogni atto con cui si realizza il fine vietato prescindendo dal mezzo impiegato, e posto che la donazione indiretta si realizza tutte le volte in cui per spirito di liberalità, un soggetto arricchisce un altro soggetto attraverso l uso indiretto di un atto, che, di per sé, non è donazione 2, le stesse ragioni sottese al divieto di donazioni dirette si presentavano anche là dove l attribuzione liberale avveniva in modo indiretto, mediante l utilizzazione di negozi-mezzo di tipo diverso. Nonostante tale rigore e, forse, proprio a causa di questo il divieto di donazioni tra coniugi veniva frequentemente eluso e la prassi conosceva svariati mezzi atti a tale scopo: ne conseguiva l importanza e la centralità della determinazione del carattere liberale delle attribuzioni tra coniugi al precipuo scopo di applicare il divieto stesso. Con l abrogazione dell art. 781 c.c. a opera della Corte Costituzionale 3, tuttavia, il problema della configurazione dell atto in termini di liberalità non ha certo perso il proprio interesse ma, al contrario, può tuttora dirsi rilevante nello studio dei rapporti patrimoniali tra coniugi. Anticipando quanto si dirà, qui sia sufficiente ricordare come sia da tempo discusso se debbano considerarsi liberali tutte 1 Torrente, La donazione, a cura di Carnevali e Mora, in Tratt. dir. civ. e comm., già diretto da Cicu, Messineo, Mengoni, continuato da Schlesinger, 2ª ed., Milano, 2006, Bonilini, Manuale di diritto ereditario e delle donazioni, 4ª ed., Torino, 2006, Corte Cost. 27 giugno 1973, n. 91, in Giur. cost., 1973, 932, con nota di Vitucci, Dopo la caduta dell art. 781 c.c., e in Foro it., 1973, I, 2014, con nota di Jemolo, La fine di un divieto. 11

13 AIAF RIVISTA 2011/2 maggio-agosto 2011 quelle attribuzioni patrimoniali senza corrispettivo che un coniuge ponga in essere a favore dell altro o a favore della comunione dei beni, qualora tale sia il regime patrimoniale prescelto dai coniugi stessi. 1. Liberalità a favore dei coniugi Prendendo innanzitutto in esame l ipotesi di atti di liberalità a favore di soggetti coniugati, in vigenza del codice civile del , nessuna particolare questione si poneva qualora si trattasse di liberalità effettuata a favore dei coniugi: il regime legale di separazione dei beni allora vigente, infatti, lasciando del tutto inalterata la titolarità dei beni acquisiti durante il matrimonio, faceva sì che risultasse del tutto irrilevante lo status di coniugato del beneficiario. Se altrettanto può dirsi oggi per i coniugi che vivono in regime di separazione dei beni 4, ben più complessa si presenta la situazione qualora gli stessi non abbiano adottato un regime patrimoniale convenzionale e tra di loro, quindi, operi il regime di comunione dei beni. Norma di riferimento è senza dubbio l art. 179 c.c. che, alla sua lettera b), dispone espressamente il carattere personale dell acquisto là dove esso sia dovuto per effetto di donazione o successione, proseguendo che l esclusione dalla comunione non opera qualora nell atto di liberalità non sia specificato che esso è diretto alla comunione. Se, dunque, si escludono con certezza i contratti tipici di donazione dall oggetto della comunione, ampi dubbi possono essere avanzati sulla possibile applicazione della regola stessa alle liberalità non donative. Nonostante qualche voce contraria 5, peraltro, prevalente è l opinione che la norma debba essere interpretata in senso estensivo: tanto ragioni letterali, quanto elementi sostanziali sembrano indurre in tal senso. Si richiama, infatti, sia la presenza del termine liberalità, con il quale se ne estenderebbe la portata al di là dei soli contratti di donazione, nonché si rileva come, diversamente, si finirebbe per limitare fortemente l intento liberale del disponente, presente anche nelle liberalità non donative, impedendogli di attribuire il bene a uno solo dei coniugi o alla comunione, secondo la sua specifica volontà 6. Ciò che, peraltro, pare acquistare maggior peso è il rilievo dell iniquità e della mancata coerenza con il sistema di una contraria soluzione che farebbe cadere in comunione dei cespiti che non sarebbero in alcun modo riconducibili al contributo di entrambi i coniugi 7. Altrettanto può dirsi dell orientamento giurisprudenziale, chiaramente volto a riconoscere la regola della personalità dell acquisto in tutte le ipotesi liberali, siano esse donazioni tipiche o donazioni indirette. Al di là della costante affermazione che l acquisto alla comunione dei coniugi può aversi solo là dove, effettuato dopo l entrata in vigore della legge 151/1975, non sia dovuto a successione o donazione, ovvero nel