DELIBERAZIONE n. 43 del 15 dicembre 2014

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1 Oggetto: DEFINIZIONE DELLA CONTROVERSIA: XXXXXXX XXX /H3G XXX Presenti: SANDRO VANNINI GIANCARLO MAGNI RENATO BURIGANA LETIZIA SALVESTRINI MAURIZIO ZINGONI Presidente Vice Presidente Componente Componente Componente Assenti: Presiede: Sandro Vannini Segretario: Luciano Moretti Dirigente della struttura di assistenza al Comitato incaricato della redazione del presente atto Allegati N. 0

2 Il COMITATO REGIONALE per le COMUNICAZIONI VISTI: - la legge 14 novembre 1995, n. 481, "Norme per la concorrenza e la regolazione dei servizi di pubblica utilità. Istituzione delle Autorità di regolazione dei servizi di pubblica utilità"; - la legge 31 luglio 1997, n. 249 "Istituzione dell Autorità per le garanzie nelle comunicazioni e norme sui sistemi delle telecomunicazioni e radiotelevisivo", in particolare l art. 1, comma 6, lettera a), n. 14 e comma 13; - il decreto legislativo 1 agosto 2003, n. 259 recante il Codice delle comunicazioni elettroniche ; - il decreto legislativo 6 settembre 2005, n. 206 recante il Codice del consumo e successive modifiche e integrazioni; - la Delibera Agcom n. 179/03/CSP Approvazione della direttiva generale in materia di qualità e carte dei servizi di telecomunicazioni ai sensi dell articolo 1, comma 6, lettera b), numero 2, della legge 31 luglio 1997, n. 249 e successive modifiche e integrazioni; - la Delibera Agcom n. 173/07/CONS, All. A "Regolamento in materia di risoluzione delle controversie tra operatori di comunicazioni elettroniche ed utenti" e successive modifiche ed integrazioni; - la Delibera Agcom n. 73/11/CONS All. A Regolamento in materia di indennizzi applicabili nella definizione delle controversie tra utenti ed operatori ; - la Delibera Agcom n. 276/13/CONS Approvazione delle Linee Guida relative all attribuzione delle deleghe ai CoReCom in materia di risoluzione delle controversie tra utenti ed operatori di comunicazioni elettroniche ; - la legge regionale Toscana 25 giugno 2002, n. 22 Norme e interventi in materia di informazione e comunicazione. Disciplina del Comitato regionale per le comunicazioni, in particolare l art. 30, e il Regolamento Interno di organizzazione e funzionamento del Comitato regionale per le comunicazioni (ex art. 8 legge regionale Toscana 1 febbraio 2000, n. 10); - l Accordo quadro tra l Autorità per le garanzie nelle comunicazioni, la Conferenza delle Regioni e delle Province autonome e la Conferenza dei Presidenti delle Assemblee legislative delle Regioni e delle Province autonome, sottoscritto in data 4 dicembre 2008; - la Convenzione per l esercizio delle funzioni delegate in tema di comunicazioni, sottoscritta tra l Autorità per le garanzie nelle comunicazioni e il Comitato regionale per le comunicazioni della Toscana in data 16 dicembre 2009, e in particolare l art. 4, comma 1, lett. e); 2/8

3 - l istanza n. 483 dell 8 novembre 2012 con cui la la società XXXXXXX XXX chiedeva l intervento del Comitato Regionale per le Comunicazioni (di seguito, per brevità, CoReCom) per la definizione della controversia in essere con la società H3G XXX (di seguito, per brevità, H3G) ai sensi dell art. 14 del Regolamento in materia di procedure di risoluzione delle controversie tra operatori di comunicazioni elettroniche ed utenti, approvato con Delibera n. 173/07/CONS, Allegato A; - la nota del 9 novembre 2012 con cui questo Ufficio ha comunicato alle parti, ai sensi dell articolo 15 del summenzionato Regolamento, l avvio di un procedimento finalizzato alla definizione della deferita controversia e la successiva comunicazione del 7 gennaio 2013 con cui ha invitato le