Biodiritto. Giuseppe Cricenti. Guido Alpa. Giovanni Guzzetta. Giovanni Arcudi. Nicolò Lipari. Patrizia Borsellino. Salvatore Mazzamuto.

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1 Biodiritto RIVISTA BIMESTRALE ANNO 2012 NUMERO 1 DIRETTORE Giuseppe Cricenti TRIBUNALE ORDINARIO DI ROMA Guido Alpa SAPIENZA UNIVERSITÀ DI ROMA Giovanni Arcudi UNIVERSITÀ DEGLI STUDI DI ROMA TOR VERGATA Patrizia Borsellino UNIVERSITÀ DEGLI STUDI DI MILANO Adolfo Di Majo UNIVERSITÀ DEGLI STUDI ROMA TRE Enrico Del Prato UNIVERSITÀ DEGLI STUDI ROMA TRE Donato Carusi UNIVERSITÀ DEGLI STUDI DI GENOVA Paolo Cendon UNIVERSITÀ DEGLI STUDI DI TRIESTE Carla Faralli ALMA MATER STUDIORUM UNIVERSITÀ DI BOLOGNA Aurelio Gentili UNIVERSITÀ DEGLI STUDI ROMA TRE Giovanni Guzzetta UNIVERSITÀ DEGLI STUDI DI ROMA TOR VERGATA Nicolò Lipari SAPIENZA UNIVERSITÀ DI ROMA Salvatore Mazzamuto UNIVERSITÀ DEGLI STUDI ROMA TRE Cosimo Mazzoni UNIVERSITÀ DEGLI STUDI DI SIENA Enrico Moscati UNIVERSITÀ DEGLI STUDI ROMA TRE Salvatore Patti SAPIENZA UNIVERSITÀ DI ROMA Pietro Rescigno ACCADEMIA NAZIONALE DEI LINCEI Giorgio Resta UNIVERSITÀ DEGLI STUDI DI BARI Michele Tamponi LIBERA UNIVERSITÀ INTERNAZIONALE DEGLI STUDI SOCIALI GUIDO CARLI DI ROMA Paolo Zatti UNIVERSITÀ DEGLI STUDI DI PADOVA ARACNE

2 Biodiritto RIVISTA BIMESTRALE Biodiritto è una rivista interdisciplinare di bioetica e diritto. La regola giuridica è arrivata ad assumere un ruolo cruciale nelle questioni di bioetica tanto da condizionarne la stessa esistenza, attraverso il giudizio di liceità. E non è un caso che le questioni di bioetica sono spesso poste in termini giuridici: c è un diritto di abortire? È legale porre fine alle sofferenze di un malato? Lo scopo è allora quello di svelare l identità tecnologica piuttosto che ontologica del diritto della bioetica, ricordando che compito del giurista non è tanto quello di cercare una risposta alla questione della legittimità morale delle pratiche che il diritto regola, quanto quello di dare una risposta alla questione della loro legalità Condizioni di acquisto Abbonamento annuale.... euro 90,00 Fascicolo euro 15,00 Per ordini telefax: e mail: online: Skype: aracneeditrice Modalità di pagamento 1. Bonifico bancario intestato ad: Aracne editrice S.r.l. IBAN: IT 23 N Causale: Abbonamento Biodiritto 2. Contrassegno postale 3. Carta di credito (acquisto online) Editore Aracne editrice S.r.l. via Raffaele Garofalo, 133/A-B Roma (06) Copyright Aracne editrice ISBN ISSN I edizione: agosto 2012 Autorizzazione n. 171/2001 del 26 maggio 2011 Tribunale di Roma

3 Indice 5 La donazione per la nascita dell embrione sopranumerario Donato Carusi 15 Diritti soggettivi e bioetica Giuseppe Cricenti 29 Scelte di fine vita, identità, autonomia Matteo Galletti 53 L attività medica nello spettro della responsabilità contrattuale: sulle tracce di una moderna nozione di diligenza e dell impossibilità non imputabile Nicoletta Muccioli 69 Riflessioni multidisciplinari e comparatistiche sull eutanasia Bruno Tassone 109 La forza della legge e i casi difficili Silvia Zullo 129 L intervento in materia sanitaria del Garante per la protezione dei dati personali Federico Laus 3

