Capitolo Unico. Il fenomeno religioso nelle differenti esperienze attuali. 1. Obiezione e libertà di coscienza

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1 Edizioni Simone - Vol. 32 Diritto ecclesiastico Capitolo Unico Il fenomeno religioso nelle differenti esperienze attuali Sommario 1. Obiezione e libertà di coscienza L obiezione di coscienza nel processo penale e civile: il giuramento. 3. L obiezione di coscienza al servizio militare L obiezione di coscienza all interruzione volontaria di gravidanza e all intervento di procreazione medicalmente assistita L obiezione di coscienza alla sperimentazione animale (vivisezione etc.) Il rifiuto dei trattamenti sanitari Il matrimonio tra persone dello stesso sesso Le adozioni da parte di coppie omosessuali La procreazione medicalmente assistita. 10. La surrogazione di maternità L assistenza spirituale nelle strutture obbliganti L insegnamento della religione cattolica e le scuole confessionali Diritto penale e fenomeno religioso Pubblicità religiosa e trattamento dei dati personali Lavoro subordinato e fattore religioso Simboli religiosi, pratiche religiose e ordinamento statale Questo capitolo affronta le tematiche più attuali e scottanti che interferiscono con la materia religiosa alla luce dell ordinamento italiano vigente. 1. Obiezione e libertà di coscienza L obiezione di coscienza si collega direttamente alla libertà di coscienza (1), ossia al diritto di comportarsi in maniera conforme ai propri convincimenti sia religiosi che morali o filosofici. Il tema della libertà di coscienza, riconosciuta in tutti gli ordinamenti a base democratica, è intrecciato con il principio di laicità (cfr. Parte I, Cap. 4, 3), in quanto uno Stato laico deve mantenersi equidistante dalle diverse confessioni religiose per consentire a ciascuno di comportarsi secondo la propria coscienza e le proprie convinzioni e salvaguardare anche la libertà di chi non ha alcun credo religioso. Il riconoscimento dell obiezione di coscienza è principio accettato e legalizzato anche se presuppone un conflitto fra le convinzioni e gli imperativi religiosi e morali dell individuo, da una parte, e gli obblighi derivanti da norme di legge dall altra. In particolare, l obiezione di coscienza (2) implica che il legislatore consenta all individuo di far prevalere i propri convincimenti anche sui doveri inderogabili imposti dalla Costituzione. Tale prevalenza non deve, tuttavia, essere assoluta o arbitraria, tenuto conto della necessità di non pregiudicare il funzionamento delle strutture organizzative e dei servizi di interesse generale. Allo stesso tempo, l ordinamento deve pur sempre riconoscere il carattere fondante della libertà di coscienza in quanto rappresenta un diritto fondamentale della persona. (1) L obiezione di coscienza è strettamente connessa alla «libertà di coscienza» che, al pari delle libertà di pensiero e di religione, costituisce uno dei fondamenti dello Stato democratico (ROSSANA BRUNO). L obiezione di coscienza, può rivestire una duplice dimensione, religiosa e non religiosa, entrambe riconosciute degne di tutela dalla Corte costituzionale e dalle varie Corti internazionali. (2) La natura giuridica dell obiezione di coscienza è controversa e non uniforme in quanto può scaturire dall appartenenza ad una confessione religiosa o da convinzioni ideologico-morali del singolo.

2 228 Parte IV: Fattore religioso ed esperienza giuridica Specifiche norme sull obiezione di coscienza sono contenute anche nelle leggi che recepiscono le intese con le confessioni acattoliche: l art. 6 della legge n. 516 del 1988, ad esempio, nel prendere atto che la Chiesa cristiana avventista è per motivi di fede contraria all uso delle armi, garantisce che gli avventisti, nel caso in cui fossero soggetti all obbligo del servizio militare, debbano essere assegnati, su loro richiesta e nel rispetto delle disposizioni sull obiezione di coscienza, al servizio sostitutivo. L art. 4 della legge n. 245 del 2012 di ratifica dell intesa con l Unione buddhista italiana prende atto della sospensione del servizio militare obbligatorio (v. infra, lett. B) e stabilisce che, in caso di ripristino di tale servizio, gli appartenenti agli organismi rappresentati dall UBI, soggetti all obbligo del servizio militare, siano assegnati, su loro richiesta e nel rispetto delle disposizioni sull obiezione di coscienza, al servizio civile. Di seguito si evidenziano le principali ipotesi di obiezione di coscienza riconosciute nel nostro ordinamento, tenuto conto che alcune forme (es. in materia fiscale) non sono state legalizzate perché si ritiene che non costituiscano diritti fondamentali dell uomo. 2. L obiezione di coscienza nel processo penale e civile: il giuramento Le attuali norme sul processo penale (497 c.p.p.) e sul processo civile (art. 251 c.p.c.) configurano il giuramento dei testimoni non più come assunzione di responsabilità davanti a Dio, se credente, o agli uomini, bensì impongono al giudice di avvertire il testimone dell obbligo di dire la verità e delle conseguenze penali di dichiarazioni false e reticenti e configurano la dichiarazione del testimone in termini di impegno a dire tutta la verità e a non nascondere nulla di quanto a sua conoscenza, consapevole della responsabilità morale e giuridica che si assume con la deposizione. In realtà, soltanto con l entrata in vigore dell ultimo codice di procedura penale si è avuto un intervento esplicito del legislatore, mentre per adeguare la corrispondente norma processuale civile sono stati necessari due interventi della Corte costituzionale (sentenza n. 117 del 1979 e sentenza n. 149 del 1995). La Corte costituzionale ha evidenziato nelle sue pronunce che la libertà di coscienza viene egualmente violata quando ad un non credente si impongono atti con significato religioso. I turbamenti di coscienza, peraltro, possono riguardare anche quei credenti la cui religione di appartenenza faccia divieto di prestare giuramento. Ad analoga soluzione la Corte è pervenuta anche per il giuramento decisorio previsto dal codice di procedura civile (sentenza n. 334 del 1996), che attualmente viene pronunciato nel seguente modo: «consapevole della responsabilità che col giuramento assumo giuro». 3. L obiezione di coscienza al servizio militare Tra i doveri inderogabili di solidarietà politica menzionati nell art. 2 della Costituzione si inserisce il dovere di difesa della Patria proclamato dall art. 52 Cost. In particolare, il co. 1 dell art. 52 definisce tale dovere come «sacro» non connotandolo però di alcun significato religioso, dovendosi intendere laicamente come condivisione collettiva dei principi intangibili della Repubblica da parte di tutti i cittadini. In questo senso la difesa della Patria può anche assumere diverse forme di solidarietà nei confronti della comunità diverse dal servizio militare armato. La Corte costituzionale con sent. 53/1967 ha ritenuto possibile che la legge preveda l estensione di tale dovere anche all apolide e allo straniero (se residente nel territorio della Repubblica) in quanto appartenenti a una comunità della quale sono tenuti a condividerne la difesa.

3 Capitolo Unico: Il fenomeno religioso nelle differenti esperienze attuali 229 Il dovere di difesa della Patria si traduce, ex art. 52, co. 2, nell obbligo di prestare il servizio militare nei limiti e secondo le modalità stabilite dalla legge (D.P.R. 237/1964). Tale obbligo, da sempre oggetto di contestazione da parte degli obiettori di coscienza, ha trovato in seguito riconoscimento da parte della Corte costituzionale che, con sent. 164/1985 ha sottolineato come il dovere di difendere la Patria possa essere correttamente adempiuto anche attraverso adeguati comportamenti di impegno sociale non armato. Successivamente, la L. 15 dicembre 1972, n. 772 (abrogata e migliorata dalla L. 8 luglio 1998, n. 230), introducendo un servizio civile sostitutivo e alternativo di pari durata temporale, ha riconosciuto l obiezione di coscienza quale diritto di quell individuo che, contrario all uso delle armi, non accetti l arruolamento nelle Forze armate, preferendo impegnarsi in attività socialmente utili. Con la L , n. 331, il legislatore ha provveduto ad una radicale riforma delle nostre Forze armate, introducendo il servizio militare professionale, riforma resa operativa con il D.Lgs , n L art. 7 di tale decreto ha sancito la sospensione del servizio obbligatorio di leva a partire dal 1 gennaio Nello stesso anno è stata emanata la L , n. 64 che ha istituito il servizio civile nazionale che consiste nel dedicare 12 mesi a iniziative di solidarietà sociale. Sulla fitta trama normativa di cui sopra, in attuazione della L. 28 novembre 2005, n. 246, sono stati emanati il D.Lgs. 15 marzo 2010, n. 66, cd. Codice dell ordinamento militare e il Testo Unico recante disposizioni regolamentari in materia di ordinamento militare (D.P.R. 15 marzo 2010, n. 90). Il Codice dell ordinamento militare, ripartito in nove libri, tratta al Libro VIII del servizio militare e del servizio degli obiettori di coscienza in tempo di guerra o di grave crisi internazionale. Esso, nell abrogare tutti i precedenti provvedimenti della materia (tra essi anche la citata L. 331/2000, buona parte del D.Lgs. 215/2001 e il D.Lgs. 197/2005), ne riprende in buona sostanza i contenuti, riformulandoli adeguatamente. È opportuno rimarcare che, in caso di deliberazione dello stato di guerra o in presenza di una grave crisi internazionale nella quale l Italia sia coinvolta direttamente o in ragione della sua appartenenza ad un organizzazione internazionale, la base obbligatoria dell organizzazione delle Forze armate può essere sempre attivata. In tal caso la leva obbligatoria può essere attivata quando il personale in servizio sia insufficiente e non sia possibile colmare la vacanza di organico mediante il richiamo del personale volontario cessato dal servizio da non più di cinque anni (art. 192, D.Lgs. 66/2010). 4. L obiezione di coscienza all interruzione volontaria di gravidanza e all intervento di procreazione medicalmente assistita L obiezione di coscienza nei confronti delle procedure e delle attività dirette a determinare l interruzione della gravidanza e l intervento di procreazione medicalmente assistita (3) è riconosciuta, rispettivamente, dall art. 9 della legge n. 194 del 1978 e dall art. 16 della legge n. 40 del 2004 in maniera sostanzialmente simile. (3) Gli aspetti generali della procreazione medicalmente assistita formeranno oggetto di trattazione al 9.

