TRIBUNALE DI MILANO RITO COLLEGIALE SEZIONE I PENALE DOTT.SSA ICHINO GIOVANNA VERBALE DI UDIENZA REDATTO DA FONOREGISTRAZIONE. PAGINE VERBALE: n.

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1 TRIBUNALE DI MILANO RITO COLLEGIALE SEZIONE I PENALE DOTT.SSA ICHINO GIOVANNA DOTT.SSA BERTOJA ANTONELLA DOTT.SSA RIZZARDI BRUNA Presidente Giudice a latere Giudice a latere VERBALE DI UDIENZA REDATTO DA FONOREGISTRAZIONE PAGINE VERBALE: n. 88 PROCEDIMENTO PENALE N. R.G. TRIB / /08 R.G.N.R. A CARICO DI: BERNESCHI GIOVANNI ALBERTO + 20 UDIENZA DEL 10/06/2011 MI0005 Aula 1^ Penale Esito: RINVIO AL Caratteri:

2 INDICE ANALITICO PROGRESSIVO Conclusioni... 7 Difesa, Avv. Iannaccone... 7 Difesa, Avv. Biancolella Difesa, Avv. Trofino

3 TRIBUNALE DI MILANO - RITO COLLEGIALE SEZIONE I PENALE MI0005 Aula 1^ Penale Procedimento penale n. R.G. TRIB / /08 R.G.N.R. Udienza del 10/06/2011 DOTT.SSA ICHINO GIOVANNA DOTT.SSA BERTOJA ANTONELLA DOTT.SSA RIZZARDI BRUNA Presidente Giudice a latere Giudice a latere DOTT.SSA D'AMICO MARIA GIANNA Sig.ra Quadraccia Ornella Ass. d'udienza Ausiliario tecnico PROCEDIMENTO A CARICO DI BERNESCHI GIOVANNI ALBERTO Alle ore 9.50 si apre il verbale. Si dà atto che sono altresì presenti in aula: Il Pubblico Ministero, Dott. RUTA Il Difensore di ufficio dell Imputato BERNESCHI GIOVANNI ALBERTO (non comparso già contumace), Avv. Crespi, in sostituzione dell Avv. Garaventa e dell Avv. P. Sommella. Il Difensore di ufficio dell Imputato BONSIGNORE VITO (non comparso già contumace), Avv. Sticchi, in sostituzione dell Avv. M. Feno. Il Difensore di fiducia dell Imputato CALTAGIRONE FRANCESCO GAETANO (non comparso già contumace), Avv. Sticchi. 3

4 Il Difensore di ufficio dell Imputato CIMBRI CARLO (non comparso già contumace), Avv. Dedola in sostituzione dell Avv. E. Costabile. Il Difensore di fiducia dell Imputato CONSORTE GIOVANNI Avv. G. M. Dedola. Il Difensore di fiducia dell Imputato COPPOLA DANILO (non comparso già contumace) Avv. F. De Matteis. Il Difensore di fiducia dell Imputato DE NICOLAIS FILIPPO (non comparso già contumace), Avv. G. Iannaccone. Il Difensore di fiducia dell Imputato GIL-ALBERDI RAFAEL, Avv. F. Isolabella Della Croce. Il Difensore di ufficio dell Imputato FAZIO ANTONIO, Avv. Dedola in sostituzione dell Avv. R. Borgogno. Il Difensore di ufficio dell Imputato FRASCA FRANCESCO MARIA (assente) Avv. Dedola in sostituzione dell Avv. R. Borgogno. Il Difensore di fiducia dell Imputato GNUTTI EMILIO (non comparso già contumace), Avv. Crespi anche in sostituzione dell Avv. M. De Luca. Il Difensore di ufficio dell Imputato GRAZIOLI GIULIO (non comparso già contumace), Avv. De Sanna in sostituzione dell Avv. E. Gismondi. Il Difensore di fiducia dell Imputato GRONCHI DIVO, Avv. N. Diodà. 4

