E TRATTAMENTO ECONOMICO CONSEGUENTE ALLA DECLARATORIA (CASS. CIV., SEZ. LAV., , N )

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1 LAVORATORE SUBORDINATO GIUDIZIALMENTE DICHIARATO E TRATTAMENTO ECONOMICO CONSEGUENTE ALLA DECLARATORIA (CASS. CIV., SEZ. LAV., , N ) La problematica che si analizza riguarda le ricadute, in termini di adeguamento degli elementi retributivi, di una decisione giudiziale che commuti il rapporto di lavoro formalizzato dalle parti come autonomo in rapporto di lavoro subordinato a seguito di domanda in tal senso promossa dal lavoratore. Il lavoratore autonomo, in costanza di rapporto, prima che il giudice, ricorrendone i presupposti, abbia deciso la conversione in lavoro dipendente ha in effetti percepito di fatto un compenso, il quale, spesso, proprio in considerazione della veste autonoma data al rapporto e dei minori costi per il datore che ne conseguono, è più elevato rispetto alla retribuzione del dipendente e compensa in larga parte le diminuzioni in di elementi indiretti della retribuzione, lavoro straordinario, ferie e festività non godute, mancato preavviso, t.f.r. e quant altro, propri della sfera del lavoro subordinato. In effetti, va aggiunto che il diritto del lavoratore all inquadramento contrattuale richiesto per effetto della accertata natura subordinata del rapporto invece configurato come autonomo, pacificamente, quanto alla relativa retribuzione, conduce, per il calcolo di quest ultima, ai minimi tabellari di cui alla contrattazione collettiva, che, spesso, non sono particolarmente generosi (lo prova il fatto che sovente sono rinegoziati in termini di miglior favore nei contratti individuali). Queste due premesse fan sì che, in molti casi, da un raffronto comparativo fra compensi di fatto percepiti dal lavoratore e retribuzione (comprensiva di tutti gli elementi aggiuntivi e complementari ad essa propri) spettante in base al rapporto di tipo subordinato accertato giudizialmente, si esca con un risultato anche sfavorevole per il lavoratore. Sul punto, in giurisprudenza, è ormai pacifico che, oltre all eventuale assorbimento delle differenze retributive a titolo ad es. di ferie o festività non godute o lavoro straordinario, la base di calcolo per gli emolumenti indiretti quali: tredicesima, quattordicesima, non sia, come spesso viene partigianamente interpretato dal lavoratore che richiede accertarsi la natura subordinata del rapporto, il compenso di fatto percepito in esecuzione del rapporto in regime di autonomia. L assunto trova conforto in una recente pronuncia della Suprema Corte, la quale, con sentenza del , n , ha ribadito un orientamento consolidato del giudice di 1 In Mass. Giur. Lav., Milano, n.3/2007, 138; cfr. anche: Cass. civ. Sez. lav., , n e Cass. civ. Sez. lav., , n \PA\newsletter novembre.doc 1

2 legittimità 2 nel senso dell infondatezza dell impostazione, per cui il compenso di fatto debba costituire base di calcolo degli elementi aggiuntivi della retribuzione. Nel far ciò, il Supremo consesso si è richiamato al principio per cui, nel caso di accertamento giudiziale di un rapporto di lavoro subordinato in contrasto con la diversa qualificazione datane dalle parti, il trattamento retributivo dovuto al lavoratore deve essere determinato attraverso il raffronto tra quanto da questi in concreto e globalmente percepito per l attività svolta, e quanto invece a questi globalmente spettante in ragione della corretta qualificazione del rapporto di lavoro (a mente dei minimi tabellari), riconoscendo al ricorrente il diritto a vedersi corrispondere esclusivamente eventuali differenze tra i due importi 3. Anche in dottrina si è correttamente affermato che, in caso di conversione ope judicis: la controprestazione del lavoro autonomo cambia natura giuridica, diventando retribuzione. Ma ciò non esclude l applicabilità del principio dell