4 230 Parte IV: Fattore religioso ed esperienza giuridica L obiezione di coscienza riguarda il personale sanitario e quello esercente le attività sanitarie ausiliarie. L obiezione esonera il personale dal compimento delle attività specificamente dirette a determinare l interruzione della gravidanza (4). Siffatta dichiarazione deve essere presentata entro tre mesi dall entrata in servizio dell impiegato e può essere dallo stesso successivamente revocata. Conformemente la Corte di Cassazione (sent , n ) ha statuito che integra il reato di omissione di atti di ufficio il rifiuto del medico obiettore di prestare assistenza ad una paziente che ha già subito un intervento interruttivo della gravidanza. La legge, infatti, tutela, dunque, il diritto di obiezione entro lo stretto limite delle attività dirette alla interruzione della gravidanza, esaurite le quali il medico obiettore non può opporre alcun rifiuto dal prestare genericamente assistenza. Per l interruzione di gravidanza è, altresì, previsto che l obiezione di coscienza non può essere invocata quando, data la particolarità delle circostanze, il personale intervento dell obiettore si dimostra indispensabile per salvare la vita della paziente che si trovi in imminente pericolo di vita. Molto controversa è la questione se rientri nell obiezione di coscienza la possibilità del medico di non prescrivere farmaci come la cd. «pillola del giorno dopo», forma di contraccettivo ad effetto tardivo che, per poter agire efficacemente, deve essere assunto subito dopo la consumazione di un rapporto sessuale non protetto e, comunque, non oltre le 72 ore (5). 5. L obiezione di coscienza alla sperimentazione animale (vivisezione etc.) La legge n. 413 del 1993 riconosce anche il diritto di obiezione di coscienza a coloro i quali si oppongono alla violenza su tutti gli esseri viventi relativamente ad ogni atto connesso con la sperimentazione animale. Tale diritto è riconosciuto a medici, ricercatori, personale sanitario dei ruoli dei professionisti laureati, tecnici ed infermieristici, nonché agli studenti universitari coinvolti e riguarda tutte le attività ed interventi specificamente e necessariamente diretti alla sperimentazione animale. Tale diritto viene esercitato con una dichiarazione formulata in tempi e secondo modalità differenti a seconda di chi esercita il diritto all obiezione. 6. Il rifiuto dei trattamenti sanitari A) Il rifiuto delle cure mediche e in particolare delle emotrasfusioni L art. 32, co. 2, Cost. stabilisce che «Nessuno può essere obbligato a un determinato trattamento sanitario se non per disposizione di legge. La legge non può in nessun caso violare i limiti imposti dal rispetto della persona umana». (4) Si noti che tale forma di astensione dal lavoro ha dato luogo a numerosi contrasti dottrinali in relazione al concetto di attività preparatoria dell intervento abortivo. C è chi sostiene che tale attività prodromica non rientri nell attività abortiva (soprattutto coloro che fanno parte degli istituti sanitari che tendono ad evitare un paralisi della loro attività) e chi, invece, pensa il contrario. (5) Si precisa che non si può parlare di obiezione in caso di uso della pillola RU486, i cui effetti pacificamente abortivi fanno sì che il suo utilizzo debba sottostare alla disciplina generale sull interruzione volontaria della gravidanza, prevista dalla L. 194/1978, ivi comprese le disposizioni in materia di obiezione di coscienza.

5 Capitolo Unico: Il fenomeno religioso nelle differenti esperienze attuali 231 Da ciò si evince che, al di fuori dei trattamenti sanitari obbligatori (ad es. talune vaccinazioni con scopo profilattico) il principio generale vigente è quello della volontarietà dei trattamenti sanitari. Tuttavia il vivace e talvolta aspro dibattito nato attorno al diritto del paziente a non sottoporsi alle cure mediche e, in taluni casi, come conseguenza, il diritto a lasciarsi morire, pretendendo dai medici il rispetto della propria volontà a non essere sottoposto a cura alcuna, dà la misura del perché sia così difficile nell ordinamento italiano indurre il legislatore a mettere fine alla disputa che vede contrapporsi giudicati e posizioni dottrinali. È evidente che, in assenza di un preciso quadro normativo di riferimento e per quanto possa essere poco auspicabile, è la giurisprudenza ad assumere un ruolo fondamentale, come si vedrà nel corso della trattazione. Riguardo al rifiuto dei trattamenti sanitari per motivi religiosi il problema si è posto soprattutto in relazione al rifiuto delle emotrasfusioni da parte dei Testimoni di Geova motivato da una particolare interpretazione di alcuni passi della Bibbia (Levitico 17, 10). Una manifestazione di volontà in tal senso entra in conflitto con due interessi pubblici fondamentali: l interesse dello Stato a tutelare la vita e la salute dei propri cittadini e l interesse a salvaguardare l integrità etica della professione medica, la cui finalità è proprio quella di assistere dal punto di vista sanitario coloro che si affidano alle terapie. Al momento, in assenza di leggi che impongono questo tipo di trattamento sanitario che pertanto non può ritenersi obbligatorio si è formato un orientamento dottrinale (Modugno, Prisco) e giurisprudenziale che ritiene legittimi i provvedimenti giudiziari autorizzatori di emotrasfusioni contro la volontà del paziente, soprattutto quando vi sia il fondato sospetto che tale volontà non sia il frutto di libera e autonoma determinazione. Così la Corte di Cassazione, Civile, Sez. III, che con sent , n ha ritenuto legittimo il comportamento dei sanitari che pratichino una trasfusione al paziente in pericolo di vita, in forza di un ragionevole convincimento che il rifiuto, manifestato da quest ultimo al momento del ricovero, non sia più valido ed operante; anche il dissenso, come il consenso, deve infatti essere inequivoco, attuale, effettivo e consapevole. Si veda anche Cass. penale Sez. IV, sent , n per la quale lo stato di incoscienza del paziente priva il diniego, precedentemente manifestato nei confronti della sottoposizione ad emotrasfusioni, del necessario requisito della attualità del dissenso. Inoltre, il grave stato di necessità impone, in ogni caso, ai sanitari il ricorso a qualunque intervento terapeutico necessario per salvare la vita del paziente. Tale orientamento si basa sul presupposto dell indisponibilità del diritto alla vita e del corrispondente dovere di curarsi nonché dell obbligo peculiare del personale sanitario di prestare sempre e comunque la propria opera a tutela della vita in caso di ricovero. Tuttavia, parte della dottrina (Moneta) ritiene che si debba dare prevalenza alle convinzioni spirituali e religiose del soggetto rispetto alla tutela della sua stessa vita, una volta accertata con sicurezza la volontà di non sottoporsi alle emotrasfusioni. In giurisprudenza tale orientamento è stato fatto proprio dalla Cass., Civile, Sez. III, che con sent , n ha ritenuto che nell ipotesi di pericolo grave ed immediato per la vita del paziente, il dissenso del medesimo deve essere oggetto di manifestazione espressa, inequivoca, attuale, informata. Esso deve, cioè, esprimere una volontà non astrattamente ipotetica, ma concretamente accertata. Ciò non implica che, in tutti i casi in cui il paziente portatore di forti convinzioni etico-religiose come è appunto il caso dei testimoni di Geova si trovi in stato di incoscienza, debba per questo subire un trattamento terapeutico contrario alla sua fede, ma comporta che a manifestare il dissenso al trattamento trasfusionale sia o lo stesso paziente con puntuale ed espressa dichiarazione dalla quale inequivocamente emerga la volontà di impedire la trasfusione anche