5 Il Difensore di ufficio dell Imputato LEONI GUIDO (non comparso già contumace), Avv. Ghetti in sostituzione dell Avv. Biancolella. Il Difensore di ufficio dell Imputato LONATI ETTORE (non comparso già contumace), Avv. Crespi in sostituzione dell Avv. S. Ravaglia. Il Difensore di ufficio dell Imputato LONATI TIBERIO (non comparso già contumace), Avv. Crespi in sostituzione dell Avv. S. Ravaglia. Il Difensore d ufficio dell Imputato RICUCCI STEFANO (non comparso già contumace), Avv. De Matteis in sostituzione dell Avv. G. Volo e dell Avv. R. Olivo. Il Difensore di fiducia dell Imputato SACCHETTI IVANO (non comparso già contumace), Avv. G. M. Dedola. Il Difensore di ufficio dell Imputato STATUTO GIUSEPPE (non comparso già contumace), Avv. Ghetti in sostituzione dell Avv. G. Biancolella. Il Difensore di ufficio dell Imputato STEFANINI PIERLUIGI (assente), Avv. Conforti, in sostituzione dell Avv. Baccaredda Boy. Il Difensore di ufficio dell Imputato ZONIN GIOVANNI ALBERTO (non comparso già contumace), Avv. M. Diodà, in sostituzione dell Avv. N. Diodà e dell Avv. E. Ambrosetti. 5

6 Si dà atto che per quanto riguarda gli enti: UNIPOL GRUPPO FINANZIARIO S.P.A. è rappresentata dall Avv. L. Sirotti, assente, sostituito dall Avv. Wolfer; COOP. ADRIATICA è rappresentata dall Avv. L. Sirotti, assente, sostituito dall Avv. Wolfer; BANCA CARIGE S.P.A. è rappresentata dall Avv. Andrea Garaventa, assente, sostituito dall Avv. Crespi; BANCA POPOLARE DI VICENZA SCPA è rappresentata dall Avv. De Sanna, presente; BANCA POPOLARE DELL EMILIA ROMAGNA è rappresentata dall Avv. Ghetti, presente; HOPA S.p.A. è rappresentata dall Avv. Cesare Zaccone, assente, sostituito dall Avv. Dedola; DEUTSCHE BANK è rappresentata dall Avv. Sticchi e dall Avv. Ghetti, presenti. Si dà atto che per le Parti Civili: CONSOB è presente l Avv. Giovanni Paolo Accinni in sostituzione dell Avv. Spedicati; BBVA è presente l Avv. Giovanni Paolo Accinni; BAVA GEREMIA MARCO è presente l Avv. S. Briatore; ZOLA PIERLUIGI è presente l Avv. S. Briatore in sostituzione dell Avv. T. Cunietti. 6

7 Per i Responsabili Civili: BANCA POPOLARE DI VICENZA S.C.P.A. è presente l Avv. De Sanna. * * * * * * PRESIDENTE Per quanto riguarda l avvocato Sirotti, visto che oggi è presente, però ci siamo già parlati, confermo che il 17 giugno ci sarà tutta l udienza e quindi quel problema è risolto. Avvocato Iannaccone, prende Lei la parola per primo. Conclusioni Difesa, Avv. Iannaccone AVV. IANNACCONE Signor Presidente e signori Giudici, io svolgerò una arringa davvero sintetica, ma questo non soltanto perché il signor Pubblico Ministero ha ritenuto di richiedere per il mio assistito il proscioglimento, ma anche perché sono dell avviso che gli elementi che sono emersi nel corso del dibattimento siano caratterizzati da riscontri testimoniali e documentali talmente facili da rappresentare al Tribunale che io davvero serenamente poi aspetto la sentenza alla stregua di poche argomentazioni. 7

8 Mi limiterò a svolgere una breve disamina dei fatti, per poi dopo ricostruire i singoli addebiti e rispetto a questi proporre all illustrissimo Tribunale i miei argomenti difensivi. Rispetto alla disamina dei fatti non posso che richiamarmi all interrogatorio del dottor Filippo De Nicolais, reso il 14 febbraio 2008, immediatamente dopo il deposito degli atti di indagine da parte del signor Pubblico Ministero, perché concordo con la Pubblica Accusa rispetto a questo interrogatorio che esso rappresenta l unica traccia che ricostruisca i fatti per quel che riguarda la posizione di Filippo De Nicolais; ricostruzione questa che è stata solo confortata dagli esiti dibattimentali. In particolare in quell interrogatorio il dottor De Nicolais ci ha raccontato la genesi dell operazione del 18 luglio e in particolare il suo prorogo, il primo contatto, quello dell 11 luglio 2005; un contatto realizzato per effetto di una telefonata del dottor Filippo De Nicolais al dottor Cimbri, perché il dottor De Nicolais era stato sollecitato da un suo collega junior che gli aveva sottolineato come le notizie di stampa evidenziavano un interesse di Unipol rispetto a BNL. Quindi lo sollecitava in qualche modo ad occuparsene perché probabilmente ci sarebbe stato spazio per un operazione anche per la banca, per Deutsche Bank. 8