parti stesse a presentarsi all udienza per la discussione della controversia 29 gennaio 2013; UDITE entrambe le parti nella suindicata udienza; ESAMINATO pertanto il relativo verbale di udienza, con il quale ci si riservava di svolgere le opportune valutazioni al fine di definire la res controversa; ESAMINATI gli atti del procedimento; CONSIDERATO quanto segue: 1. Oggetto della controversia e risultanze istruttorie. La società XXXXXXX, intestataria dell utenza mobile business n. XXX XXXXXXX con l operatore H3G, contesta l addebito nella fatturazione per servizi ( Contenuti Portale 3 ) non richiesti, non autorizzati e mai utilizzati. In particolare, dagli atti del procedimento né emerso che: la società istante riceveva dalla società H3G la fattura n dell 8 maggio 2012, contenente, tra l altro, l addebito di euro 206,61 relativo alla voce Contenuti Portale 3 ; apprendeva così dell attivazione di tale servizio, che asserisce non richiesti, sulla propria utenza. La XXXXXXX, pur pagando per l intero la fattura de qua, contattava più volte il call center dell operatore per chiedere la disattivazione del servizio indebitamente fatturato. La società istante riferiva di aver appreso che l addebito in questione era riferito al servizio internet One Bip Store 3. In data 8 giugno 2012 la società istante riceveva le ulteriori fatture n contenente l importo di euro 206,61 per la voce contestata e le fatture n dell 8 luglio 2012 e n dell 8 agosto 2012, contenenti, rispettivamente, gli importi di euro 206,61 e di euro 211,19. Tali fatture venivano saldate integralmente, ad eccezione della fattura di luglio, che rimaneva impagata. In data 7 settembre 2012 la società H3G procedeva alla sospensione amministrativa dell utenza de qua per le chiamate in uscita motivata dal mancato pagamento di cui sopra e, in data 17 settembre 2012, sospendeva il servizio anche per le chiamate in entrata. La società istante riceveva, anche successivamente, ulteriore fatturazione contenente addebiti per la medesima voce contestata Contenuti Portale 3. 3/8

4 Con l istanza di definizione della controversia, la società istante ha chiesto l annullamento di tutti costi ritenuti anomali e il rimborso degli importi contestati già pagati. In data 6 dicembre 2012, la società H3G ha fatto pervenire, ai sensi e nei termini di cui all art. 16, comma 2, della Delibera Agcom n. 173/07/CONS, Allegato A, una memoria difensiva, con documentazione in allegato, nella quale ha osservato, in via preliminare, che: le odierne contestazioni non sono state precedute da segnalazioni e/o reclami e che tali problematiche sono state comunicate, per la prima volta, con il deposito di apposito Formulario UG [n.d.r.: data presentazione UG: 10 ottobre 2012] ed è, pertanto, solo a partire da tale data che il Gestore è stato messo a conoscenza di tali disservizi ; al contrario, secondo quanto prescritto dalla carta dei servizi, l'istante avrebbe dovuto contestare gli addebiti di cui oggi si discute nel termine di 90 giorni dall'emissione della fattura in cui tali voci di addebito sono contenute. In merito all attivazione non richiesta dei Contenuti Portale 3, la società H3G ha, in particolare, eccepito come l'attivazione di tali contenuti sia dipesa dall'istante o comunque fosse sotto la propria sfera di controllo e vigilanza e ( ) non può essere determinata da sottoscrizioni «casuali» ( ). L operatore ha precisato, inoltre, che i servizi fatturati corrispondevano, in particolare, a giochi on demand, ossia al gioco ProSiebenSat.l Games GmbH AP Italia 3, che è un contenuto che l'istante consapevolmente ha scaricato, nel caso di specie, per giocare tramite accesso dal Portale 3 al sito e al