6 232 Parte IV: Fattore religioso ed esperienza giuridica in ipotesi di pericolo di vita, ovvero un diverso soggetto da lui stesso indicato in veste di rappresentante ad acta il quale, dimostrata l esistenza del proprio potere rappresentativo, confermi tale dissenso. Il principio che la decisione terapeutica trova nel consenso informato e nell autodeterminazione del paziente il suo principio e la sua fine, poiché è il singolo paziente (e non un astratto concetto di cura, di bene, etc.) il valore primo ed ultimo che l intervento medico deve salvaguardare lo stesso principio è stato da ultimo fatto proprio dal Consiglio di Stato (sent , n. 4460). La Corte ha riconosciuto che «a fronte del diritto, inviolabile, che il paziente ha di rifiutare le cure, interrompendo il trattamento sanitario non (più) voluto, sta correlativamente l obbligo, da parte dell amministrazione sanitaria, di attivarsi e di attrezzarsi perché tale diritto possa essere concretamente esercitato, non potendo essa contrapporre a tale diritto una propria nozione di prestazione sanitaria né subordinare il ricovero del malato alla sola accettazione delle cure. Non può dunque l Amministrazione sanitaria sottrarsi al suo obbligo di curare il malato e di accettarne il ricovero, anche di quello che rifiuti un determinato trattamento sanitario nella consapevolezza della certa conseguente morte, adducendo una propria ed autoritativa visione della cura o della prestazione sanitaria che, in termini di necessaria beneficialità, contempli e consenta solo la prosecuzione della vita e non, invece, l accettazione della morte da parte del consapevole paziente». B) Lo stato vegetativo cd. «persistente» e il testamento biologico L ampio eco di cronaca suscitato qualche anno fa dalla drammatica vicenda di Eluana Englaro e da altri casi analoghi ha tenuto a lungo in primo piano il dibattito sui temi legati alle questioni di fine vita e in particolare sulla possibilità di sospendere la nutrizione ed idratazione artificiali nei soggetti in stato di irreversibile perdita della coscienza. Così si è svolta la vicenda umana e giudiziaria di Eluana Englaro. Nel 1999, a sette anni di distanza dal tragico incidente, il padre della donna, nominato tutore, resosi conto della situazione disperata della figlia ha iniziato a chiedere per via giudiziaria la sospensione dell alimentazione artificiale e delle terapie. Il genitore ha portato a supporto della richiesta diverse testimonianze volte a dimostrare l inconciliabilità dello stato in cui si trovava e del trattamento di sostegno forzato che le consentiva artificialmente di sopravvivere (alimentazione e idratazione con sondino naso-gastrico) con le precedenti convinzioni della figlia sulla vita e sulla dignità individuale. Il procedimento è arrivato fino alla Corte di Cassazione che con sent. n del 2007 ha fissato due presupposti necessari per poter autorizzare l interruzione dell alimentazione artificiale: che «la condizione di stato vegetativo sia, in base ad un rigoroso apprezzamento clinico, irreversibile e non vi sia alcun fondamento medico, secondo gli standard scientifici riconosciuti a livello internazionale, che lasci supporre la benché minima possibilità di un qualche, sia pure flebile, recupero della coscienza e di ritorno ad una percezione del mondo esterno»; che «tale istanza sia realmente espressiva, in base ad elementi di prova chiari, univoci e convincenti, della voce del paziente medesimo, tratta dalle sue precedenti dichiarazioni ovvero dalla sua personalità, dal suo stile di vita e dai suoi convincimenti, corrispondendo al suo modo di concepire, prima di cadere in stato di incoscienza, l idea stessa di dignità della persona». Con decreto del 9 luglio 2008, la Corte d Appello Civile di Milano ha autorizzato il padre, in qualità di tutore, ad interrompere il trattamento di idratazione ed alimentazione forzata che manteneva in vita la figlia Eluana per «mancanza della benché minima possibilità di un qualche, sia pure flebile, recupero della coscienza e di ritorno ad una percezione del mondo esterno». Le Suore Misericordine di Como, che dal 1994 si sono occupate di Eluana presso una casa di cura di Lecco, si sono rifiutate di interrompere l idratazione e l alimentazione forzate manifestando la completa disponibilità a continuare ad assistere la paziente. Per tale motivo il padre ha deciso di trasferire la figlia presso altra struttura ove non vi erano ostacoli a dare seguito alle sue volontà (certificate nel decreto attraverso le testimonianze).

7 Capitolo Unico: Il fenomeno religioso nelle differenti esperienze attuali 233 Il 13 novembre 2008 la Corte di Cassazione (Sez. Unite, n ) ha respinto il ricorso della procura di Milano contro l interruzione di alimentazione e idratazione artificiale, accogliendo così la volontà del padre di Eluana. Con nota del 22 dicembre 2008 anche la Corte europea per i diritti dell uomo ha respinto le richieste di varie associazioni contrarie all interruzione dell alimentazione e dell idratazione non giudicando sul caso specifico, ma semplicemente considerando la richiesta «irricevibile» quando «i ricorrenti non hanno alcun legame diretto». Dopo ulteriori vicende giudiziarie legate al rifiuto di diverse strutture sanitarie di eseguire il protocollo si è resa disponibile una residenza sanitaria di Udine che ha posto in atto il protocollo di sospensione dell alimentazione e idratazione artificiale. La morte di Eluana Englaro è, così, sopravvenuta il 9 febbraio Il punto di principale divergenza del dibattito parlamentare in Italia verte dunque: a) nello stabilire se la nutrizione artificiale debba considerarsi terapia o sostentamento vitale e se la loro eventuale sospensione possa essere effettuata da terzi in mancanza di una diretta ed esplicita volontà del paziente; b) nell introdurre nell ordinamento il cd. testamento biologico, ossia una dichiarazione anticipata di trattamento che costituisca l espressione della volontà da parte di una persona, fornita in condizioni di lucidità mentale, in merito alle terapie che intende o non intende accettare nell eventualità in cui dovesse trovarsi nella condizione di incapacità di esprimere il proprio diritto di acconsentire o non acconsentire alle cure proposte (consenso informato) per malattie o lesioni traumatiche cerebrali irreversibili o invalidanti. In merito alla prima questione, nell ipotesi in cui la nutrizione artificiale venga considerata solo una terapia, la sospensione dell alimentazione e della idratazione (configurabili ipotesi di «accanimento terapeutico»), troverebbe riscontro alla sua applicabilità nell art. 32 Cost. oltre che nel Codice di Deontologia Medica, dopo un ragionevole accertamento della originaria volontà del paziente. Viceversa, considerando l alimentazione e la nutrizione alla stregua di un sostentamento vitale, la sospensione di tale pratica si configurerebbe come forma di eutanasia, poiché il paziente che ne venisse privato non morirebbe per le conseguenze dirette della patologia da cui è affetto, come accade per l interruzione di una cura, ma per l omissione di una forma di sostegno. A livello internazionale, dal punto di vista scientifico e bioetico, le interpretazioni prevalenti sono quelle di considerare l alimentazione e l idratazione forzata, anche per individui in stato vegetativo persistente, come un trattamento medico liberamente rifiutabile dal paziente o dal suo rappresentante legale, mentre in Italia il Comitato nazionale di bioetica si è espresso nel 2005 in senso contrario. Riguardo alla decisione sulla sospensione delle terapie da parte di terzi, lo stesso Codice di Deontologia Medica, all articolo 34, afferma che il medico, in assenza di una esplicita manifestazione della volontà del paziente, dovrà comunque tenere conto delle precedenti manifestazioni di volontà dallo stesso, in aderenza alla Convenzione europea di bioetica del 1997, ratificata dal Parlamento italiano con L , n La discussione politica in Italia è sfociata in una proposta di legge sulle «Disposizioni in materia di alleanza terapeutica, di consenso informato e di dichiarazione anticipata di trattamento (Dat)». Il disegno di legge riconosce la vita umana quale diritto inviolabile e indisponibile, vieta ogni forma di eutanasia e di accanimento terapeutico e prescrive l obbligo per il medico di informare il paziente sui trattamenti sanitari più appropriati. Ogni trattamento sanitario è attivato previo consenso informato, che deve essere esplicito e attuale.