caso di applicazione della lett. f) e cpv. dell art. 179 c.c. 8, si tratta qui di esaminare come si sia consolidata l opinione estensiva ovverosia la sufficienza di una provenienza liberale in senso ampio soprattutto nell ipotesi certamente più frequente e che più ha fatto discutere: i genitori for- 4 Cattaneo, Note introduttive agli articoli , in Commentario al diritto italiano della famiglia, a cura di Cian, Oppo, Trabucchi, III, Padova 1992, 415 ss. il quale precisa come la definizione della separazione dei beni in termini non tanto di regime matrimoniale, quanto di assenza di regime trovi la propria ragione di essere proprio nella circostanza che la separazione esclude tutti quegli effetti, riguardanti i beni degli sposi, che caratterizzano invece gli altri regimi matrimoniali, primo tra i quali che nessun limite o vincolo viene imposto agli sposi per ciò che concerne l amministrazione, il godimento o la disponibilità dei loro rispettivi beni presenti o futuri. 5 Zuddas, L acquisto dei beni pervenuti al coniuge per donazione o successione, in La comunione legale, a cura di Bianca, I, Padova, 1994, 449 ss. 6 Si veda, per tutti, Schlesinger, Della comunione legale, in Commentario al diritto italiano cit., Auletta, Il diritto di famiglia, 9ª ed., Torino, 2008, Cass. 11 gennaio 2010, n. 225, in Notariato, 2010,

14 FOCUS niscono al figlio la provvista per l acquisto di un immobile, sia esso o meno da adibire a residenza familiare. Varie sono le situazioni che si possono prospettare in tal caso, alcune delle quali non creano alcun dubbio interpretativo. La prima vede i genitori acquistare per il figlio, qualunque sia lo strumento negoziale adottato, prima della celebrazione del matrimonio: il bene sarà sicuramente personale, stante il chiaro disposto della lett. a) dell art. 179 c.c., che annovera tra i beni personali tutto ciò di cui si è titolari prima del matrimonio. È però possibile che, prima delle nozze, sia stato stipulato il solo contratto preliminare di compravendita, venendo invece rinviata la stipulazione del definitivo a un momento successivo alla celebrazione. Si tratta qui di stabilire se prevalga l obbligo assunto con il preliminare, tanto da potersi considerare l acquisto escluso dalla comunione dei beni, posto che si tratta di mero adempimento del credito personale già conseguito con il preliminare 9, oppure se rilevi l atto di acquisto, nel senso del realizzarsi dell effetto traslativo, compiuto dopo il matrimonio stesso. Qualora, infatti, si dovesse ritenere valida la prima opzione, la configurazione dell atto quale donazione indiretta sarebbe in ogni caso ininfluente, posto che la caduta in comunione o, meglio, l esclusione dalla comunione stessa deriverebbe dal carattere personale dell acquisto 10. Maggioritaria, peraltro, pare l opinione che vuole preminente la valutazione del regime patrimoniale al momento in cui l acquisto del diritto si perfeziona, ovverosia il tempo del verificarsi dell effetto reale con il contratto definitivo: la sua stipulazione dopo la celebrazione delle nozze comporta che il bene sia destinato a cadere in comunione 11. Così ragionando, peraltro, a prima vista la situazione di chi acquista dopo il matrimonio, avendo prescelto il regime legale di comunione, è identica tanto che si sia stipulato il contratto preliminare prima o dopo le nozze: in entrambi troverebbe applicazione la lett. a) dell art. 177 c.c. 12. Si è però posta come premessa che la provvista provenga dai genitori e, dunque, la questione della caduta del bene in comunione o della sua considerazione quale bene personale dovrà farsi non in relazione alla lett. a), bensì alla lett. b) dell art. 179 c.c.: se la dazione della somma necessaria per l acquisto viene considerata atto di liberalità non donativa, il bene dovrà considerarsi personale. Sul punto, si devono ricordare, innanzitutto, tre pronunce consecutive 13, in cui si riscontrano motivazioni sostanzialmente identiche, tali da originare un principio che può dirsi consolidato: la Cassazione ha stabilito la necessità di distinguere l ipotesi di donazione diretta del denaro in cui oggetto di liberalità rimane la somma dal diverso caso in cui il denaro stesso sia stato fornito quale mezzo per l acquisto dell immobile, che costituisce il fine dell operazione negoziale, dovendosi qui ravvisare una donazione indiretta dell immobile, che resta escluso, pertanto, dalla comunione tra i coniugi e considerato bene personale. Stabilito così il principio, si avanzano alcune precisazioni in merito alla possibilità di ricostruire la fattispecie quale donazione indiretta dell immobile: il denaro deve essere corrisposto allo specifico 9 In questo senso, si veda Rimini, Acquisto immediato e differito nella comunione legale fra coniugi, Padova, 2002, La questione coinvolge e richiama il più ampio problema relativo alla caduta in comunione dei diritti di credito, sui quali si veda il revirement giurisprudenziale, operato con Cass. 9 ottobre 2007, n , in Fam. Pers. Succ., 2008, 596, con nota di Gorini, Diritti di credito e comunione legale. 