servizio "Onebip", che è un servizio che propone contenuti relativi a giochi on demand fruibile da m-site del fornitore Neomobile, accessibile dalla HomePage del Portale 3, da cui il cliente può scaricare il contenuto al costo di Euro 3,00. Sulla sospensione del servizio sull utenza de qua, la società H3G ha rilevato che la sospensione è avvenuta previo preavviso e che è stata sospesa dapprima limitatamente alle sole chiamate in uscita (.) e, in seguito, estesa alle chiamate in entrata ( ) in conseguenza del mancato pagamento dei corrispettivi dovuti per servizi di telefonia erogati. La società H3G ha, infine, osservato che la controparte si è resa inadempiente ( ) omettendo l'integrale pagamento delle fatture ad oggi insolute ( ): 1. Fattura n di Euro 417,12, scaduta in data ; 2. Fattura n di Euro 353,76. scaduta in data ; 3. Fattura n di Euro 273,78. scaduta in data ; 4. Fattura n di Euro 263,94. in scadenza al , proponendo, tuttavia, la riattivazione dell'utenza in questione a fronte del pagamento della somma di Euro 385,44, a saldo e stralcio, dell'attuale insoluto. In data 12 dicembre 2012, la società istante ha fatto pervenire, ai sensi e nei termini di cui all art. 16, comma 2, della Delibera Agcom n. 173/07/CONS, Allegato A, una memoria di replica, con documentazione in allegato, nella quale ha ribadito che nessuno ha autorizzato la ( ) attivazione di alcun servizio a pagamento inerente il 4/8

5 portale 3, inoltre, è stato chiamato il servizio clienti 3 dove è stato aperto un IR con numero prima dell'estate L istante ha evidenziato inoltre che nessuna persona legata ad XXXXXXX ha mai effettuato una qualsiasi iscrizione a siti a pagamento o cose simili e da quanto risulta navigando sui forum in internet, l'iscrizione a questo servizio è possibile anche da terzi e non proprietari del numero. Infine, la società istante ha, in particolare, evidenziato che nel periodo di disattivazione dell utenza, dopo il 17 settembre, è stato comunque fatturato il costo extra soglia riferito ai Contenuti Portale Valutazioni in ordine al caso in esame. La vicenda oggetto della presente controversia s incentra sull attivazione di servizi aggiuntivi non richiesti sull utenza mobile business n. XXX XXXXXXX, intestata alla società XXXXXXX. In via preliminare occorre richiamare le norme dettate dall Autorità in materia di attivazione di servizi a pagamento non richiesti, ed in particolare l articolo 3 della Delibera Agcom 664/06/CONS, che testualmente prevede che ai sensi dell art. 57 del Codice del consumo, è vietata la fornitura di beni o servizi di comunicazione elettronica, anche solo supplementari rispetto ad un contratto già in esecuzione, in mancanza della loro previa ordinazione da parte dell utente. È altresì vietata la disattivazione non richiesta di un servizio di comunicazione elettronica. In ogni caso, la mancata risposta dell utente ad una offerta di fornitura non significa consenso. In caso di attivazioni o disattivazioni di linee o contratti o di forniture di beni o servizi non richiesti gli operatori non pretendono dagli utenti alcuna prestazione corrispettiva e provvedono, a loro cura e spese, al ripristino delle condizioni tecniche e contrattuali preesistenti o al ritiro di detti beni. Tutti i costi, tra i quali quelli derivanti dal ripristino della precedente configurazione, sono a carico dell operatore che ha disposto l'attivazione o la disattivazione della prestazione non richiesta dall utente, che, pertanto, non è tenuto ad alcuna prestazione corrispettiva. La violazione delle disposizioni di cui al comma 1 determina l applicazione nei confronti dell operatore della sanzione amministrativa pecuniaria nella misura