8 234 Parte IV: Fattore religioso ed esperienza giuridica Per le decisioni che riguardano il futuro, e che quindi non hanno il requisito dell attualità previsto per il consenso informato, è possibile sottoscrivere una Dat in previsione di un eventuale futura perdita della propria capacità di intendere e di volere. In tale documento, che non è obbligatorio e ha valore per 5 anni dalla redazione, può anche essere esplicitata la rinuncia da parte del soggetto a ogni o ad alcune forme particolari di trattamenti sanitari in quanto di carattere sproporzionato o sperimentale. Non possono, invece, essere inserite indicazioni che integrino la fattispecie dell omicidio del consenziente, né del suicidio assistito. Le volontà espresse nelle Dat sono prese in considerazione dal medico che annota nella cartella i motivi per cui ritiene di seguirle o meno. Nelle Dat il soggetto può nominare un fiduciario che diventa l unico soggetto autorizzato a interagire con il medico e che si impegna ad agire nell esclusivo e migliore interesse del paziente, operando sempre e solo secondo le intenzioni legittimamente esplicitate dal soggetto nella dichiarazione anticipata. In caso di controversia tra il medico e il fiduciario, la questione viene sottoposta a un collegio medico la cui decisione è vincolante per il medico, che però può rifiutarsi di porre in essere prestazioni contrarie alle sue convinzioni di carattere scientifico e deontologico. Non formano oggetto della dichiarazione anticipata di trattamento l idratazione e l alimentazione che devono essere mantenute fino al termine della vita, a eccezione del caso in cui risultino non più efficaci nel fornire al paziente i fattori nutrizionali necessari alle funzioni fisiologiche essenziali del corpo. Oggi è difficile dire se il disegno di legge (fermo al Senato dal novembre 2012) sarà approvato dal Parlamento nel testo attuale, se subirà delle modifiche, o se invece non diverrà affatto legge. La proposta di legge ha raccolto il consenso della Chiesa cattolica che è ovviamente contraria al testamento biologico che si risolvi in una autorizzazione anticipata della morte con un intervento attivo, ma è favorevole all introduzione della dichiarazione anticipata di trattamento (DAT) che, riconoscendo valore legale a dichiarazioni inequivocabili e rese in forma certa ed esplicita, dia nello stesso tempo tutte le garanzie sulla presa in carico dell ammalato e consentano il rispetto delle volontà di autodeterminazione dell individuo anche contro l accanimento terapeutico. Inoltre, per la Chiesa cattolica, bisogna guardarsi dal pretendere di interpretare le espresse volontà del paziente come un obbligo costrittivo per l agire del medico, soprattutto quando tali volontà fossero in contrasto sostanziale con la sua deontologia professionale e, soprattutto, con la sua coscienza che sempre va rispettata e tutelata, al pari di quella del paziente. Diversa è la posizione sull argomento delle chiese cristiane non cattoliche. La Chiesa valdese (di Milano), ad esempio ha attivato uno sportello pubblico per la raccolta delle dichiarazioni anticipate di fine vita di tutti i cittadini, valdesi e non, nel caso vengano a trovarsi in una situazione di perdita della capacità di decidere o di impossibilità di comunicare, temporaneamente o permanentemente. I valdesi, a differenza della posizione sostenuta dalla C.E.I., considerano trattamenti sanitari tutti gli interventi che i sanitari possono mettere in atto, compresi quelli di idratazione ed alimentazione forzata. 7. Il matrimonio tra persone dello stesso sesso A) Il «punto» sulla questione Sulla questione relativa alla configurabilità, nel nostro ordinamento, del matrimonio tra persone dello stesso sesso, si è pronunciata più volte la Corte costituzionale (v., tra le altre, la sent , n. 138). La questione era stata sollevata dal tribunale di Venezia (ordinanza ), seguito qualche mese dopo dalla Corte d appello di Trento (ordinanza ).

9 Capitolo Unico: Il fenomeno religioso nelle differenti esperienze attuali 235 Ricapitolando i termini del dibattito, la tesi tradizionale, ostile ai matrimoni tra omosessuali, fa leva su una serie di argomenti. Anzitutto, si afferma che il codice civile contiene diverse norme che si riferiscono espressamente al marito e alla moglie come attori della celebrazione (artt. 107 e 108 c.c.), protagonisti del rapporto coniugale (artt. 143 ss. c.c.) e autori della generazione (artt. 231 ss. c.c.), e il chiaro tenore delle norme sopra indicate non consentirebbe un estensione dell istituto matrimoniale anche a persone dello stesso sesso. A giudizio dei fautori del riconoscimento del matrimonio tra persone dello stesso sesso, questa argomentazione ignora l importanza, anzi la necessità, di dover adottare un interpretazione adeguatrice delle norme, soprattutto in settori «sensibili» come quelli relativi alla sfera personalissima del soggetto. Per costoro non si può ignorare il rapido trasformarsi della società e dei costumi degli ultimi decenni nel corso dei quali si è assistito al superamento del monopolio detenuto dal modello di famiglia tradizionale e all affermarsi di forme diverse di convivenza che si ispirano al modello tradizionale (6). Inoltre, il diritto di sposarsi, inteso nella sua accezione positiva di libertà di contrarre matrimonio con la persona prescelta e in quella negativa di libertà di non sposarsi e di convivere senza formalizzare l unione, configura un diritto fondamentale della persona riconosciuto anche a livello sovranazionale dagli artt. 12 e 16 della Dichiarazione universale dei diritti dell uomo del 1948, dagli artt. 8 e 12 della Convenzione europea dei diritti dell uomo (CEDU) e dagli artt. 7 e 9 della Carta dei diritti fondamentali dell Unione europea proclamata a Nizza il Chi si oppone al riconoscimento dei matrimoni gay invoca inoltre il «diritto naturale»: in questo senso interpretano l art. 29, co. 1, Cost., laddove afferma che la Repubblica riconosce i diritti della famiglia come società naturale fondata sul matrimonio, ossia l unione di un uomo e una donna suggellata dal vincolo giuridico del matrimonio. Chi è di parere opposto obietta che il termine «naturale», unico limite posto dall art. 29 Cost. al riconoscimento costituzionale della famiglia come società fondata sul matrimonio, non può essere interpretato alla luce di una particolare concezione ideologico-religiosa, né alla luce del suo significato storico, ma va inteso come riferimento al matrimonio inteso quale dato pregiuridico, ossia come riconoscimento, da parte dell ordinamento, della preesistenza allo Stato della famiglia in quanto comunità originaria, senza ulteriori connotazioni legate all orientamento sessuale o ad altre condizioni personali degli sposi. Sulla base delle «considerazioni a favore», il tribunale di Venezia e la Corte d appello di Trento, come accennato, hanno rimesso alla Corte costituzionale la questione di legittimità costituzionale degli artt. 107, 108, 143, 143bis, 156bis e 231 c.c. laddove, sistematicamente interpretati, non consentono che le persone di orientamento omosessuale possano contrarre matrimonio con persone dello stesso sesso. (6) A conferma dei mutamenti dei modelli e dei costumi familiari nel diritto di molti Paesi con ordinamenti simili ai nostri, si va delineando una nozione di relazioni familiari tale, cioè, da includere le coppie omosessuali. L istituto del matrimonio tra persone omosessuali è previsto in 20 nazioni: Spagna, Francia, Regno Unito, Portogallo, Belgio, Lussemburgo, Paesi Bassi, Danimarca, Finlandia, Islanda, Norvegia, Svezia, in alcuni Stati degli U.S.A., Canada, Messico, Argentina, Brasile, Uruguay, Sudafrica e Nuova Zelanda. In altri Stati tra cui Malta e Israele i matrimoni fra persone dello stesso sesso celebrati altrove sono riconosciuti. In altri Paesi ancora le persone omosessuali hanno spesso accesso alle unioni civili.

10 236 Parte IV: Fattore religioso ed esperienza giuridica La Corte costituzionale con la sentenza del , n. 138 ha dichiarato inammissibili le questioni sollevate dal tribunale di Venezia e dalla Corte d appello di Trento in relazione all ipotizzata violazione degli artt. 2 (diritti inviolabili dell uomo) e 117, co. 1 (ordinamento comunitario e obblighi internazionali) della Costituzione, mentre le ha dichiarate infondate in relazione agli artt. 3 (principio di uguaglianza) e 29 (diritti della famiglia come società naturale fondata sul matrimonio). In particolare, secondo la sentenza citata, deve escludersi che la mancata estensione del modello matrimoniale alle unioni tra persone dello stesso sesso determini una lesione della dignità umana e dell uguaglianza, poiché tali unioni rilevano come formazioni sociali costituzionalmente protette ex artt. 2 e 3 Cost. Tra queste sono da annoverarsi anche «l unione omosessuale, quale stabile convivenza tra due persone dello stesso sesso, cui spetta il diritto fondamentale di vivere liberamente una condizione di coppia, ottenendone nei tempi, nei modi e nei limiti stabiliti dalla legge il riconoscimento giuridico con i connessi diritti e doveri. Si deve escludere, tuttavia, che l aspirazione a tale riconoscimento possa essere realizzata soltanto attraverso un equiparazione delle unioni omosessuali al matrimonio». Nella pronuncia vi è, di conseguenza, l espresso riconoscimento del rilievo costituzionale ex art. 2 delle unioni tra persone dello stesso sesso e si avverte l esigenza di rimettere al legislatore «nell esercizio della sua piena discrezionalità, d individuare le forme di garanzia e di riconoscimento per le unioni omosessuali». Questo approdo non risulta modificato dai principi elaborati nelle successive pronunce della Cedu e nella sentenza n. 170/2014 della Corte costituzionale. In più pronunce la Corte di Strasburgo, in ordine al margine di apprezzamento degli Stati membri, afferma che l art. 12 Cedu, ancorché formalmente riferito all unione matrimoniale eterosessuale, non esclude che gli Stati membri estendano il modello matrimoniale anche alle persone dello stesso sesso, ma nello stesso tempo non contiene alcun obbligo al riguardo. Nell art. 8, che sancisce il diritto alla vita privata e familiare, è senz altro contenuto il diritto a vivere una relazione affettiva tra persone dello stesso sesso protetta dall ordinamento, ma non necessariamente mediante l opzione del matrimonio per tali unioni. Questa esigenza, unita all insussistenza dell obbligo costituzionale o convenzionale di estendere il vincolo coniugale alle unioni omosessuali, è stata ribadita dalla sent , n. 170 della Corte costituzionale, nella quale è stata dichiarata l illegittimità costituzionale della disciplina normativa che fa conseguire in via automatica alla rettificazione del sesso lo scioglimento o la cessazione degli effetti civili del matrimonio preesistente senza preoccuparsi di prevedere, per l unione divenuta omosessuale, un riconoscimento e uno statuto di diritti e doveri che ne consenta la conservazione in una condizione coerente con l art. 2 Cost. (e 8 Cedu). La Corte evidenzia che il contrasto si determina per il «passaggio da uno stato di massima protezione giuridica a una condizione di assoluta indeterminatezza» qual è quella di tutte le relazioni tra persone dello stesso sesso nel nostro ordinamento. Ciò determina la necessità di un tempestivo intervento legislativo. Peraltro, i principi sopra delineati costituiscono il fondamento anche della tesi che nega la trascrivibilità di un matrimonio contratto all estero tra persone dello stesso sesso.