11 Si veda, per tutti, Bonilini, Manuale di diritto di famiglia, 5ª ed., Torino, 2010, A contrastare tale soluzione, prevalentemente accolta, non pare possano richiamarsi le sentenze, tutte conformi, in tema di mancata legittimazione del coniuge che non abbia partecipato al contratto preliminare. Sul punto si vedano, per tutte: Cass. 24 gennaio 2008, n. 1548, in I contratti, 2008, 1014, con nota di Veltri, Preliminare di vendita concluso da un coniuge senza il consenso dell altro; Cass. 7 marzo 2006, n e Tribunale di Nocera Inferiore 22 aprile 2010, per le quali il suddetto principio discende dalla regola del potere concesso ai coniugi di compiere autonomamente atti diretti ad accrescere il patrimonio comune, senza necessità che l altro coniuge partecipi all atto di acquisto. 13 Cass. 14 dicembre 2000, n , in I contratti, 2001, 113, con nota di Carnevali, Esclusione delle liberalità indirette dalla comunione legale tra coniugi; Cass. 8 maggio 1998, n. 4680, in Fam. e dir., 1998, 323, con nota di Gioia, Donazione indiretta: liberalità o acquisto in comunione?; Cass. 15 novembre 1997, n , in I contratti, 1998, 242, con nota di Basini, Donazione indiretta e applicabilità dell art. 179, lett. b), Codice civile. 13

15 AIAF RIVISTA 2011/2 maggio-agosto 2011 scopo dell acquisto del bene o mediante il versamento diretto dell importo all alienante o mediante la previsione della destinazione della somma donata al trasferimento immobiliare 14 ; si realizza donazione indiretta dell immobile qualora l acquisto venga posto in essere con denaro proprio del genitore disponente, ma con intestazione del bene al figlio, posto che la compravendita costituisce lo strumento formale per il trasferimento del bene ed il corrispondente arricchimento del patrimonio del destinatario, che ha quindi ad oggetto il bene e non già il denaro 15. Tra le altre, si possono poi ricordare alcune pronunce di merito che hanno individuato la natura liberale dell acquisto vuoi nella circostanza che la scelta dell immobile sia avvenuta a opera del disponente, senza la partecipazione del beneficiario 16, vuoi ritenendo irrilevante che il maggior prezzo restante per l acquisto sia stato versato dall intestatario del bene mediante accollo della quota di mutuo di pertinenza dell immobile, qualora sia comprovato che le rate vengono comunque versate da chi ha fornito la provvista 17. Da quanto detto si può considerare, dunque, accertato che tanto la donazione diretta quanto la donazione indiretta possono dar luogo a un acquisto personale: l immobile acquistato dal figlio in costanza di regime patrimoniale di comunione grazie a una liberalità deve essere considerato bene personale. 2. Segue: i depositi in conto corrente Si tratta ora di esaminare la diversa ipotesi prospettata dalle stesse pronunce della Cassazione prima enunciate in cui i genitori abbiano sì fornito la provvista al figlio, ma sotto forma di donazione di denaro. In particolare, al fine di non ricadere nell ipotesi precedente, è necessario che manchi quel collegamento negoziale tra liberalità e acquisto dell immobile, nel senso che il figlio ha liberamente scelto di utilizzare quanto ricevuto al fine di porre in essere l acquisto. Si può operare la medesima differenziazione posta in precedenza donazione effettuata prima o dopo la celebrazione delle nozze per valutare preventivamente se ciò comporti qualche differenza al fine di dare risposta alla nostra questione. Quanto al denaro ricevuto per donazione prima del matrimonio e quindi depositato sul proprio conto corrente anteriormente si è a lungo dibattuto se esso possa essere considerato personale, alla stregua dell art. 179 lett. a) c.c. A fronte di alcune voci contrarie 18, sembra peraltro prevalere l opinione favorevole considerato che se è pur vero che la lett. f) dell art. 179 c.c., nel disciplinare la surrogazione dei beni personali, la ammette soltanto in ordine al denaro ottenuto a titolo di corrispettivo per l alienazione di un bene personale non considerando, invece, il denaro di cui un coniuge avesse la disponibilità prima del matrimonio altrettanto vero è che la lett. f) della stessa norma, implicitamente, ammette che il denaro, conseguito con il trasferimento di un bene personale, sia anch esso un bene personale, poiché consente che questo sia utilizzato per l ulteriore acquisto di beni personali 19. È necessario, peraltro, precisare subito come l eventuale acquisto compiuto dal coniuge che abbia scelto il regime patrimoniale legale sia destinato a cadere in comunione, sempre che non siano poste in essere la dichiarazione di personalità dell acquisto, a termini dell art. 179 lett. f) c.c. e, in caso di bene 14 Cass. 6 novembre 2008, n , in Fam. Pers. Succ., 2009, 410, con nota di Massella Ducci Teri, Brevi note sulla intestazione di beni in nome altrui ai fini della collazione ereditaria. 