9 Così Filippo De Nicolais telefonò a Cimbri e effettivamente ottenne la conferma di quello che gli era stato segnalato, perché Cimbri gli disse: È un momento di decisioni. Se voi di Deutsche in qualche modo volete essere della partita, venite pure subito a trovarci, ad avere un confronto con noi, però tenete conto che dovremo prendere delle decisioni in poco tempo, quindi che vengano delle persone senior della banca. Fu così che all interno dell istituto fu organizzato un team di lavoro tra colleghi del settore specifico del dottor Filippo De Nicolais ed anche colleghi senior di altri settori, in modo che le intere questioni potessero essere coperte dalle competenze del caso. L incontro si svolse il 12 luglio a Bologna e il confronto avvenne esclusivamente fra uomini Unipol e uomini di Deutsche Bank. Cimbri rappresentò che era in corso una trattativa per l acquisizione delle quote del contropatto e precisò subito che, se quell acquisizione fosse andata in porto, Unipol avrebbe lanciato un OPA obbligatoria sul 100% del capitale sociale di BNL. Voglio chiarire subito, signor Presidente, che il dottor Cimbri in quell occasione parlò di un operazione pubblica, di un operazione trasparente di mercato, e non fece alcun cenno neppure indiretto ad eventuali operazioni che non fossero più che trasparenti. Precisò 9

10 il dottor Cimbri che la negoziazione con i rappresentanti del contropatto era tutt altro che chiusa, si stava negoziando sulla base di 2,55/2,60 Euro, ma precisò subito che, qualora la negoziazione non fosse andata in porto, qualora l operazione non fosse stata chiusa, l intera vicenda dell OPA sarebbe saltata. In questo contesto Unipol rivolse a Deutsche Bank due richieste: una prima richiesta, quella di curarsi del finanziamento in funzione dell aumento di capitale sociale di Unipol; aumento di capitale sociale che era evidentemente necessario per supportare l operazione dell OPA, e quindi occuparsi anche degli accordi di pregaranzia volti ad assicurare la certezza della sottoscrizione dell eventuale capitale inoptato. Ebbene, questo settore, questa proposta dico subito rientrava esattamente nelle sfere di competenza di Filippo De Nicolais. Poi fecero una seconda proposta: quella che Deutsche comprasse a fermo e quindi con pieno rischio, stipulando un apposito patto parasociale con Unipol, le azioni BNL. Gli uomini di Deutsche risposero rispetto a queste due proposte che avrebbero fatto sapere di lì a poco tempo, a pochissimo tempo data l urgenza la posizione della banca, ma anticiparono subito che per quanto riguardava la seconda proposta, Deutsche Bank per compiti di istituto non lavorava mai, non effettuava mai operazioni 10

11 di acquisizione con i propri clienti acquistando azioni con pieno rischio, tanto più collegandole ad un patto parasociale che faceva condividere alla banca le sorti di un acquisizione che invece spettava soltanto al cliente anche sotto il profilo del rischio. Con questa avvertenza quindi il gruppo lasciò Bologna e il giorno successivo Filippo De Nicolais, il 13 luglio, ottenne dall ufficio legale di Londra le prime indicazioni. L ufficio legale di Londra di Deutsche Bank spiegò a Filippo De Nicolais che la proposta formulata da Unipol di acquistare azioni a fermo con pieno rischio per la banca era assolutamente inaccettabile per la banca, perché contraria alla prassi, alla Policy interna della banca. E la banca non intendeva derogare a questa Policy per quella vicenda. Dissero a De Nicolais dallo studio legale interno che la posizione di Deutsche era immodificabile. Lui non era legittimato a negoziare con Unipol su questo tema, doveva solo riferire la proposta, la posizione della banca. E non solo l ufficio legale, ma tutte le strutture della banca, comunque interessate per competenza, fecero avere a Filippo De Nicolais indicazioni non solo telefoniche ma anche a mezzo mail circa la improponibilità dell acquisto di azioni a fermo con pieno rischio, tanto più con condivisione in un patto parasociale di quella che era la strategia di 11