11 Capitolo Unico: Il fenomeno religioso nelle differenti esperienze attuali 237 Nel nostro sistema giuridico di diritto positivo il matrimonio tra persone dello stesso sesso è inidoneo a produrre effetti perché, si afferma, non previsto tra le ipotesi legislative di unione coniugale. Il nucleo affettivo-relazionale che caratterizza l unione omosessuale, invece, riceve un diretto riconoscimento costituzionale dall art. 2 Cost. e può acquisire un grado di protezione e tutela equiparabile a quello matrimoniale in tutte le situazioni nelle quali la mancanza di una disciplina legislativa determini una lesione di diritti fondamentali scaturenti dalla relazione in questione. Per questa ragione la Cassazione (sent , n e , n. 2400) ha escluso la contrarietà all ordine pubblico del titolo matrimoniale estero, pur riconoscendone l inidoneità a produrre nel nostro ordinamento gli effetti del vincolo matrimoniale. Pur tuttavia il Tribunale di Grosseto ( , n. 113) ha decretato che l Ufficiale di stato civile provvedesse alla trascrizione nei registri dello Stato civile del matrimonio celebrato all estero con rito civile tra persone dello stesso sesso. B) Il punto di vista della Chiesa cattolica e delle altre confessioni religiose La Chiesa cattolica si oppone non solo al matrimonio omosessuale, ma a qualsiasi tipo di riconoscimento giuridico delle coppie omosessuali. Il rifiuto della Chiesa cattolica oltre ad essere motivato dall interpretazione delle Sacre Scritture, avvalorato dalla Tradizione e dal Magistero, si basa anche su una serie di ragioni non confessionali. Si fa rilevare che il matrimonio eterosessuale non è stato inventato dalla Chiesa, ma è un istituto giuridico riscontrabile in tutte le culture e in tutti i tempi, finalizzato a garantire l ordine delle generazioni: di conseguenza non si tratta di difendere un dogma di fede ma una dimensione del bene umano oggettivo. Come corollario ne discende che poiché le coppie matrimoniali eterosessuali svolgono il ruolo di garantire l ordine delle generazioni e sono quindi di eminente interesse pubblico, il diritto civile conferisce loro un riconoscimento istituzionale: le unioni omosessuali, al contrario, non esigono una specifica attenzione da parte dell ordinamento giuridico, perché non rivestono il suddetto ruolo per il bene comune. Gli omosessuali, in quanto esseri umani e in quanto cittadini, possono sempre ricorrere come tutti i cittadini e a partire dalla loro autonomia privata al diritto comune per tutelare situazioni giuridiche di reciproco interesse (reversibilità della pensione, subentro nel contratto di locazione, assistenza ospedaliera, diritti successori etc.). Fortemente contraria al matrimonio omosessuale e all omosessualità in genere è anche la Chiesa ortodossa russa. Più variegata è la posizione delle Chiese evangeliche dove il tema dell omosessualità è stato al centro di recenti prese di posizione da parte di organismi rappresentativi. Il protestantesimo storico sembra allineato a tesi possibiliste e permissive, anche se in alcune chiese questo tema suscita vivaci polemiche. Una posizione di apertura è stata assunta ad esempio, dalla Chiesa presbiteriana U.S.A. che riconosce il matrimonio tra persone dello stesso sesso dal marzo 2015 e dalla Chiesa evangelica valdese, mentre un atteggiamento ostile è dominante in larghe frange della Chiesa battista. L ebraismo riformato o liberale (maggioritario negli U.S.A.), accetta ormai da molti anni di celebrare benedizioni delle convivenze fra persone dello stesso sesso. Queste cerimonie

12 238 Parte IV: Fattore religioso ed esperienza giuridica non equivalgono però, alla celebrazione di matrimoni omosessuali in senso ebraico. Questa scelta trova l opposizione da parte delle correnti ortodossa e conservatrice, maggioritarie fra gli ebrei che vivono fuori dagli Stati Uniti d America, ivi inclusa Israele. La netta maggioranza degli islamici è fortemente ostile all omosessualità e al matrimonio fra persone dello stesso sesso che non è riconosciuto in nessuno degli Stati al mondo a maggioranza musulmana. L islam progressista, invece, riconosce pari dignità alle coppie omosessuali e ai matrimoni religiosi islamici tra persone dello stesso sesso che sono celebrati da vari imam segretamente in Africa settentrionale e Medio Oriente, pubblicamente in America del Nord, Europa e Sud Africa. Nel Buddhismo il matrimonio è considerato un contratto secolare, regolato dalle leggi dello Stato, del tutto distinto dalla sfera religiosa. Pertanto non si pone alcuna posizione specifica nel Buddhismo in merito al matrimonio tra persone dello stesso sesso, in quanto appartiene a una sfera, quella matrimoniale, avvertita come totalmente distinta rispetto alla sfera spirituale. 8. Le adozioni da parte di coppie omosessuali Conseguente tema eticamente scottante è quello della possibilità di adozioni da parte di coppie dello stesso sesso. La L. 4 maggio 1983, n. 184 prevede che la dichiarazione di disponibilità all adozione debba essere effettuata da una coppia coniugata da almeno tre anni. Il periodo di convivenza more uxorio è considerato alla stessa stregua di quello del matrimonio, fermo restando il fatto che la coppia deve comunque essere coniugata al momento della presentazione della disponibilità. Ne deriva che dal momento che in Italia l attuale legislazione vieta il matrimonio tra persone dello stesso sesso, l adozione da parte di coppie omosessuali non è possibile (7). Una timida apertura alle «adozioni gay» si registra con la sent. della Corte di Cassazione , n. 6 che per la prima volta ha ammesso la possibilità che un bambino cresca con due genitori omosessuali senza subire un danno psichico al suo sviluppo, confermando l affidamento esclusivo di un bambino alla madre, che al momento della richiesta convive con un altra donna. A fare ricorso contro l affidamento deciso dalla Corte d Appello di Brescia era stato il padre, un uomo di religione islamica, adducendo come motivazione il fatto che il bambino fosse inserito in una famiglia gay, fatto che avrebbe potuto comportare ripercussioni negative sul piccolo. Il ricorso è stato però respinto dalla Suprema Corte che ha evidenziato come il ricorrente si è limitato a fornire una sintesi del motivo di gravame in questione, dalla quale non risulta tuttavia alcuna specificazione circa le concrete ripercussioni negative per la crescita del minore derivanti da tale ambiente familiare. In tale modo, dunque, si dà per scontato ciò che invece è da dimostrare, ossia la dannosità di quel particolare contesto per la crescita e lo sviluppo del bambino. (7) Nel resto del mondo le coppie dello stesso sesso possono accedere all adozione di minori in 21 Paesi: Spagna, Francia, Regno Unito, Belgio, Paesi Bassi, Lussemburgo, Svezia, Norvegia, Danimarca, Austria, Islanda, Malta, Stati Uniti, Canada, Messico, Argentina, Brasile, Uruguay, Sudafrica, Australia e Nuova Zelanda. Altri Paesi, pur non consentendo l adozione di minori da parte di coppie dello stesso sesso, riconoscono a chi è in coppia con una persona di sesso uguale l adozione dei figli naturali e adottivi del partner: «stepchild adoption». Tra questi vi sono Germania, Finlandia e Groenlandia. In Israele nel gennaio 2005 la Suprema Corte ha permesso alle persone gay di sesso femminile l adozione dei figli del o della partner. Per le coppie omosessuali di sesso maschile, vi sono casi aperti presso la Corte Suprema ma non è ancora possibile l adozione.