15 Cass. 12 maggio 2010, n , in Notariato, 2010, 508, con nota di Iaccarino, Circolazione dei beni: la Cassazione conferma che gli acquisti provenienti da donazioni indirette sono sicuri. Nello steso senso si è espressa Cass. 25 ottobre 2005, n Tribunale di Genova 13 ottobre 2005, in Obbl. e Contr., 2006, Tribunale di Gallarate 24 novembre Schlesinger, Sub art. 179 c.c., in Commentario alla riforma del diritto di famiglia, a cura di Carraro, Oppo, Trabucchi, I, Padova, 1977, Si veda, per tutti, Radice, La comunione legale tra coniugi: i beni personali, in Trattato Bonilini-Cattaneo, II, Il regime patrimoniale della famiglia, 2ª ed., Torino, 2007,

16 FOCUS immobile, anche l ulteriore presupposto della partecipazione dell altro coniuge, così come richiesto dal capoverso della stessa norma. Qualora ciò non avvenisse e il bene fosse divenuto comune non sarebbe neppure possibile, per il coniuge acquirente, richiedere, in sede di divisione ex art. 192 c.c., la restituzione delle somme prelevate dal patrimonio personale e utilizzate per l acquisto, considerato che tale norma prevede solo il diritto alla restituzione delle spese e degli investimenti 20. Nello stesso senso si è espressa anche la Cassazione, affermando che in tal caso trova applicazione l art. 194 c.c., per il quale l attivo e il passivo sono ripartiti in parti uguali, indipendentemente dalla spesa sostenuta da ciascuno dei coniugi al fine dell acquisto 21. Al fine, invece, di ammettere la personalità del denaro ricevuto per donazione, sia essa diretta o indiretta, a favore di un coniuge in regime di comunione dei beni, basti qui ricordare una recente pronuncia che, pur sancendo la caduta in comunione dell aumento di partecipazione al capitale di società sottoscritto da un coniuge in regime di comunione legale, giunge espressamente a tale conclusione affermando che essa discende dalla mancata prova della provenienza donativa della somma impiegata 22. D altro canto, è opinione ormai consolidata che l acquisto per surrogazione (art. 179 lett. f e cpv. c.c.) possa darsi tutte le volte in cui per l acquisto stesso venga utilizzato uno dei beni personali di cui all art. 179 c.c., ricomprendendovi anche il denaro personale, a qualsiasi titolo sia pervenuto 23. Classico, al proposito, è il caso in cui il coniuge utilizzi le somme di denaro accantonate sul proprio conto corrente, provenienti dall alienazione di un bene personale, indipendentemente dalla contestualità o dalla vicinanza cronologica tra alienazione e acquisto: il diritto di credito relativo al capitale non può essere considerato modificazione del capitale stesso, né può considerarsi acquisto ai sensi della lett. a) dell art. 177 c.c. 24. A ben diversa conclusione si giunge, peraltro, là dove, pur in presenza di un conto corrente intestato a uno solo dei coniugi, il saldo del conto stesso sia dovuto ai conferimenti scaturiti dai proventi della sua attività lavorativa. Trova in tal caso applicazione l art. 177 lett. c) c.c. e le somme, se pure liberamente utilizzabili dal titolare del conto, devono considerarsi appartenenti alla comunione de residuo: ne consegue che, se utilizzati per un acquisto, questo diverrà comune 25. È peraltro possibile e frequente che i coniugi aprano un conto cointestato e che lo utilizzino per farvi affluire somme sia di provenienza personale ad esempio, una donazione ricevuta o il corrispettivo dell alienazione di un bene personale o, ancora, somme ricevute a titolo di risarcimento sia i proventi della propria attività lavorativa. Ci si domanda, in tali ipotesi, l effettiva portata della presunzione di appartenenza alla comunione di cui all art. 195 c.c. Sul punto, pare prevalere l opinione di chi, interpretando letteralmente la norma, ritiene che essa trovi applicazione estensiva a tutti i beni mobili e quindi anche al denaro nella disponibilità dei coniugi, con la conseguenza che sarà sempre necessario provarne la diversa natura personale. La giurisprudenza pare orientata nettamente in questo senso, vuoi negando che la prova sia stata raggiunta 26, vuoi ammettendo e riconoscendo la natura personale del denaro versato Paladini, Conti correnti e separazione personale tra coniugi, in Fam. Pers. Succ., 2011, Cass. 24 maggio 2005, n , in Fam. Pers. Succ., 2006, 118, con nota di Gragnani, Rimborsi e restituzioni nella comunione: esame di alcune fattispecie. 