12 acquisizione di Unipol. La posizione era assolutamente categorica e come tale fu rappresentata da Filippo De Nicolais a Cimbri. Disse Filippo De Nicolais che la banca su questo punto non sarebbe tornata indietro e che era inutile negoziare, ma che la banca stessa avrebbe sottoposto a Unipol una proposta alternativa, e cioè una proposta con la quale la banca avrebbe provveduto ad erogare un finanziamento eventualmente rispetto alla possibilità di acquisizione di azioni. Filippo De Nicolais si dedicò in quei giorni evidentemente all operazione che era di sua competenza, quella cioè rispetto all aumento di capitale sociale e alla predisposizione delle garanzie necessarie a supportare l operazione di acquisizione di aumento di capitale sociale di Unipol in funzione dell acquisizione di BNL. Non collaborò invece rispetto all operazione di PUT & CALL, quella che poi si celebrerà nel contratto del 18 luglio, e questo sia perché non rientrava nella sua sfera di competenza del team del quale egli si occupava, ma sia perché rispetto a questa operazione l elemento, la competenza legale era assolutamente assorbente. Quindi era evidente che rispetto all operazione di PUT & CALL un ruolo determinante poteva e doveva giocare l organizzazione legale interna ed esterna di Deutsche Bank. Detto questo, la prima bozza del contratto di PUT & 12

13 CALL, che fu strutturata evidentemente nei giorni tra il 13 e il 14 luglio, fu inviata dal team competente 7 G di Londra, e specialmente dall ufficio legale di Londra di Deutsche Bank, a Filippo De Nicolais perché a sua volta la inoltrasse a Unipol. Voglio dire subito, signor Presidente, che in quella prima bozza del 14 luglio non vi era la famosa clausola che imponeva a Deutsche Bank di non conferire le azioni sottostanti al PUT & CALL in altre offerte pubbliche, perché in quel momento evidentemente la posizione di Deutsche non vedeva l esigenza di quella clausola. Noi sappiamo invece che quella clausola fu richiesta da Unipol e poi fu inserita nel negozio finale del 18 luglio perché? Perché Unipol aveva la speranza con questa clausola di evitare di prestare le garanzie, la famosa cash confirmation volta a garantire nell ambito dell OPA obbligatoria l acquisto anche di quel 4,99%. Come tutti sappiamo, quando si svolge un OPA obbligatoria è necessario predisporre le garanzie rispetto alle azioni che si propone di comprare. Ed allora Unipol sperava di poter non creare la garanzia per quel 4,99%; essendo impossibile conferirla in OPA da parte di Deutsche Bank, sperava che Consob gli consentisse di non finanziare in qualche modo due volte lo stesso acquisto. 13

14 Mi risulta che poi in realtà Consob gli fece prestare la garanzia, quindi questo intento di Unipol evidentemente rimase lettera morta. Ma in ogni caso questa fu l esigenza rispetto alla quale fu richiesta quella clausola. Furono acquisiti da parte di Deutsche Bank, rispetto evidentemente all insistenza di Unipol, specifici pareri legali anche esterni per valutare la legittimità di quella clausola e precisamente la compatibilità di quella clausola con quella Policy inderogabile della banca di non assumere il rischio per l acquisto di azioni, in particolare di non costituire un patto parasociale. E così evidentemente il 18 luglio si arrivò alla firma del contratto. Ci racconta sempre Filippo De Nicolais nel suo interrogatorio che i trader di Deutsche Bank acquistarono le azioni relative al PUT & CALL soltanto dopo la diffusione da parte di Unipol del comunicato stampa in cui si rendeva nota l operazione e nel quale si preannunciava l OPA obbligatoria, perché questa era una condizione posta dall ufficio legale della banca. Ebbene, fin qui il racconto di Filippo De Nicolais; un racconto non solo non smentito dagli esiti dibattimentali, signor Presidente, ma assolutamente confermato dalle assunzioni testimoniali che abbiamo potuto ascoltare nell ambito di questo processo. Innanzitutto da quella di Kreigh Fin, 14