13 Capitolo Unico: Il fenomeno religioso nelle differenti esperienze attuali 239 Successive aperture in tema di riconoscimento della genitorialità in favore delle coppie dello stesso sesso si sono avute con: la sentenza della Corte costituzionale , n. 162 che ha travolto il divieto di fecondazione eterologa, dichiarando l illegittimità costituzionale dell art. 4, co. 3, L. 40/2004 nella parte in cui vietava le tecniche di procreazione medicalmente assistita di tipo eterologo anche in presenza di patologie che siano cause di sterilità o infertilità assolute e irreversibili (v. amplius 9); la sentenza del tribunale per i minorenni di Roma , n. 429 che ha consentito, ex art. 44, lett. d), L. 183/1984, l adozione di una bambina da parte della compagna della madre naturale. Il giudice minorile ha fondato la propria decisione su un attenta valutazione in concreto del preminente interesse del minore, che assume particolare rilievo proprio nell istituto dell adozione in casi particolari. Una volta ritenuto che l art. 44, lett. d), L. 184/1983 possa trovare applicazione al convivente del genitore dello adottando, non avrebbe alcun fondamento logico-giuridico l esclusione di tale possibilità, in caso di convivenza tra persone dello stesso sesso, non essendo astrattamente identificabile un pregiudizio per l equilibrio psicofisico del bambino legato al fatto di vivere in una famiglia incentrata su una coppia omosessuale, non potendo questo identificarsi con il diffuso pregiudizio sociale. Chiaramente negative sono state le reazioni della Chiesa cattolica che lamenta che tali pronunce «lasciano stupefatti in quanto cancellano tutto ciò che l esperienza umana, e con essa le scienze psicologiche, hanno elaborato e accumulato in materia di formazione del bambino». Notevoli perplessità, però, sono state avanzate anche da movimenti laicali come il Moige (Movimento italiano genitori) per il quale il pronunciamento «svuota il principio e il diritto del bambino ad avere un papà ed una mamma secondo la naturale evoluzione della vita». Partendo dall assunto che i minori hanno diritto a stare con due figure sessualmente diverse, il movimento esprime preoccupazioni circa derive ideologiche che violando principi scritti nella natura delle cose, consentono sperimentazioni sociali su un minore. Critiche sono state espresse anche dalla Società italiana di pediatria preventiva e sociale e dalla Società italiana di pediatria ospedaliera. 9. La procreazione medicalmente assistita A) Terminologia L espressione «procreazione medicalmente assistita» richiama fenomeni diversi che prevedono l intervento artificiale nella prima fase della riproduzione umana e che possono essere ricondotti all inseminazione artificiale ed alla fecondazione extracorporea. L inseminazione artificiale, fecondazione intracorporea, prevede l introduzione del seme maschile nelle vie genitali della donna allo scopo di fecondarla usando mezzi diversi dall unione sessuale dell uomo e della donna e si sottodistingue in: 1) inseminazione artificiale omologa (sigla AIH) che avviene utilizzando i gameti del marito e della moglie; 2) inseminazione artificiale eterologa (sigla AID) che utilizza il seme o l ovulo di un donatore.

14 240 Parte IV: Fattore religioso ed esperienza giuridica La fecondazione extracorporea effettua l incontro dei gameti in vitro cui segue l impianto nell utero materno (sigla FIVET) e, ugualmente, si sottodistingue in omologa ed eterologa. B) La pronuncia di incostituzionalità del divieto di fecondazione artificiale eterologa La procreazione medicalmente assistita coinvolge una molteplicità di interessi. Occorre, pertanto, un bilanciamento tra di essi che assicuri un livello minimo di tutela legislativa, considerando che secondo la pronuncia della Corte costituzionale (n. 151 del 2009) a «tutela dell embrione non è assoluta ma limitata dalla necessità di individuare un giusto bilanciamento con la tutela delle esigenze di procreazione». Il divieto di fecondazione eterologa introdotto per la prima volta dall art. 4, co. 3, L. 40/2004, poiché prima di tale momento l applicazione delle tecniche di fecondazione eterologa era lecita e ammessa senza limiti né soggettivi né oggettivi è stato giudicato, con sent. n. 162 del , privo di adeguato fondamento costituzionale, sulla scorta di numerosi argomenti. Anzitutto, osserva la Corte che sebbene la Costituzione non pone una nozione di famiglia inscindibilmente correlata alla presenza di figli, il progetto di formazione di una famiglia caratterizzata dalla presenza di figli, anche indipendentemente dal dato genetico, è favorevolmente considerato dall ordinamento giuridico, come dimostra la regolamentazione dell istituto dell adozione. La disciplina in esame incide, inoltre, sul diritto alla salute, che, secondo la costante giurisprudenza della Corte Costituzionale, va inteso nel significato, proprio dell art. 32 Cost., comprensivo anche della salute psichica, oltre che fisica. In relazione a questo profilo non sono determinanti le differenze tra procreazione medicalmente assistita di tipo omologo ed eterologo, benché soltanto la prima renda possibile la nascita di un figlio geneticamente riconducibile ad entrambi i componenti della coppia: anche tenendo conto delle diversità che caratterizzano dette tecniche, è certo che l impossibilità di formare una famiglia con figli insieme al proprio partner possa incidere negativamente sulla salute della coppia. La sentenza presenta ulteriori profili, quali il risalto dato alla scienza medica quale limite alla stessa discrezionalità del legislatore: laddove non vi siano altri valori di pari dignità costituzionale da tutelare, il legislatore non può più vietare a chi è affetto da patologie l accesso a tutti i rimedi che la scienza è in grado di approntare, senza preoccupazioni etiche che dovrebbero essere estranee al campo della legislazione. La regolamentazione degli effetti della procreazione medicalmente assistita di tipo eterologo praticata al di fuori del nostro Paese evidenzia, infine, un ingiustificato diverso trattamento delle coppie infertili, in base alla capacità economica delle stesse, rendendo possibile il ricorso a tali tecniche solo a quelle dotate delle risorse finanziarie necessarie per recarsi in altri Paesi. Per questi motivi, la Corte costituzionale ha dichiarato l illegittimità costituzionale dell art. 4, co. 3, L. 40/2004 nella parte in cui stabilisce il divieto del ricorso a tecniche di procreazione medicalmente assistita di tipo eterologo, qualora sia stata diagnosticata una patologia che sia causa di sterilità o infertilità assolute e irreversibili. Sul piano della disciplina applicabile la Corte costituzionale ha negato che la dichiarazione di incostituzionalità del divieto della procreazione medicalmente assistita eterologa comporti un vuoto normativo, in quanto questa tecnica non è altro che una species della procre-

15 Capitolo Unico: Il fenomeno religioso nelle differenti esperienze attuali 241 azione medicalmente assistita e le norme previste, in via generale, dalla L. 40/2004 per quest ultima non potranno che applicarsi anche a quella eterologa (quanto, ad es., ai requisiti soggettivi e alla gradualità, al consenso). Successivamente in data , la Conferenza delle Regioni e delle Province autonome, al fine di rendere omogeneo a livello nazionale l accesso alle procedure eterologhe, ha concordato le linee guida per le Regioni e le Province Autonome, che saranno recepiti con delibera di giunta regionale o con specifico provvedimento regionale. Il nuovo Codice di deontologia medica del 2014 conferma il divieto di ogni pratica di procreazione medicalmente assistita a fini di selezione etnica o genetica; così come non consente la produzione di embrioni ai soli fini di ricerca e ogni sfruttamento commerciale, pubblicitario, industriale di gameti, embrioni e tessuti embrionali o fetali. Sono fatte salve le norme in materia di obiezione di coscienza, che non esonera il medico dagli obblighi e dai doveri inerenti alla relazione di cura nei confronti della coppia. C) Il punto di vista della Chiesa cattolica e delle altre confessioni religiose Il Magistero della Chiesa cattolica è intervenuto più volte al fine di chiarire e risolvere i problemi etici posti dalle nuove tecnologie biomediche e particolare rilevanza assume in proposito l Istruzione Donum Vitae della Congregazione per la Dottrina della Fede ( ), confermata ed aggiornata dall Istruzione Dignitae Personae ( ). Le tecniche di procreazione artificiale, sia intracorporea che extracorporea, sia omologa che eterologa, vengono considerate moralmente inaccettabili dalla Chiesa Cattolica. Questo non perché gli interventi in campo biomedico vadano semplicemente rifiutati in quanto artificiali, ma perché gli stessi debbono essere valutati sotto il profilo morale in riferimento alla dignità della persona umana intesa come totalità unificata del corpo umano con un anima spirituale. Un punto preliminare per la valutazione morale di tali tecniche è costituito dalla considerazione delle circostanze e delle conseguenze che esse comportano in ordine al rispetto dovuto all embrione umano che per la dottrina cattolica è assoluto in quanto ogni essere umano è individuo umano quando è costituito come zigote in corrispondenza al momento del suo concepimento. L affermarsi della pratica della fecondazione in vitro, presuppone abitualmente una iperovulazione della donna: più ovuli sono prelevati, fecondati e poi coltivati in vitro per alcuni giorni. Abitualmente non sono trasferiti tutti nelle vie genitali della donna; alcuni embrioni, chiamati solitamente «soprannumerari», vengono distrutti o congelati, con il risultato che finalità apparentemente opposte, la vita e la morte vengono sottomesse alle decisioni dell uomo, che viene così a costituirsi donatore di vita e di morte su comando. Ma vi è di più: per la Chiesa cattolica queste tecniche sostituiscono l atto coniugale nella chiamata all esistenza di una nuova vita umana e pertanto, secondo il Magistero, si pongono in contrasto con i valori specificatamente umani della sessualità in forza dei quali la procreazione di una persona deve essere il frutto dell atto coniugale specifico dell amore tra gli sposi. Le tecniche di procreazione artificiale eterologa inoltre violano l unità del matrimonio che, nell insegnamento della Chiesa, impone agli sposi di diventare genitori esclusivamente l uno per mezzo dell altro.