22 Cass. 2 febbraio 2009, n. 2569, in Fam. Pers. Succ., 2009, 403, con nota di Fantetti, Divisione della comunione legale e quote di partecipazione societaria del coniuge. 23 Paladini, Sub art. 179 c.c., in Della famiglia, a cura di Balestra, Torino 2010, Cass. 20 gennaio 2006, n. 1197, in Fam. Pers. Succ., 2006, 695 con nota di Castelli, Comunione legale e denaro depositato in conto corrente; Cass. 1 aprile 2003, n. 4959, in Arch. civ., 2004, Si veda, per tutti, Di Martino, La comunione legale tra coniugi: l oggetto, in Trattato Bonilini-Cattaneo, II, Il regime cit., App. Roma 18 ottobre Tribunale di Genova 22 marzo Tale regola, peraltro, ha portata generale, posto che la presunzione di comunione sul deposito titoli cointestato vale anche per i coniugi in regime di separazione dei beni, sempre che non provino la provenienza personale delle somme utilizzate: Cass. 29 aprile 1999, n. 4327, in Foro It., 2000, I,

17 AIAF RIVISTA 2011/2 maggio-agosto Liberalità fra coniugi Venendo ora al diverso tema delle liberalità tra coniugi e ricordando il secolare divieto di donazione tra persone coniugate e la sua abrogazione a opera della Corte Costituzionale, pare opportuno ricordare molto sinteticamente le ragioni che avevano portato a reiterare, nel codice civile del , il divieto stesso: l opportunità che la ricchezza familiare non fosse trasferita a titolo gratuito al di fuori della famiglia, cui il coniuge non apparteneva, e che il trasferimento di beni tra coniugi avrebbe potuto turbare il regime delle loro relazioni che deve essere basato sul reciproco affetto e non su egoistici calcoli utilitari. A ciò si aggiunga che il pericolo insito nella donazione tra coniugi veniva individuato nella possibilità che un coniuge coartasse l altro con violenza o seduzione e che, in ogni caso, la previsione del divieto non costituiva pregiudizio per la posizione di prestigio della donna di fronte al marito. Il riferimento appena compiuto, peraltro, non pare per nulla originato da una necessità per così dire storica, di semplice precedente utile al fine di rendere completa l esposizione. Lo scopo che ci si propone, infatti, è di verificare se la storia del secolare divieto di donazione tra coniugi presenti elementi tali da consentire la soluzione di alcuni dei nodi interpretativi che ancora oggi, a quasi trent anni dalla nota sentenza della Corte Costituzionale e dalla riforma del diritto di famiglia, accendono il dibattito. Considerato, infatti, che le motivazioni sottese al divieto sono state giudicate del tutto inadeguate e non corrispondenti alla coscienza sociale 28, tanto che è stata vista con ampio favore la dichiarazione di incostituzionalità dell art. 781 c.c., considerata norma anacronistica 29 e un relitto del passato 30, ci si sarebbe aspettati che la caduta del divieto di liberalità tra coniugi quale momento in cui agli stessi sarebbe stato concesso di porre in essere quelle attribuzioni a titolo gratuito avvertite come espressione del legame affettivo e della solidarietà coniugale 31 avrebbe dovuto segnare la fine dell esasperata indagine sul carattere liberale delle attribuzioni e, soprattutto, la pacifica accettazione dello stesso. Ci si poteva attendere, cioè, che ai vantaggi patrimoniali che un coniuge procurava all altro, quand anche non assumessero la forma di donazione, fosse riconosciuta natura liberale. La disamina delle ipotesi in cui si realizza l arricchimento di un coniuge e il conseguente impoverimento dell altro porta, tuttavia, a risultati del tutto differenti in quanto pare emergere una chiara tendenza volta a circoscrivere l ambito delle liberalità tra coniugi. Risulta, pertanto, opportuno esaminare le ipotesi stesse e, dando conto delle diverse soluzioni proposte, cercare di comprendere il significato e le ragioni di tale tendenza. Bisogna, innanzitutto, ricordare come la giurisprudenza sia del tutto concorde nell escludere il carattere liberale dei versamenti effettuati da un coniuge all altro su di un conto cointestato: perché ciò si verifichi, infatti, è richiesta la prova dell esistenza di un vero animus donandi, ossia la prova che il proprietario del denaro non aveva, nel momento della cointestazione, altro scopo che quello della liberalità 32. In modo analogo, la dottrina esclude che possa rilevarsi una liberalità tutte le volte in cui un coniuge consenta all altro di prelevare somme dal proprio conto corrente, qualora le stesse siano destinate ai bisogni della famiglia 33. Affiora in tal modo l idea che, tra coniugi, gli spostamenti patrimoniali dall uno all altro non possano essere intesi quale liberalità, qualora siano sorretti da una diversa causa. 