15 l avvocato interno di Deutsche Bank, sentito il 25 novembre 2011; quell avvocato che si era proprio specificamente occupato di questa vicenda. Kreigh Fin ha innanzitutto confermato che il primo contatto con Unipol risaliva all 11 luglio; esattamente quello che ci ha raccontato Filippo De Nicolais: la famosa telefonata tra il dottor Cimbri e il dottor De Nicolais. Sempre Kreigh Fin ci ha anche detto di essersi occupato egli stesso della revisione legale degli accordi di PUT & CALL e di aver posto egli stesso l espresso divieto alla stipulazione di qualsivoglia patto parasociale che comportasse un concerto con Unipol rivolto all acquisizione di azioni BNL. Ed ancora Kreigh Fin ci ha detto come l ufficio legale di Londra di Deutsche avesse assunto pareri presso avvocati italiani, perché ovviamente della normativa italiana si stava parlando, e di come egli si fosse rivolto allo studio Chiomenti, che tutti sappiamo essere uno degli studi più prestigiosi italiani e specificamente esperto in questa materia nella persona del partner avvocato Ghio. L avvocato Ghio ebbe a dare dei pareri orali dal 13 luglio e poi per iscritto ha rappresentato il suo pensiero l avvocato Ghio il 17 luglio. Ebbene, precisamente l avvocato Ghio aveva manifestato il convincimento che la clausola di non adesione all OPA, 15

16 richiesta da Unipol, non integrasse in nessun modo una pattuizione parasociale. Mentre invece lo stesso avvocato Ghio aveva messo in guardia circa il fatto che un eventuale divieto assoluto di alienazione delle azioni, la cosiddetta clausola di lock up, avrebbe potuto invece integrare un patto parasociale. E conformemente a questo parere ecco che la posizione della banca fu di respingere la richiesta che pure Unipol aveva fatto di inserire la clausola di lock up, cioè del divieto assoluto di vendita delle azioni invece di consentire l inserimento nel contratto del più limitato impegno a non conferire le azioni nelle OPA in corso. Ancora Kreigh Fin ci ha confermato che sia Filippo De Nicolais che Gil-Alberdi erano stati informati dei pareri positivi dello studio legale Chiomenti, quindi ovviamente i due sottoscrittori del contratto hanno, come dire, formalizzato gli accordi stessi nel pieno convincimento di una posizione più che legittima rispetto a questa specifica clausola. Ma Kreigh Fin ci ha anche detto di essere stato lui stesso a imporre a Unipol la condizione che l efficacia dell accordo fosse subordinata all integrale comunicazione dell accordo stesso al mercato e alle autorità di vigilanza nonché alla comunicazione sempre alle autorità di vigilanza e sempre al Mercato dell OPA, nonché che le azioni fossero 16

17 acquistate soltanto dopo che Deutsche Bank avesse potuto verificare che il comunicato era stato inoltrato al Mercato; un comunicato il cui contenuto fosse stato approvato anche da Deutsche Bank. Ebbene, Kreigh Fin ha confermato che sia Filippo De Nicolais che Gil-Alberdi andarono a firmare i contratti soltanto dopo che Kreigh Fin aveva personalmente verificato il contenuto del comunicato del 18 luglio e lo aveva trovato corretto. E solo allora fu dato l ordine ai traders di Londra di comprare le azioni. Allora a questo punto, così riscontrato il fatto, la ricostruzione che ha proposto al signor Pubblico Ministero il dottor Filippo De Nicolais... e ci tengo a dire, perché è una verità storica: Filippo De Nicolais non era al momento delle indagini, al momento in cui ha reso l interrogatorio, più un funzionario di Deutsche Bank; ha reso le sue dichiarazioni in piena serenità libertà rispetto all istituto. Di quali responsabilità allora stiamo parlando? Ci tengo a dire che innanzitutto non esiste in questa vicenda un tema di possibile ritardo nel comunicato al Mercato. Abbiamo visto che la prima bozza del contratto è stata inoltrata il 14 luglio e dopo quattro giorni dall invio della prima bozza il contratto è stato stipulato con correlativa comunicazione al Mercato. Abbiamo visto che queste date ci sono state 17