edittale prevista dall art. 98, comma 11, del Codice. Dunque il gestore telefonico, per adempiere formalmente e sostanzialmente al dettato dell articolo 3 della Delibera sopra citata, avrebbe dovuto procedere alla preventiva verifica della volontà inequivoca del cliente prima dell attivazione di qualsiasi servizio a pagamento, verifica che, nel caso di specie, non risulta essere stata effettuata (in tal senso, ex plurimis, Delibere Agcom n. 87/13/CRL e n. 92/13/CRL). Orbene, la documentazione prodotta dalla società H3G non risulta in alcun modo idonea a provare la volontà del cliente, che deve essere inequivoca ed espressa, di attivare il servizio contestato. Dalla documentazione agli atti emerge che il servizio contestato risulta attivo dal giorno 12 aprile 2012; dell osservazione dei tabulati depositati dalla società H3G si evidenzia che i medesimi tabulati, fornendo dati fra di loro contraddittori, non sono neppure idonei a provare la fruizione dei servizi contestati. In particolare, a mero titolo esemplificativo, osservando il dettaglio del traffico si nota che in data 12 aprile 2012, alle ore 17:29, con riferimento ai presunti log di connessione risulterebbe una connessione di indicata Durata 0:00:00 e un altra con Subtotale durata 5/8

6 0:00:00 ma, del tutto incomprensibilmente, risulta anche un Totale durata pari a 276:01:46. Lo stesso dicasi per il successivo log di connessione ove, alle ore 17:28, risulterebbe una connessione di Durata 0:00:00 e Subtotale durata 0:00:00, ed ancora, del tutto sempre incoerentemente un Totale durata pari a 276:01:46. Ictu oculi si rileva un identico Totale durata riferito a connessioni avvenute in orari e giorni diversi. Per quanto evidenziato, i dettagli di traffico depositati dal gestore non possono in alcun modo far ritenere corretta o tantomeno volontaria e consapevole l attivazione dei servizi contestati, i quali in mancanza della previa ordinazione da parte dell utente, come richiesto dalla Delibera Agcom n. 664/06/CONS, possono ritenersi non richiesti. Nel caso in esame, la società H3G non ha, infatti, offerto evidenza alcuna dell esistenza di un consenso informato e consapevole fornito dall istante per l attivazione dei servizi de quibus sull utenza in esame; pertanto la responsabilità per l attivazione dei servizi non richiesti risulta esclusivamente imputabile all operatore H3G. Dunque ove l operatore non sia in grado di dimostrare, nelle dovute forme, la ricezione di una richiesta dell utente ovvero le eventuali problematiche tecniche - non imputabili all operatore stesso - che hanno determinato l attivazione contestata, l utente ha diritto allo storno dei corrispettivi addebitati per il traffico generato con l operatore responsabile, nonché ad un indennizzo per ogni giorno di attivazione non richiesta del servizio da calcolarsi dal giorno dell attivazione non richiesta fino al ripristino della precedente configurazione, ai sensi dell articolo 8, comma 2, della Delibera Agcom n. 73/11/CONS, Allegato A. Nel caso di specie, per quanto concerne l individuazione del periodo di riferimento in base al quale effettuare il calcolo dell indennizzo di cui sopra, si ritiene che il dies a quo debba essere ricondotto al 12 aprile 2012 (giorno di attivazione del servizio) e che il dies ad quem sia identificato nel 17 settembre 2012 (giorno in cui l operatore ha disposto la sospensione amministrativa dell utenza de qua). Ai fini della quantificazione del suddetto indennizzo, il parametro economico da utilizzare è di euro 1,00 per ogni giorno di attivazione di servizio accessorio non richiesto, ai sensi dell articolo 8, comma 2, della Delibera Agcom n. 73/11/CONS, Allegato A. Pertanto