28 Motivazioni che, come osservato, ripetute con stucchevole monotonia, in fondo arieggiano a quelle che si trovano nelle fonti romane. Così, testualmente, Biondi, Le donazioni, in Tratt. dir. civ., diretto da Vassalli, XII, Torino, 1961, Carnevali, Le donazioni, in Tratt. dir. priv., diretto da Rescigno, VI, 2ª ed., Torino, 1997, Jemolo, La fine di un secolare divieto, in Riv. dir. civ., 1973, II, Si vedano, al proposito, le considerazioni di Vitucci, Dopo la caduta dell art. 781 c.c., 938 ss. 32 Cass. 12 novembre 2008, n , in Fam. Pers. Succ., 2009, 12, 968, con nota di Ambanelli, Cointestazione di libretto di deposito a risparmio, accertamento dell intento liberale e donazione indiretta; Tribunale di Mondovì 15 febbraio 2010, in Fam. e dir., 2010, Paladini, Conti correnti cit.,

18 FOCUS In altri termini, la causa donandi va provata e, in ogni caso, deve essere esclusa quando le motivazioni dell atto vengono ravvisate nell idea comunitaria della famiglia 34 : si richiama così un particolare concetto di causa familiae, di una solidarietà a carattere patrimoniale tra coniugi, tale da improntare di sé gli spostamenti economici all interno del gruppo e di dare loro giustificazione 35. A conferma di tale assunto, si può richiamare l ampio dibattito sulla possibile inclusione nel fenomeno liberale della comunione convenzionale, volta ad ampliare l oggetto del regime patrimoniale legale 36. Come noto, l art. 210 c.c., nel disporre che i coniugi possono convenzionalmente modificare il regime della comunione legale dei beni, sembra porre quali unici limiti 37 : il rispetto dell art. 161 c.c., l inclusione di determinate categorie di beni, considerati personalissimi, e, in relazione ai beni che formerebbero oggetto della comunione, l inderogabilità delle norme dettate per l amministrazione dei beni comuni e sulla parità delle quote. Non pare, in primo luogo, revocabile in dubbio che la caduta in comunione di beni o cespiti, che ex lege ne sarebbero esclusi, realizza un indubbio vantaggio patrimoniale a favore di quel coniuge che non avrebbe potuto vantare alcun diritto sugli stessi. Partendo da questo assodato presupposto e pur tenendo conto della ormai classica distinzione tra convenzioni programmatiche, che dettano una disciplina destinata a valere per eventuali e futuri acquisti di diritti patrimoniali, e convenzioni dispositive, volte a incidere in modo diretto e immediato su beni già presenti nel patrimonio dei coniugi, ciò che si tende a criticare o, quanto meno, a circoscrivere è proprio l opinione di quanti ravvisano il carattere liberale di tali convenzioni. In merito alle convenzioni programmatiche viene innanzitutto posto in dubbio che la finalità di arricchimento, propria dello spirito di liberalità, possa dirsi presente in tutte le convenzioni ampliative 38. Si richiama, infatti, la possibilità che il conferimento di beni personali alla comunione sia sorretto da differenti profili funzionali 39, ovvero diretto a compensare il sacrificio dell altro, il quale rinuncia al reddito, che potrebbe derivargli da un lavoro extra-familiare 40, con la conseguenza che sarebbe da dimostrare nel caso concreto, che siffatta pattuizione sia qualificata dallo spirito di liberalità 41. Non manca, poi, chi differenzia tra conferimenti reciproci e unilaterali, unici nei quali potrebbe ravvisarsi lo spirito di liberalità. Qualora gli apporti siano posti in essere da entrambi i coniugi, infatti, si dovrebbe ravvisare un atto a titolo oneroso: solo le concrete caratteristiche dell atto consentirebbero, dunque, di valutare se esso è sorretto da una causa di scambio o da spirito di liberalità 42. Se tali considerazioni, dunque, tendono a circoscrivere l ambito delle liberalità, richiedendo che ne sia data espressa prova, altri, superando ogni distinzione, negano in radice che la convenzione ampliativa dell oggetto della comunione legale possa configurare una liberalità. Il coniuge, infatti, nello stipulare tale convenzione, in realtà non si spoglia completamente della titolarità degli stessi, dei quali manterrà la contitolarità pro quota: il conferimento, dunque, non è dovuto a spirito di liberalità, ma 34 Parente, Comunione legale