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5 Biodiritto ISBN DOI / pag (agosto 2012) La donazione per la nascita dell embrione sopranumerario DONATO CARUSI Secondo il ben noto incipit la legge italiana sulla procreazione medicalmente assistita «assicura i diritti di tutti i soggetti coinvolti, compreso il concepito». Nella dichiarata intenzione di più di un parlamentare, questa formula doveva valere a spostare l acquisto della capacità giuridica dal momento della nascita, in cui lo fissa l art. 1 del codice civile, a quello appunto del concepimento. Essendo la capacità giuridica così si è sempre detto in dottrina il presupposto dell imputazione di diritti, tale sua anticipazione veniva vista dai più ferventi corifei della legge 40/2004 come la premessa necessaria affinché anche al di là della sede del commento e dell amministrazione della legge medesima potesse dirsi senza mezzi termini che il concepito «ha diritto alla vita». La pretesa innovazione, senonché, si è subito scontrata con una serie di difficoltà tali da farne sospettare la natura meramente declamatoria. Tanto per cominciare, l anticipazione della capacità giuridica al momento del concepimento comporterebbe un intrico di problemi primo fra tutti quello della legittimazione a far valere i diritti di cui il concepito sarebbe portatore dei quali la legge 40 non si fa il minimo carico: il che è già sufficiente ad escludere che l intento dei facitori della legge sia pervenuto al proprio effetto. È vero, però, molto più di questo: il fine divisato non solo non si è realizzato, ma è anche nell orizzonte costituzionale di una democrazia personalista, e in questo senso liberale per definizione irrealizzabile 1. Il concepito, 1. È ben noto che secondo un vecchio adagio il legislatore può fare de albo nigrum; oggi va piuttosto di moda affermare che essendo egli investito dalla maggioranza, discutere o criticare i suoi comandi è segno di sentimenti antidemocratici. Le cose, tuttavia, stanno in modo alquanto diverso: nelle democrazie degne di questo nome la maggioranza ha certamente il diritto di farsi governare e regolare da chi e nel modo che meglio crede; ma 5

6 6 Donato Carusi infatti, evolve in ciò che, ai sensi dell art. 1 del codice civile, siamo abituati a chiamare soggetto o persona attraverso una fase di fisica incorporazione, e biologica integrazione, nell organismo della donna, la quale è persona attualmente e indiscutibilmente. Occorre per questo riconoscere che il compimento del processo di sviluppo in cui consiste la vita prenatale possa esser visto come un valore, e in vario modo facilitato e promosso, ma che non possa dirsi in senso stretto che il concepito in generale, né tanto meno l embrione, sia portatore di un diritto alla vita: tale affermazione si traduce infatti nell ammettere che una persona la madre sia giuridicamente riguardata come uno strumento rispetto a fini ed interessi eterodeterminati. La Corte costituzionale ne ha dato atto, nella sentenza 151 del 2009, con apprezzabile sobrietà, riferendosi al diritto alla salute della madre 2. Già in altra sede noi ci siamo presi la libertà d essere più bruschi: della donna che congiuntamente al suo partner abbia chiesto e ottenuto la formazione di embrioni in provetta, e che successivamente ci ripensi, dichiarando al di fuori di ogni indicazione medica e perfino senza motivazione alcuna di non volerne ricevere l impianto, si potrà dire che sia una perfetta irresponsabile o una pazza; nondimeno, l immagine di una donna costretta ad un impianto, e dunque ad una gravidanza, che non vuole concretizza l esatta antitesi del personalismo e dei fondamenti di ogni Stato di diritto: è l immagine di un corpo reificato, fatto puro termine e strumento di pensieri e valutazioni che non gli appartengono, ed insomma la stessa immagine della prevaricazione, della violenza, della negazione del diritto 3. la minoranza ha un diritto più forte, che è il diritto a che il governo e la legislazione restino funzioni, esercitate secundum ius: nelle regole, e non al di sopra delle regole. 2. Corte cost., 8 maggio 2009, n. 151, in «Il Foro italiano», 2009, I, 2301, con nota di G. Casaburi, in «Corriere giuridico», 2009, p. 1213, con nota di G. Ferrando e in «Famiglia e diritto», 2009, p. 761, con nota di M. Dogliotti. 3. Altra cosa è che la legge 40 deroghi, per il caso si sia fatto ricorso alle tecniche di assistenza alla procreazione, al principio per cui la partoriente può pretendere di non essere menzionata nell atto di nascita (cfr. art. 30, co. 1, d.p.r. 3 novembre 2000, n. 396). Tale deroga, criticata da molti, è a nostro avviso ragionevole, perché la fruizione di queste tecniche a differenza del rapporto sessuale è un comportamento per sé stesso ordinato alla generazione di un figlio: ben può perciò, per non dire deve, essere associato alla logica dell autoresponsabilità negoziale. Quando però si prefigura l assoggettamento della donna ad una sorta di stupro medicalizzato non si dispone di puri effetti giuridici: si pretende di afferrare direttamente, per così dire, il corpo umano, in modo sia offensivo dell equilibrio psichico e quindi della salute, sia del tutto incompatibile con le strutture costituzionali della