18 confermate non solo da Filippo De Nicolais, ma anche da Kreigh Fin. E sulla certificazione dell iter temporale so che vi ha già trattenuto l avvocato Francesco Isolabella, per cui io non annoierò il Tribunale salvo mi sia consentito citare rapidamente tre intercettazioni telefoniche che mi paiono significative: una prima, la numero 417 del 10 luglio, tra il dottor Consorte e il dottor Luigi Grasso. In questa conversazione si dice che ci sono cinque banche pronte a supportare Unipol nella scalata. Fra queste cinque banche non c è Deutsche Bank, Credit Suisse, Dresner, (inc.) Paribas e Royal Bank of Scotland. Ma perché non c è Deutsche Bank? Perché la verità è quella che ha raccontato Filippo De Nicolais. Il primo contatto tra Unipol e la banca avviene solo il giorno successivo, e cioè l 11 luglio Ancora l intercettazione del 13 luglio, la numero 654, che vede al telefono il dottor Consorte con il dottor Cimbri. Ecco la frase. Consorte dice: Deutsche Bank. L opinione dei legali non dà problemi, ma sto aspettando che mi chiami per la decisione definitiva. Questo cosa vuol dire? Vuol dire, signor Presidente, che quello che ci ha raccontato Filippo De Nicolais e Kreigh Fin è verissimo: la banca era dedita alla verifica su questa benedetta vicenda del parere degli avvocati interni ed esterni. Era un tema legale quello del famoso PUT & CALL con tutti i 18

19 suoi risvolti rispetto alla scalata che stava conducendo invece per conto suo la Unipol. Ancora l intercettazione numero 765 del 14 luglio. Consorte al telefono ancora una volta con Cimbri. La Deutsche mi ha mandato due secondi file term sheet. Ed ecco allora confermato ancora una volta la ricostruzione di Filippo De Nicolais. Soltanto al 14 luglio, alle ore 18.57, viene inviata la prima bozza del contratto a Unipol. Allora questa sequenza serrata di avvenimenti, di eventi, così come riferita da Filippo De Nicolais e confermata da Kreigh Fin, viene confermata da queste tre intercettazioni. Il primo contatto è dell 11 luglio; un incertezza sull esito della negoziazione si sviluppa fra il 12 e il 13 luglio e al 14 luglio viene inviata la prima bozza. Allora, se anche volessimo per un momento pensare che al 14 luglio vi fosse già un intesa tra Deutsche Bank e Unipol, intesa che non è neanche immaginabile nella realtà storica si pensi semplicemente che la bozza del 14 luglio neanche conteneva la clausola che poneva il divieto a Deutsche Bank di conferire le azioni del PUT & CALL nelle OPA - quindi nessun accordo poteva esserci. Ma ipotizziamo, per una esercitazione mentale, che vi fosse un accordo al 14 luglio, ebbene il comunicato al Mercato è stato fatto il 18, quindi appena quattro giorni dopo, nel pieno rispetto 19

20 della tempistica imposta dall art. 122 del T.U.F. in ordine al comunicato doveroso al Mercato e alle autorità di vigilanza in materia di patti parasociali, termini che tutti conosciamo, che sono rispettivamente di cinque giorni per le autorità e dieci giorni per il comunicato al Mercato. Ma allora che cosa si contesta da parte della Procura della Repubblica se non la tempistica? Beh, è abbastanza chiaro credo l accusa che i signori della Pubblica Accusa rivolgono: il comunicato non sarebbe fedele e comunque non sarebbe completo; anzi, sarebbe falso perché non avrebbe evidenziato che anche BPR e anche Deutche Bank erano partecipi del concerto occulto. Cioè il comunicato non avrebbe messo in condizione il Mercato di capire che Unipol disponeva già a quel momento di più del 50% delle azioni BNL. In pratica l attenzione della Procura in ordine allo Spot age, il contratto di PUT & CALL, si concentra su quella clausola relativa al divieto che incombeva su Deutsche Bank di conferire le azioni nelle OPA in corso. Un qualche appiglio a questa ipotesi accusatoria la Procura deve aver trovato nella sanzione Consob applicata nel dicembre del 2005, che ha ritenuto come dire carente il comunicato nella parte in cui non evidenziava che il contratto costituiva un patto parasociale; sanzioni che sono state, come dire, 20