assorbimento. Essa, infatti, nasce come controprestazione corrispettiva e resta tale pur nel contesto di un diverso rapporto, nel cui ambito rimane ferma la consensuale valutazione della parti, quale espressione di un equilibrio, che può essere modificato solo con un diverso accordo tra loro (cfr. M. DE CRISTOFARO, Riqualificazione giudiziale del rapporto e trattamento economico del lavoratore, in Mass. Giur. Lav., 2007, 8/9, 621). Quanto all applicabilità dei minimi tabellari previsti dalla contrattazione collettiva ai fini della determinazione della retribuzione della quale il lavoratore avrebbe dovuto godere se correttamente inquadrato dal datore di lavoro, si richiama una pronuncia del passato: Cass. civ., Sez. lavoro, , n. 359, nella quale si afferma che: La retribuzione spettante al lavoratore subordinato deve essere stabilita sulla base del criterio dell'assorbimento, e non di quello del cumulo dei compensi pattuiti e dei minimi tabellari previsti dalla contrattazione collettiva; pertanto, nel caso in cui risulti accertato in sede giudiziale che tra le parti è intercorso un rapporto di lavoro subordinato, e non già un rapporto di agenzia, in contrasto con la sua qualificazione negoziale, e quindi sia riconosciuto al dipendente il trattamento retributivo previsto dai contratti collettivi ( ) per l'intera durata 2 Cfr. Ex multis: Cass. civ., Sez. lav., , n. 1261, che ha esteso il principio in esame alle provvigioni corrisposte all agente; Cass. civ., Sez. lav., , n ; Cass. civ., Sez. lav., , n Per un applicazione di tale principio, si veda fra molte Pret. Latina, in Orient. Giur. Lav., 1990, fasc.4, 84: Ove in giudizio risulti accertata la natura subordinata di un rapporto di lavoro formalmente qualificato come autonomo, il trattamento retributivo spettante al lavoratore va determinato in base al criterio dell'assorbimento, ossia dell'individuazione del trattamento globale più favorevole tra quello di fatto goduto (comprensivo di ogni compenso pattuito) e quello spettante sulla base dei minimi tabellari; poiché nella specie il dipendente, direttore vendite retribuito interamente a provvigione, ha percepito un compenso globale più che doppio rispetto al trattamento minimo inderogabile di legge, le mensilità aggiuntive devono ritenersi comprese nella retribuzione complessivamente corrisposta, come pure il compenso per mancato godimento di ferie e festività retribuite. \PA\newsletter novembre.doc 2

3 del rapporto di lavoro, occorre porre a confronto il trattamento economico percepito dal lavoratore in base alle convenzioni individuali e quello che gli sarebbe spettato secondo le previsioni dell'invocata contrattazione collettiva, ai fini della individuazione del trattamento complessivamente più favorevole, sempre che non risulti che l'eventuale miglior trattamento, rispetto a quello minimo previsto dalla normativa collettiva, sia diretto a compensare speciali meriti professionali del dipendente. Dunque, ma il precedente davvero è isolato, v è il caso che, ove risulti che la prestazione resa dal lavoratore sia stata tale da costituire un di più rispetto a ciò che normalmente si richiede, egli avrà diritto ad una retribuzione esorbitante i minimi contrattuali. Si segnala, di più recente, un precedente del Tribunale partenopeo, il quale fa espresso richiamo di una decisione più risalente della Suprema Corte: La disciplina collettiva può servire al giudicante come parametro di determinazione della retribuzione proporzionata e sufficiente quale è dovuta ai sensi dell'art. 36 Cost. e come subordinatamente richiesta dal lavoratore. Tale utilizzazione indiretta deve, però, limitarsi alla retribuzione minima tabellare, sicché, in particolare, non si estende agli istituti convenzionati di c.d. retribuzione indiretta, quali le mensilità aggiuntive o gli scatti d'anzianità, ovvero di altri istituti contrattuali quali