16 242 Parte IV: Fattore religioso ed esperienza giuridica Le posizioni delle altre confessioni religiose sull argomento possono così riassumersi: gli ortodossi accettano l inseminazione artificiale omologa nonché la fecondazione in vitro omologa (a condizione che non generi embrioni in soprannumero), mentre dichiarano moralmente inaccettabile l inseminazione artificiale eterologa e la fecondazione in vitro eterologa; le chiese riformate accettano sia l inseminazione artificiale omologa sia la fecondazione in vitro omologa. Accettano altresì l inseminazione artificiale eterologa e la fecondazione in vitro eterologa purché venga richiesta da coppie eterosessuali; gli ebrei accettano, a condizione che ne sia provata la necessità medica, l inseminazione artificiale omologa e la fecondazione in vitro omologa mentre vietano come norma generale l inseminazione artificiale eterologa nonché la fecondazione in vitro eterologa; gli islamici accettano l inseminazione artificiale omologa e la fecondazione in vitro omologa mentre vietano perché si oppone alla legge naturale l inseminazione artificiale eterologa nonché la fecondazione in vitro eterologa. 10. La surrogazione di maternità A) Il divieto della Corte di Cassazione La surrogazione di maternità, o gestazione per altri o gestazione d appoggio, talvolta denominata in modo apertamente critico «utero in affitto», è una procedura che fa riferimento a una madre portatrice o gestante la cui funzione è portare un embrione concepito con la fecondazione in vitro, generalmente (ma non sempre) con i gameti dei genitori che vogliono avere il figlio. La surrogazione in pratica si ha quando una donna si presta a portare a termine un intera gravidanza, fino al parto, su commissione di single o coppie sterile. Nella trama della sentenza n. 162/2014 della Corte costituzionale, richiamata nel paragrafo precedente, sono individuabili delle aperture alla maternità surrogata, laddove afferma che «il dato della provenienza genetica non costituisce un imprescindibile requisito della famiglia stessa». D altronde, la stessa maternità surrogata può essere considerata una forma, sia pure «estrema», di procreazione medicalmente assistita. La Cassazione, tuttavia, ha chiuso a tale pratica ogni spiraglio legale: con una recente pronuncia (sent , n ) ha osservato che l ordinamento contiene, all art. 12, co. 6, L. 40/2004, un chiaro divieto di surrogazione di maternità, divieto non travolto dalla declaratoria di illegittimità costituzionale del divieto di fecondazione eterologa di cui all art. 4, co. 3, della medesima legge. Il divieto di pratiche di surrogazione di maternità è, secondo la Cassazione, un divieto di ordine pubblico, come conferma la previsione della sanzione penale, di regola posta a presidio di beni giuridici fondamentali. In particolare, vengono in rilievo la dignità umana costituzionalmente tutelata della gestante e l istituto dell adozione, con il quale la surrogazione di maternità si pone oggettivamente in conflitto perché soltanto a tale istituto l ordinamento affida la realizzazione di progetti di genitorialità priva di legami biologici con il nato. Per la Suprema Corte, l interesse del minore si realizza soltanto attribuendo la maternità a colei che partorisce e affidando all istituto dell adozione, realizzata con le garanzie proprie

17 Capitolo Unico: Il fenomeno religioso nelle differenti esperienze attuali 243 del procedimento giurisdizionale, piuttosto che al semplice accordo della parti, la realizzazione di una genitorialità disgiunta dal legame biologico. Si tratta, secondo la Cassazione, di una valutazione insindacabile del legislatore, che non lascia al giudice alcuna discrezionalità da esercitare in relazione al caso concreto. Secondo la Cassazione, inoltre, la Corte europea dei diritti dell uomo, pronunciandosi in termini sostanzialmente favorevoli ala maternità surrogata, con le sentenze emesse nel giugno 2014, non avrebbe affermato il diritto del nato mediante surrogazione di maternità di essere riconosciuto come figlio legittimo della coppia committente ma, piuttosto, avrebbe riconosciuto un ampio margine di apprezzamento discrezionale ai singoli Stati sul tema della maternità surrogata, in considerazione dei delicati interrogativi di ordine etico posti da tale pratica, disciplinata in maniera diversa nell ambito dei Paesi membri del Consiglio d Europa. Sotto il profilo penale si è posto il problema di stabilire se la maternità surrogata configuri il reato di alterazione di stato ex art. 567 co. 2 c.p., qualora il neonato sia dichiarato figlio della donna per conto della quale è stata portata avanti la gravidanza invece che come figlio della partoriente o della donatrice dell ovulo fecondato. Alcuni giudici (Trib. Milano, sent ) hanno escluso tale reato se l atto di nascita è stato formato validamente nel rispetto della legge del Paese dove il bambino è nato, ipotizzando che la condotta di chi rende dichiarazioni mendaci sull identità, lo stato o altre qualità del minore, in epoca successiva alla formazione dell atto di nascita, possa eventualmente integrare il meno grave reato di falsa attestazione o dichiarazione su qualità personali. Altri giudici (Trib. Brescia, sent ), invece, hanno concluso in senso diametralmente opposto ritenendo che si configuri il reato di alterazione di stato quando il neonato sia dichiarato figlio della donna che non ha partorito il bambino e che non ha con esso alcun legame genetico e che il reato sussista anche se l atto di nascita è stato formato all estero e successivamente trascritto nei registri dello stato civile italiano, se la legge del Paese ove il bambino è nato non consenta il ricorso alle tecniche di procreazione medicalmente assistita in concreto praticate. B) Il punto di vista della Chiesa cattolica e delle altre confessioni religiose Per la dottrina della Chiesa cattolica la volontà legittima ed eccellente di dare la vita a un figlio non conferisce il diritto al figlio, che permetterebbe ai genitori di rivendicare allo Stato qualsiasi mezzo per raggiungere questo risultato. Per le medesime ragioni che portano a rifiutare la fecondazione artificiale eterologa la Chiesa cattolica è contraria alla surrogazione di maternità. La maternità sostitutiva rappresenta, infatti, una mancanza oggettiva di fronte agli obblighi dell amore materno, della fedeltà coniugale e della maternità responsabile; offende la dignità e il diritto del figlio ad essere concepito, portato in grembo, messo al mondo ed educato dai propri genitori. Da questo punto di vista si pone su un piano completamente diverso dall adozione dove c è uno stato di abbandono, il bambino non ha più i genitori e quindi viene ricondotto nell alveo di un altra famiglia, che lo accoglie. Ma anche prescindendo da visioni strettamente confessionali si rileva che la maternità surrogata si risolve in un contratto che si fa con una donna, la quale porterà nel suo grembo un bambino che poi all atto della nascita verrà in realtà dato ad un altra coppia. Il fatto che il più delle volte la «prestazione» è a titolo oneroso contrasta decisamente con la dignità della donna, la dignità del nascituro e in particolare la concezione di famiglia civile e non famiglia religiosa che c è all interno del nostro ordinamento civilistico.

18 244 Parte IV: Fattore religioso ed esperienza giuridica In linea di massima anche le altre confessioni religiose concordano con la Chiesa cattolica sul dichiarare inaccettabile la surrogazione della maternità. 11. L assistenza spirituale nelle strutture obbliganti Come precedentemente accennato l art. 19 della Costituzione riconosce la libertà religiosa di tutti, anche di coloro che si ritrovano, temporaneamente o definitivamente, all interno di strutture obbliganti o chiuse come le Forze armate, gli ospedali, gli istituti penitenziari, i centri di accoglienza per immigrati che, comportando una diminuzione della libertà personale, possono compromettere l esercizio della libertà di culto di fronte alla discrezionalità dell autorità obbligante (Valsecchi). Necessita, dunque, che venga riconosciuta a tutti la parità d esercizio del proprio culto. Per quanto concerne gli appartenenti alla Chiesa cattolica, l art. 11 del Concordato dell 84 espressamente prevede che la Repubblica italiana assicura che l appartenenza alle Forze armate, alla Polizia, o ad altri servizi assimilati, la degenza in ospedali, case di cura o di assistenza pubbliche, la permanenza negli istituti di prevenzione e pena non possono dar luogo ad alcuno impedimento nell esercizio della libertà religiosa e nell adempimento delle pratiche di culto dei cattolici. L assistenza spirituale ai cattolici è assicurata dalla presenza in tali strutture di ecclesiastici nominati dalle autorità italiane competenti su designazione dell autorità ecclesiastica e secondo lo stato giuridico, l organico e le modalità stabiliti d intesa fra tali autorità. Per i culti acattolici che non hanno stipulato intese recepite in leggi, invece, gli articoli 5, 6 e 8 del R.D. n. 289 del 1930 consentono ai ministri di culto di prestare assistenza religiosa ai ricoverati in luoghi di cura o di ritiro, agli internati in istituti di prevenzione e pena e in caso di mobilitazione delle Forze armate. In tali casi sono richieste le autorizzazioni delle autorità preposte a tali luoghi o funzioni e l assistenza spirituale si svolge nell osservanza delle norme contenute nei regolamenti che disciplinano tali luoghi, o secondo le indicazioni contenute nelle stesse autorizzazioni. Per i culti i cui rapporti sono regolati da intese recepite in legge, infine, disposizioni specifiche sono contenute appunto in tali intese. In particolare, gli oneri finanziari per lo svolgimento delle diverse forme di assistenza spirituale sono, diversamente da quanto accade per la Chiesa cattolica, a carico degli organi ecclesiastici competenti e le stesse non vengono, di norma, soggette a particolari limitazioni. A) Assistenza spirituale presso le Forze armate Per gli appartenenti alla Chiesa cattolica il servizio di assistenza spirituale alle Forze armate dello Stato è disciplinato dal D.Lgs , n. 66 (Codice dell ordinamento militare), ed è disimpegnato da sacerdoti cattolici in qualità di cappellani militari. I sacerdoti in questo caso sono legati da rapporto di impiego con l amministrazione militare ed inquadrati nelle gerarchie militari. L alta direzione del servizio è affidata all Ordinario militare per l Italia e al Vicario generale militare, che sono assimilati al rango, rispettivamente, di generale di corpo d armata e di maggior generale, e da tre ispettori che sono assimilati al rango di brigadiere generale. Per quanto concerne, invece, i culti acattolici, l art del D.Lgs. citato stabilisce che i