7 La donazione per la nascita dell embrione sopranumerario 7 Se dunque la donna può sottrarsi all impianto (come avviene in genere, quando avviene, per motivi tutt altro che futili); tanto più poi se per ragioni di tutela della salute della madre per limitare gli interventi di stimolazione ovarica sia da ammettere che il numero degli embrioni prodotti in vitro ecceda quello indicato per un contestuale innesto 4 : si danno e si daranno embrioni conservati senza realistiche prospettive di accoglimento nel corpo della madre genetica. Di qui il riproporsi di questioni che la legge 40 aveva sostanzialmente rimosso e che la sentenza della Corte costituzionale ha riportato alla coscienza 5 : quid di questi uomini in potenza? Domanda che subito si traduce in quella più tecnica: che cos è, giuridicamente, un embrione? Di fronte a questi interrogativi, la legge sulla procreazione assistita quanto ne rimane dopo la pronuncia di incostituzionalità resta pur sempre un testo rilevante: e resta un fatto la sua formula d esordio. L idea che alle parole del legislatore sia preferibile e doveroso riconoscere qualche senso, piuttosto che considerarle un vaniloquio impegna a chiedersi qual valore possa riconoscersi a quella formula non secondo l intenzione dell uno od altro dei conditores storici del 2004, ma secundum ius. Che cosa può effettivamente significare che l embrione, pur non avendo un diritto assoluto alla vita, pur non essendo giuridicamente capace ai sensi dell art. 1 c.c., venga associato da una legge vigente al novero dei soggetti? La mente del giurista positivo va all art. 810 del codice civile ov è contenuta la definizione del concetto di bene ed a ciò che se ne ricava a contrario: si danno cose che non possono formare oggetto di diritti. Proprio per tale, nel sistema giuridico, dovremmo ora riconoscere l embrione: l uso del termine soggetto nella legge 40, se non vale a sospendere la tutela costituzionale della persona e dei diritti della madre, è certamente sufficiente ad escludere il concepito dalla categoria degli tradizione così detta occidentale da diversi secoli in qua. 4. Dopo la sentenza della Corte costituzionale, è da ritenere che il personale medico sia giudice del numero di embrioni che (in relazione al progetto di genitorialità e alle specifiche condizioni della paziente) è «necessario» produrre (cfr. il nuovo testo dell art della legge n. 40, emendato per effetto della sentenza dalle parole «ad un unico e contemporaneo impianto, comunque non superiore a tre»). Le sanzioni penali di cui all art potranno operare in relazione alla finalità della produzione, che tuttora non può lecitamente essere quella di procurare embrioni a donne diverse. 5. Si veda D. Carusi S. Castignone (curr.), In vita, in vitro, in potenza: lo sguardo del diritto sull embrione, Atti del Convegno di Genova, Giappichelli, Torino, 2011.