l indennizzo da riconoscere all istante è pari all importo di euro 159,00 (euro 1,00 pro die per 159 giorni di servizio non richiesto). Ne consegue, inoltre, l illegittimità di tutte le somme addebitate da H3G riferite ai servizi aggiuntivi non richiesti; pertanto si dispone lo storno (ovvero, in caso di effettuato pagamento, il rimborso) di tutti gli addebiti fatturati da H3G in relazione ai Contenuti Portale 3 ed il ritiro, a cura e spese di detto gestore, dell eventuale pratica di recupero del credito aperta. Si ritiene, infine, proporzionale ed equo liquidare a favore dell istante la somma forfettaria di euro 50,00 a titolo di spese di procedura ai sensi dell art. 19, comma 6, del Regolamento e delle Linee Guida approvate con la Delibera Agcom n. 276/13/CONS. 6/8

7 CONSIDERATO tutto quanto sopra esposto; VISTI la relazione istruttoria redatta dal responsabile del procedimento, Dott.ssa Elisabetta Gonnelli, e lo schema di decisione predisposto dal Dirigente Dott. Luciano Moretti, ex art. 19, comma 1, del Regolamento; UDITA l illustrazione del Dirigente, Dott. Luciano Moretti, svolta su proposta del Presidente nella seduta del 15 dicembre 2014; Con voti unanimi D E L I B E R A in accoglimento dell istanza avanzata in data 8 novembre 2012 dalla società XXXXXXX XXX nei confronti di H3G XXX che l operatore provveda: 1) a corrispondere, mediante assegno o bonifico bancario: a) l importo di euro 159,00 a titolo di indennizzo per l attivazione dei servizi aggiuntivi non richiesti; b) la somma forfettaria di euro 50,00 a titolo di spese di procedura ai sensi dell art. 19, comma 6, del Regolamento e delle Linee Guida approvate con la Delibera Agcom n. 276/13/CONS; 2) a regolarizzare la posizione contabile - amministrativa della società istante stornando (ovvero, in caso di effettuato pagamento, rimborsando) tutti gli addebiti fatturati da H3G XXX in relazione ai servizi aggiuntivi non richiesti (ovvero a titolo di Contenuti Portale 3 ) riferiti al periodo successivo al 12 aprile 2012 e ritirando, a propria cura e spese, l eventuale pratica di recupero del credito. Le somme così determinate a titolo di indennizzo e/o rimborso di cui ai precedenti punti 1 lett. a) e 2 dovranno essere maggiorate della misura corrispondente all importo degli interessi legali calcolati a decorrere dalla data di presentazione dell istanza di risoluzione della controversia. E fatta salva la possibilità per l utente di richiedere in sede giurisdizionale il risarcimento dell eventuale maggior danno subito, come previsto dall art. 19, comma 5, della Delibera Agcom n. 173/07/CONS, Allegato A. Ai sensi dell art. 19, comma 3, della Delibera Agcom n. 173/07/CONS Allegato A, il provvedimento di definizione della controversia costituisce un ordine dell Autorità ai sensi dell art. 98, comma 11, D.lgs. n. 259/2003. L operatore è tenuto, altresì, a comunicare a questo Ufficio l avvenuto adempimento alla presente delibera entro il termine di 60 giorni dalla notifica della medesima. 7/8

8 La presente delibera è notificata alle parti e pubblicata sul sito internet istituzionale del CoReCom, nonché trasmessa all Autorità per le garanzie nelle comunicazioni per gli adempimenti conseguenti. Ai sensi dell articolo 135, comma 1, lett. b), del Codice del processo amministrativo, approvato con D.lgs. 2 luglio 2010, n. 104, il presente atto può essere impugnato davanti al Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, in sede di giurisdizione esclusiva. Ai sensi dell art. 119 del medesimo Codice il termine per ricorrere avverso il presente provvedimento è di 60 giorni dalla notifica dello stesso. Il Segretario Luciano Moretti Il Presidente Sandro Vannini 8/8