19 Capitolo Unico: Il fenomeno religioso nelle differenti esperienze attuali 245 militari di qualunque religione possono esercitarne il culto e ricevere l assistenza dei loro ministri. In ogni caso, compatibilmente con le esigenze di servizio il comandante del corpo o altra autorità superiore rende possibile ai militari che vi hanno interesse la partecipazione ai riti della religione professata e a quelle iniziative rivolte ai militari, sia singolarmente sia collettivamente, che sono proposte e dirette dal personale addetto all assistenza spirituale alle Forze armate. Norme ulteriori sono contenute nelle leggi che recepiscono le intese. Ad esempio, i militari appartenenti alle ADI hanno diritto di partecipare, nei giorni e nelle ore fissate, alle attività religiose ed ecclesiastiche evangeliche che si svolgono nelle località dove essi si trovano per ragioni del loro servizio militare, oppure potranno comunque ottenere, nel rispetto di esigenze particolari di servizio, il permesso di frequentare la chiesa più vicina nell ambito provinciale, previa dichiarazione degli organi ecclesiastici competenti. In assenza di chiese dell ADI nel territorio provinciale, i ministri iscritti nel ruolo dell ADI e competenti per territorio possono svolgere riunioni di culto per i militari interessati. In caso di decesso in servizio di militari delle ADI il comando militare adotta, d intesa con i familiari del defunto, le misure necessarie ad assicurare che le esequie siano celebrate da un ministro delle ADI. Infine i ministri che prestano servizio militare sono posti in condizione di poter svolgere, unitamente agli obblighi di servizio, anche il loro ministero di assistenza spirituale nei confronti dei militari che lo richiedono. B) Assistenza spirituale al personale della Polizia di Stato La legge n. 121 del 1981 assicura che al personale residente presso alloggi collettivi di servizio o scuole sia assicurata l assistenza religiosa, nel rispetto dei principi costituzionali. A tal riguardo, Ministro dell interno e Presidente della CEI hanno stipulato un intesa, in esecuzione dell art. 11 del nuovo Concordato, recepita nel D.P.R. n. 421 del L assistenza spirituale è assicurata da soggetti estranei all amministrazione ma da essa retribuiti, che si occupano della celebrazione dei riti liturgici e dell attività pastorale, nonché delle funzioni concernenti l organizzazione di ogni altra opportuna attività culturale. Soltanto alcune delle intese con i culti acattolici fanno, invece, espresso riferimento alle forze di Polizia e ad altri servizi assimilati, con una disciplina sostanzialmente analoga a quella dei militari (art. 5 della legge n. 116 del 1995; art. 5 della legge n. 520 del 1995; art. 8 della legge n. 127 del 2012). C) Assistenza spirituale nelle istituzioni penitenziarie I detenuti e gli internati, secondo quanto prevede l art. 26 della legge n. 354 del 1975 in materia di ordinamento penitenziario, godono della libertà di professare la propria fede religiosa, di istruirsi in essa e di praticarne il culto. Tale diritto è garantito per i fedeli cattolici attraverso la presenza in ciascuno istituto di almeno un cappellano, legato da rapporto di impiego con l amministrazione penitenziaria (L , n. 68 recante Trattamento giuridico ed economico dei cappellani degli istituti di prevenzione e di pena), mentre per gli altri fedeli l assistenza spirituale è garantita su richiesta del detenuto. Analogo principio, del resto, era già contenuto nell art. 6 del R.D. n. 289 del 1930 con riferimento alle richieste degli internati e dei loro familiari. Particolari interrogativi pone il problema dell assistenza spirituale ai condannati e agli imputati sottoposti a misure alternative alla detenzione come nel caso degli arresti domiciliari. Questo speciale rapporto di soggezione presenta peculiari caratteri custodiali e coer-

20 246 Parte IV: Fattore religioso ed esperienza giuridica citivi che fanno in modo che il soggetto obbligato non possa fruire concretamente del diritto all assistenza spirituale senza un positivo intervento dello Stato. Fino a questo momento, relativamente a questa forma di custodia cautelare e di esecuzione penale, il legislatore non ha ritenuto opportuno dettare delle norme specifiche a garanzia della libertà religiosa. In mancanza di espresse previsioni normative risultano particolarmente interessanti alcune decisioni della giurisprudenza che, posta di fronte alla richiesta di imputati in stato di arresti domiciliari di poter partecipare alle funzioni religiose, ha dato risposte diverse alle singole istanze. Con ordinanza , il giudice istruttore di Pisa, ha accolto la richiesta presentata da un imputato, affermando che alla persona sottoposta al regime di arresti domiciliari non poteva riservarsi un trattamento deteriore rispetto a quello assicurato dalle norme sull ordinamento penitenziario agli imputati detenuti. La partecipazione alla Messa del credente rientra tra quelle «indispensabili esigenze di vita» che consentono al giudice di autorizzare l imputato «ad assentarsi nel corso della giornata dal luogo di arresto per il tempo strettamente necessario per provvedere alle suddette esigenze». Successivamente, in presenza di analoghe istanze le soluzioni adottate dalla giurisprudenza sono state totalmente diverse. Sia il Tribunale di Milano (ord ), sia la Corte d Appello di Firenze (ord ), hanno rigettato infatti le istanze presentate, ritenendo soddisfatto il precetto religioso attraverso la mera fruizione dei mezzi radio-televisivi. Le leggi che recepiscono le intese contengono la disciplina dell assistenza spirituale ai detenuti che, nella sostanza, non presenta particolari difformità fra l una e l altra confessione. La legge n. 101 del 1989, ad esempio, prevede che l Unione delle comunità ebraiche trasmetta all autorità competente l elenco dei ministri di culto responsabili dell assistenza spirituale negli istituti penitenziari compresi nella circoscrizione delle rispettive comunità che hanno la possibilità di visitare gli istituti senza particolare autorizzazione. L assistenza spirituale è svolta su richiesta dei detenuti o delle loro famiglie o d iniziativa dei ministri di culto in locali idonei messi a disposizione dall istituto penitenziario. Il direttore informa di ogni richiesta avanzata dai detenuti la comunità competente per territorio. D) Assistenza spirituale presso le strutture ospedaliere La legge n. 833 del 1978, istitutiva del Servizio sanitario nazionale, stabilisce (art. 38) che il servizio di assistenza religiosa è assicurato nel rispetto della volontà e della libertà di coscienza del cittadino. A tal fine l azienda unità sanitaria locale provvede per l ordinamento del servizio d intesa con gli Ordinari diocesani competenti per territorio e con le autorità religiose competenti per territorio degli altri culti acattolici. Nella materia sono intervenute anche le Regioni, stipulando diversi protocolli d intesa sia con le Conferenze episcopali regionali che con alcune comunità acattoliche. Per queste ultime, del resto, norme sono contenute sia nel R.D. n. 289 del 1930 che nelle leggi che recepiscono le intese, con una disciplina sostanzialmente analoga fra l una e l altra confessione. La legge n. 449 del 1984, ad esempio, prevede che l assistenza spirituale dei ricoverati appartenenti alle Chiese valdesi o di altri ricoverati che ne facciano richiesta è assicurata da ministri di culto iscritti nel ruolo della Tavola valdese. L accesso di tali ministri è al tal fine libero e senza limitazione di orario. La direzione degli istituti di ricovero deve comunicare ai ministri di culto le richieste avanzate dai ricoverati. E) Assistenza spirituale in centri di accoglienza per immigrati L assistenza spirituale nelle strutture destinate al trattenimento degli stranieri extracomunitari irregolari e destinati all espulsione (CIE) è disciplinata dall art. 21, D.P.R. 394/1999.

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