la 14a mensilità, le maggiorazioni per lavoro notturno, festivo e domenicale, o anche di quegli istituti per i quali esiste una disciplina legale, come è per lo straordinario (cfr. Cass. Sez. Lavoro n. 7379). (Trib. Napoli, Sez. lavoro, , in Banche Dati Infoutet, Massima redazionale, 2006; nello stesso senso cfr. Cass. civ., Sez. lavoro, , n ). L applicazione dei minimi ha importanza anche ai fini della quantificazione dei danni da liquidare al lavoratore ex art. 18 S.L., ovvero, ex art. 8 L. 604/1966, come modificate dalla L. 108/1990, ove i danni siano commisurati alla retribuzione. V è però incertezza in ordine alla compensabilità del trattamento di fine rapporto; questo perché: - da un lato, esso va calcolato su tutto ciò che ha costituito globalmente retribuzione in corso di rapporto e non può, se non nei casi previsti dalla legge, essere anticipato (rispetto alla chiusura del rapporto) al dipendente 4 ; - dall altro, non si vede perché ove anch esso risulti assorbito se calcolato secondo i minimi tabellari che avrebbero determinato la retribuzione ove il lavoratore fosse stato inserito in azienda come dipendente (oltre non è concesso andare poiché non si può supporre una volontà del datore in tal senso), non si possa considerare 4 La stessa sentenza della Suprema Corte n /2006 citata, pur confermando la compensabilità degli altri elementi della retribuzione, esclude l assorbibilità del t.r.f. in ragione della sua maturazione al momento della cessazione del rapporto. \PA\newsletter novembre.doc 3

4 compensato od assorbito, nulla togliendo al diritto primario del lavoratore discendente dall art. 36 Cost. (retribuzione equa) 5. La giurisprudenza non ha ancora sciolto del tutto questo nodo, i cui risvolti economici sono agli occhi di tutti estremamente rilevanti. Alle questioni contro l assorbimento, di cui al primo punto, si potrebbe obiettare che, nei casi ove non sia stata chiesta reintegra o non si sia per essa optato, il rapporto di lavoro è da considerarsi chiuso e, quantomeno la ratio, se non il dato formale, della norma imperativa (art c.c.) la quale vieta l anticipazione della corresponsione del trattamento prima della fine del rapporto di lavoro, non può dirsi violata. L obbligo dell accantonamento forzato mira infatti a consentire al lavoratore, ove, per qualsiasi motivo, non solo per raggiunti limiti di età, si interrompa il rapporto, di far fronte alle proprie esigenze economiche nel caso rimanga senza retribuzione. E comunque piuttosto arduo opporre argomentazioni convincenti al fatto del momento della maturazione dell emolumento. Tuttavia, si deve dare conto di una corrente minoritaria formatasi presso il Tribunale e la Corte di appello di Milano. I giudici milanesi, in più occasioni, hanno ritenuto assorbibile il t.f.r., ove il lavoratore abbia ricevuto compensi sufficienti in regime di autonomia. Il Tribunale meneghino (in funzione di giudice d appello) ha, invero, precisato che: Ove sia accertata, a seguito di giudizio, la natura subordinata di un rapporto di collaborazione il lavoratore non ha diritto al pagamento del trattamento di fine rapporto, valendo anche per questo il principio dell'assorbimento sempre applicabile allorché il trattamento complessivo economico di fatto percepito dal lavoratore sia superiore (o equivalente) a quanto egli avrebbe percepito per tutti gli istituti legali e contrattuali sulla base dei minimi della contrattazione collettiva, se fosse stato formalmente assunto come lavoratore subordinato. (Trib. Milano, , Pres. RUIZ, Rel DE ANGELIS in Lavoro nella Giur., 1998, 244). Anche la Corte di appello di Milano ha statuito che: L'indirizzo giurisprudenziale, formatasi in tema di indennità di anzianità (art c.c.), secondo cui il c.d. assorbimento non comprende, appunto, l'indennità di fine rapporto - ha perduto la sua logica, già forzata con il precedente regime, in un sistema, come quello successivo alla l. n. 297 del 1982, per il quale da un lato l'entità del trattamento non è più agganciata all'ultima retribuzione ma è individuata in una quota accantonata anno per anno; dall'altro il differimento del 5 La prescrizione dell'art. 36, 1 comma, cost. assicura al lavoratore una retribuzione proporzionata alla quantità e qualità del lavoro prestato e sufficiente per i bisogni suoi e della sua famiglia. \PA\newsletter novembre.doc 4