8 8 Donato Carusi oggetti di diritti reali e di commercio. Non un bene, dunque, ma un quid e se non si ha paura delle parole una cosa 6 cui non possono inerire situazioni di appartenenza, in particolare non suscettibile di proprietà, né privata né pubblica. Molto prima che si iniziasse a discutere del nostro tema, la qualifica di cosa incommerciabile, che non può formare oggetto di diritti, si è riconosciuta dai giuristi dal sistema a parti staccate del corpo umano. Si pensi alla disciplina dei prelievi di sangue o delle donazioni d organi da vivente: organi e sangue non sono cose in proprietà della persona madre, né possono esserlo di alcun altro; essi non possono essere venduti né assoggettati alla logica degli istituti del diritto patrimoniale derelizione, occupazione, espropriazione. Questo non toglie che siano cose suscettibili di destinazione, circa le quali occorre riconoscere poteri di decisione. Caratteristica del nostro e degli affini ordinamenti, in base a una precisa linea evolutiva che trova riscontro nella Convenzione di Oviedo e in modo ancor più chiaro in altre fonti e documenti internazionali, è di sottoporre le parti staccate del corpo a particolari circuiti distributivi, a una serie di regole ad hoc, al fondo delle quali sta il riconoscimento alla persona madre non della proprietà, ma di un originario potere di destinazione, da esercitare nei margini conformati dal diritto 7. Il primo titolo ad assumere decisioni, entro i confini stabiliti dall ordinamento, su quelle res che sono le parti staccate del corpo non può spettare in una logica di rispetto per l identità e dignità della persona che a colui o a colei dal cui corpo provengono: questo ha finito per diventare il principio generale nella materia, soggetto forse ad eccezioni marginali 8, e valevole tra 6. È cosa almeno ogni entità che abbia estensione materiale, e in tal senso ogni uomo anche già fatto; ma non ogni cosa, risulta appunto dall art. 810, è un oggetto di diritti. 7. Si vedano l art. 22 della Convenzione di Oviedo e l art. 3.8 della Dichiarazione di Amsterdam del 1994 sui diritti del paziente; e in dottrina ad es. D. Messinetti, Identità personali e processi regolativi nella disposizione del corpo, in «Rivista critica del diritto privato», 1995, pp. 197ss.; G. Ferrando, Il principio di gratuità: biotecnologie e atti di disposizione del corpo, in «Europa e diritto privato», 2002, pp. 765ss.; G. Cricenti, I diritti sul corpo, Napoli, Jovene, 2008, pp. 191ss.; D. Carusi, Donazioni e trapianti: allocazione e consenso, in Aa. Vv., Il governo del corpo, to. 1, nel Trattato di biodiritto diretto da S. Rodotà e P. Zatti, Milano, Giuffrè, 2011, pp. 1119ss. 8. Dei capelli tagliati dal parrucchiere ammettiamo tuttora che siano in proprietà del cliente, il quale, lasciando il salone di bellezza senza curarsene, li abbandona a chiunque creda di poterne trarre utilità.

9 La donazione per la nascita dell embrione sopranumerario 9 l altro per i gameti maschili e femminili. A quale altro giuridico principio potrebbe ora rivolgersi lo sguardo relativamente all embrione? Nei limiti in cui scelte, decisioni di destinazione, si rendono possibili di fatto e per legge, alle persone madri che in questo caso sono due occorre riconoscere in comune la prima intitolazione. Di diverso avviso si è mostrata recentemente una Commissione ministeriale di studio a presidenza D Agostino. Secondo la sua relazione 9, scelte quanto all embrione non sono possibili, o se si preferisce il titolo a compierle se lo sarebbe assunto direttamente il legislatore, i cui comandi depurati dai contenuti incostituzionali si risolverebbero ora nel prescrivere: se non impiantati nell utero della madre, siano conservati in saecula saeculorum. Ma questa è sotto vari aspetti una conclusione contraria allo spirito della stessa legge, che con evidenza reclama la massima possibile assicurazione dello sviluppo degli embrioni. Per tale ragione è da ammettere per diritto positivo come è già stato riconosciuto 10 che le coppie abbiano accesso alla diagnosi prenatale così da poter decidere l innesto di almeno qualcuno tra gli embrioni prodotti in laboratorio. Un altro impiego dell embrione in vitro, in alcun modo menzionato dalla legge, pare da riconoscersi non per questo proibito, ma al contrario de iure condito nei limiti di cui si dirà ammissibile. Si tratta della destinazione dell embrione a una donna diversa da quella con i cui gameti esso è stato generato: strada espressamente indicata come praticabile circondata da molte cautele, ma comunque praticabile siccome, evidentemente, preferibile alla congelazione ad libitum, da più di una legislazione straniera 11. Il divieto legislativo della così detta fecondazione eterologa qualunque cosa se ne pensi non osta alla possibilità di tale destinazione. L esigenza di coincidenza tra genitore giuridico e genitore biologico, che con tal divieto il diritto vigente oggettivamente afferma quanto 9. Commissione di studio sugli embrioni crioconservati nei centri di PMA nominata con decreto del ministro del Lavoro della Salute e delle Politiche sociali il 25 giugno, Relazione finale, 8 gennaio Di difficile reperibilità forse per problemi organizzativi presso il Ministero e sul relativo sito internet, il testo della Relazione e delle Postille di alcuni commissari può leggersi in Carusi Castignone (curr.), op. cit., pp. 147ss. 10. Cfr. Cass., 21 gennaio 2009, in «Rivista di diritto penale», 2009, p. 669 e in «Guida al diritto», 2009, 20, p. 91; Trib. Salerno, 9 gennaio 2010, ivi, 2010, 9, p Si veda A. Pinori, Sul trattamento giuridico dell embrione in altri Stati europei, in Carusi Castignone (curr.), op. cit., 87ss.