e autonomia coniugale, Napoli, 1984, 40 ss. 35 Ci si permette di rimandare a Moretti, Atti di liberalità e comunione convenzionale, in Scritti in memoria di Giovanni Cattaneo, Milano, 2002, 1483 ss. 36 Si ricordi, peraltro, che è prevalente l opinione che consente ai coniugi di convenire tanto un ampliamento dell oggetto della comunione legale, quanto una sua riduzione. Sul punto, si veda Paladini, La comunione convenzionale, in Trattato Bessone, II, Il diritto di famiglia, Torino, 1999, 466 ss. 37 Fatti salvi, naturalmente, quelli propri di ogni convenzione matrimoniale. Sul punto, si rimanda a Bocchini, Autonomia negoziale e regimi patrimoniali familiari, in Riv. dir. civ., 2001, Venditti, Comunione tra coniugi e convenzioni ampliative, in Riv. dir. fam. e pers., 1995, 284 ss. Pare opportuno, peraltro, ricordare che chi riconosce carattere liberale a tali convenzioni programmatiche finisce per sancirne l inammissibilità in quanto si sostanzierebbero in donazioni di beni futuri, nulle a termini dell art. 771 c.c. Sul punto, si veda per tutti Galletta, La comunione convenzionale, in La comunione legale cit., Doria, Liberalità ed interessi familiari, in Riv. dir. fam. e pers., 1997, 1547 ss. 40 Auletta, Il diritto cit., Autorino Stanzione, Diritto di famiglia, Torino, 1997, Confortini, La comunione convenzionale tra coniugi, in Il diritto di famiglia, II, Trattato diretto da Bonilini e Cattaneo, Torino, 1997, 305. Sul punto, si veda anche Moscarini, Convenzioni matrimoniali in generale, in La comunione legale cit., 1028 ss. 17

19 AIAF RIVISTA 2011/2 maggio-agosto 2011 trova la propria causa nella valorizzazione della famiglia 43. Si aggiunge, poi, che, con la convenzione di comunione, altro non si fa che estendere, anche a cespiti per i quali essa non è prevista, l applicazione di quel medesimo automatismo acquisitivo proprio della comunione, della cui natura, di conseguenza, deve partecipare: considerato che sono comuni, a termini della lett. a) dell art. 177 c.c., gli acquisti compiuti dai coniugi anche separatamente, altrettanto dovrà dirsi per gli eventuali conferimenti anche se unilaterali 44. Analoghe conclusioni vengono raggiunte anche in caso di convenzioni dispositive: qualora un coniuge trasferisca pro quota uno o più beni specifici di cui sia titolare esclusivo, deve essere valutato se a tale convenzione possa essere riconosciuta natura gratuita od onerosa e, in particolare, se possa essere operata una distinzione che tenga conto dell eventuale reciprocità degli apporti. Si rileva, infatti, come dalla bilateralità degli apporti consegua il carattere oneroso dell attribuzione che, invece, dovrebbe qualificarsi liberale là dove la messa in comunione di beni personali sia realizzata da uno solo dei coniugi 45. Considerato, poi, che tutte le situazioni tipiche regolamentate in generale dal diritto [...] subiscono l incidenza deformante del rapporto coniugale, si conclude affermando che la validità dell atto di attribuzione riposa su un profilo causale che caratterizza in via autonoma la fattispecie attributiva con la conseguenza di ritenerlo in via tendenziale incompatibile con la funzione liberale 46. Ne consegue che, se è pur ammissibile che l atto di attribuzione venga ricondotto nell ambito delle liberalità, ciò può darsi solo in presenza di uno specifico e inequivoco interesse liberale del coniuge disponente: fino a prova contraria, si dovrebbe ritenere che l atto trovi la propria giustificazione causale nel rapporto familiare 47. La stessa causa familiae viene poi richiamata anche da chi parte da opposte premesse: il carattere liberale della convenzione può essere escluso o dalla volontà negoziale delle parti mirante a precostituire un rapporto di permuta o dalle specifiche caratteristiche delle reciproche attribuzioni, ma la corrispettività appare come un elemento atipico e non naturale 48, con la conseguenza che l atto di attribuzione alla comunione deve intendersi quale atto naturalmente gratuito 49. Ciò detto, si opera una distinzione tra gli atti con cui determinati beni vengono destinati alla comunione legale a seconda che essi abbiano a oggetto beni di cui il coniuge disponente era già proprietario prima della celebrazione del matrimonio, ovvero di cui diviene titolare dopo il matrimonio, ma per donazione o successione mortis causa, oppure beni, pur sempre acquistati dopo il matrimonio, ma non rientranti in tale ipotesi: solo nel primo caso si potrà parlare di liberalità trattandosi, nel secondo, di atti gratuiti sorretti da una causa familiare 50. Si torna, dunque, a quel concetto di organizzazione patrimoniale della famiglia che risulta essere l elemento sul quale si fonda l esclusione del carattere liberale vuoi della convenzione, vuoi delle singole attribuzioni. Solo là dove tale giustificazione familiare non può rinvenirsi, o quanto meno l atto dispositivo pare inadeguato per eccesso rispetto alla stessa 51, si ricorre al concetto di liberalità. 