5 trattamento medesimo al termine del rapporto non è più espressione di regola inderogabile, sicché il pagamento del Tfr ben può essere effettuato mese per mese o anno per anno. (App. Milano, , Pres. MANNACIO, Rel. DE ANGELIS, in Lavoro nella Giur., 2001, 697). Nel caso deciso, il lavoratore ha percepito nel periodo importo largamente superiore ai minimi, a questi ultimi aggiunto il tfr (App. Milano, , cit). In una pronuncia ancora più recente, sempre la Corte milanese torna ad occuparsi di questo tema applicabilità del principio di assorbimento anche al T.F.R. e conferma che: Accertata l'esistenza di un rapporto di lavoro subordinato, nella determinazione del trattamento economico spettante al lavoratore il giudice deve valutare nel suo complesso quanto per effetto della diversa qualificazione del rapporto sia stato di fatto corrisposto allo stesso e non può liquidargli, sulla base dei compensi periodicamente erogati, le mensilità aggiuntive, dovendo confrontare ciò che come minimo legale deve essere assicurato con quanto di fatto il prestatore d'opera ha ricevuto. Alla regola dell'assorbimento non si sottrae neppure il Tfr, soprattutto nel sistema vigente a seguito della L. n. 297/1982. (App. Milano, , Pres. RUIZ, Rel. TROGNI, in Lavoro nella Giur., 2006, 4, 401). Secondo l orientamento della Corte milanese, posto che non sia contestata la corresponsione di compensi ben superiori ai minimi tabellari, deve affermarsi la possibilità di assorbire in essi le differenze reclamate, anche a titolo di T.F.R. In particolare, secondo la Corte, spetta al giudice che abbia accertato l esistenza della natura subordinata di un rapporto di lavoro: valutare nel suo complesso, quanto per effetto della diversa qualificazione del rapporto sia stato di fatto corrisposto a questi, e che quindi non possa liquidare a questi, sulla base dei compensi periodicamente erogati, le mensilità aggiuntive, dovendo confrontare ciò che come minimo legale deve essere assicurato con quanto di fatto il prestatore d opera ha ricevuto. Lo stesso principio espresso dal Tribunale ed dal Giudice d appello milanesi può essere individuato in questa decisione resa dalla Suprema Corte nel governare una fattispecie diversa da quella in parola: non si pone in contrasto con l ordine pubblico un contratto individuale di lavoro che, soggetto alla legislazione straniera secondo le prescrizioni di diritto internazionale privato, non riconosca allo stesso lavoratore la tredicesima mensilità e il trattamento di fine rapporto, sempre che lo stesso lavoratore goda di fatto di un trattamento retributivo che globalmente risulti superiore a quello cui avrebbe diritto secondo la legislazione nazionale sulla cui base rivendichi i suddetti emolumenti (Cass. civ., sez. lav., n ). Si segnala, infine, che, in una recentissima pronuncia, seppure sommariamente, il giudice, nel rigettare la domanda di riconoscimento della natura subordinata del rapporto promossa da una procacciatrice di affari, ha affermato che: a tutto voler concedere, ma non si vede \PA\newsletter novembre.doc 5

6 come, vi è l eccezione di assorbimento con preciso raffronto tra percepito e chiesto, per diverso titolo. (Tribunale di Milano, Sez. lav., G.L. Taraborrelli, sent. n del , inedita). Con ciò implicitamente prendendo posizione sul riassorbimento sino a compensazione anche ai fini del TFR \PA\newsletter novembre.doc 6