10 10 Donato Carusi alle vite future, per diritto vigente soccombe di fronte alla tutela della vita attuale già con le norme sull adozione. Ciò che vale per i gameti il divieto di impiego al fine di istituire un rapporto di genitorialità in assenza di derivazione genetica non può valere per l embrione: poiché solo dell embrione, e non dei gameti, la legge «assicura i diritti». Il legislatore positivo ha fatto il possibile ed anche l impossibile il costituzionalmente impossibile per marcare la differenza tra la vita embrionale e ciò che sta prima di essa. Perché ha previsto incentivazioni agli studi sulle tecniche di crioconservazione dei gameti (art. 2.1) e allo stesso tempo configurato come eccezionale la conservazione degli embrioni (artt. 14.1, 14.3, 17.2)? Perché ha vietato la loro soppressione (art. 14.1)? Perché ha preteso di fissare «al momento della fecondazione dell ovulo» il limite oltre il quale «la volontà» di fruire delle tecniche non «può essere revocata» (art. 6.3) e di inibire il residuare al trasferimento in utero di embrioni sopranumerari (art. 14.2, direttamente colpito dalla pronuncia di incostituzionalità)? Perché ha scritto che l impianto impedito da «causa di forza maggiore» è nondimeno «da realizzare non appena possibile»? Queste disposizioni oggettivamente corrispondono, e conferiscono dignità di diritto positivo, a un giudizio di urgenza della chiamata alla nascita dell embrione. Depurato dalle sue articolazioni incompatibili con la Costituzione, tale favor per la nascita resta in vigore, ed è appunto un elemento cui far capo un elemento non ignorabile nel fronteggiare la questione degli embrioni sopranumerari Potrebbe obiettarsi che il legislatore del 2004, pur rimuovendo il tema degli embrioni in soprannumero a venire, si è rivolto nell art. 17, co. 2 e 3, agli embrioni conservati prima dell entrata in vigore della legge, e ciò ha fatto senza prevedere la loro destinazione a soggetti diversi dai genitori biologici. Questo argomento ci sembra in qualche modo più consistente di quello basato sul divieto delle tecniche eterologhe, ma a propria volta non conclusivo. Le ragioni per le quali la legge non dixit possono essere in fatto le più varie: dimenticanza, da parte dei redattori, dell ipotesi o questione non menzionata; erroneo convincimento che altri indici normativi valgano a dirimerla; compromissoria decisione di lasciare alla giurisprudenza la risoluzione di un nodo tra gli stessi redattori controverso. Anche ammettendo che il silenzio della legge possa senz altro farsi equivalere ad un divieto, occorrerebbe giungere alla conclusione che nella legge stessa si annidi un antinomia, precisamente consistente nella coesistenza di tal divieto di destinazione degli embrioni già esistenti col riconoscimento ad essi, in quanto «concepiti», di «soggettività» e di «diritti»: e difficilmente l antinomia potrebbe sciogliersi nel senso della prevalenza sui «principi generali» (capo di cui fa parte l art. 1) delle «disposizioni transitorie» affidate all art. 17.

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