43 Parente, Comunione legale cit., 40 ss. 44 Granelli, Donazione e rapporto coniugale, in Trattato Bonilini. La donazione, Torino, 2001, All interno di tale schema, tuttavia, è dato ritrovare ulteriori precisazioni e distinzioni tra chi ravvisa nell apporto reciproco un atto naturalmente oneroso (Bassetti, Convenzioni matrimoniali, Napoli, 1992, 68) e chi, inserendo la singola attribuzione in un ambito di maggior respiro, ritiene necessario valutare la stessa in una prospettiva di potenzialità, che vale a porre su di un piano di continuità funzionale l apporto di beni presenti e gli acquisti futuri (Quadri, La comunione convenzionale, in Riv. dir. fam. e pers., 1991, 1127). 46 Doria, Liberalità ed interessi familiari cit., Granelli, Donazione cit., Bartolini, Gregori, Donazione e acquisti a titolo gratuito in regime di comunione legale, in Il nuovo diritto di famiglia. Contributi notarili, Milano, 1975, Galletta, La comunione cit., Venditti, Comunione tra coniugi cit., 307; Moscarini, Convenzioni matrimoniali cit., Con tale espressione si vuole ricomprendere non solo il caso in cui vi sia sproporzione tra conferimenti, ma anche l ipotesi in cui la distinzione sia fondata sull oggetto dell attribuzione, ossia se esso sia costituito da beni personali ovvero destinati alla comunione de residuo. 18

20 FOCUS A conclusione di quanto fin qui detto, pare opportuno domandarsi quali siano le indubbie resistenze emerse nel qualificare in termini di liberalità le attribuzioni di beni personali alla comunione. Nessun problema può sorgere per quanto attiene all aspetto formale dell atto di messa in comunione : la solennità della forma, prescritta per le donazioni dall art. 782 c.c., è richiesta per la validità delle convenzioni matrimoniali dall art. 162 c.c., creando con ciò una piena corrispondenza formale. Discusso è, invece, se possano e debbano trovare applicazione tutte le altre disposizioni dettate con riferimento agli atti di liberalità e, in particolare, le norme sulla collazione, la riduzione delle disposizioni lesive della quota di riserva e la revocabilità per ingratitudine. Nonostante vi sia chi esclude che la revocabilità per ingratitudine o per sopravvenienza di figli possa trovare applicazione, data la peculiarità della fattispecie 52, non pare vi siano ragioni sufficienti per operare tali distinzioni: l attribuzione del carattere liberale non può che comportare che l atto stesso sia soggetto a tali norme 53. Non pare, tuttavia, che dal riconoscimento dell applicabilità delle regole sulla revocazione, né tanto meno sulla collazione e sulla riduzione, possa desumersi e comprendersi il disfavore verso la qualificazione in termini liberali. Se, infatti, i limitati e precisi confini della revocazione, le cui ipotesi devono considerarsi tassative, giustificano la risoluzione dell attribuzione compiuta a favore del coniuge, a maggior ragione si comprende e si giustifica l applicazione degli istituti della collazione e della riduzione, posto che si tratta, come noto, di norme a tutela di legittimari e, nel caso di specie, a tutela di quella stessa famiglia cui il coniuge beneficiario appartiene. Resta, pertanto, il dubbio che le ragioni della tendenza a negare carattere liberale agli atti di attribuzione alla comunione debbano essere ricercati in una malcelata insofferenza verso le donazioni tra coniugi, in quella che è stata definita piena corrispondenza del divieto di donazioni tra coniugi alla coscienza collettiva Venditti, Comunione tra coniugi cit., 302, nota In tal senso, peraltro, si è espresso chi, seppur con maggior o minor ampiezza, ha qualificato in termini di liberalità gli atti di attribuzione alla comunione convenzionale. 54 Non si dimentichino, al proposito, le parole di Trabucchi, L abolizione del divieto tra coniugi, in Riv. dir. civ., 1973, II, 413 ss. il quale, in relazione alla pronuncia di incostituzionalità, riteneva che l art. 781 c.c., non ponendo un divieto di donare o di ricevere donazioni nei confronti di tutti, ma solo relativamente al proprio coniuge, non solo non appariva costituzionalmente illegittimo in relazione all art. 3 Cost., ma soprattutto atteneva alla disciplina del rapporto matrimoniale, la valutazione dei cui interessi e limiti era di competenza del legislatore e non della Corte. 19