21 comminate al dottor De Nicolais e al dottor Gil-Alberdi. Allora io rispetto a questa costruzione accusatoria sottoporrò all attenzione del Tribunale cinque argomenti difensivi che esporrò davvero sinteticamente. Il primo è il ruolo di Filippo De Nicolais. Come ci ha confermato l avvocato Kreigh Fin, la definizione della clausola di non adesione all OPA non fu decisa da Filippo De Nicolais. È stata una clausola accettata in funzione di una verifica di natura legale realizzata all interno dell ufficio legale di Deutsche Bank e principalmente grazie al sostegno dell avvocato Ghio, che aveva escluso che integrasse quella clausola un patto parasociale. Il secondo argomento difensivo invece è quello che è tutt altro che pacifico che quella clausola costituisse un patto parasociale. La clausola del 18 luglio. Dobbiamo, signor Presidente, calarci nella situazione di conoscenza che si aveva in quel luglio del Io ho provato a scorrere i manuali di dottrina giuridica di quell epoca. L avvocato Sergio Erede, oltre ad essere uno stimatissimo avvocato ed anche un grande esperto di questa materia, nel Manuale Teorico e Pratico delle Offerte Pubbliche di Scambio, Giuffrè 2004, pagina 118, affermava che l impegno a non aderire all OPA non rientrava nel novero dei patti parasociali, atteso che sottolineava l avvocato Erede il soggetto obbligato a 21

22 non aderire all OPA non è obbligato a non vendere a terzi in generale. Di questa stessa opinione era anche perché parliamo ovviamente del 2005 il dottor Bartolomeo Quatraro, che nel manuale teorico e pratico delle Offerte Pubbliche di Scambio, ancora Giuffrè del 2004, a proposito di una fattispecie particolare: l impegno ad aderire o a non aderire all OPA, ha avuto modo di affermare: Anche la seconda fattispecie esaminata: impegno a non aderire a una successiva Offerta Pubblica di Acquisto non dovrebbe rientrare nel novero dei patti parasociali, atteso che una clausola di tale contenuto limiterebbe il trasferimento dei titoli ma solo in parte, atteso che un soggetto obbligato a non aderire all OPA rimane pur sempre libero di vendere a terzi. Come vede, signor Presidente, il dottor Quatraro ricalca, ripercorre lo stesso argomento speso dall avvocato Erede, ma ne aggiunge un altro: La fattispecie non sembra perseguire le finalità proprie dei patti parasociali, e cioè la cristallizzazione degli assetti proprietari, bensì è finalizzata esclusivamente al raggiungimento di determinati obiettivi nell ambito dell Offerta Pubblica di Acquisto. Ancora abbiamo visto, abbiamo letto due pareri pro veritate, prodotti nell ambito del procedimento davanti alla Consob, richiesti rispettivamente da Unipol e da Deutsche Bank, del 22

23 professor Francesco Galgano e del professor Renzo Coschi, entrambi dell idea che quella clausola non integrasse un patto parasociale. Sì, questi pareri ovviamente, a differenza della dottrina che ho prima letto, sono stati rilasciati quando ormai gli eventi si erano verificati, quando la contestazione di Consob si era verificata. Ma sempre sul piano giuridico c è un altro argomento che, a mio modo di vedere, è decisivo: l introduzione della Legge 19 novembre 2007, la numero 229, che ha modificato il testo dell art. 122 del T.U.F.; una norma entrata in vigore due anni dopo gli eventi che ci occupano e con l articolo modificato alla lettera d) bis, apprendiamo che devono considerarsi patti parasociali anche i patti volti a favorire o a contrastare il conseguimento degli obiettivi di un Offerta Pubblica di Scambio, ivi inclusi gli impegni a non aderire all offerta. Allora, signor Presidente, se una legge dello Stato due anni dopo ha detto che sono patti parasociali gli accordi volti a non aderire all OPA, vuol dire che prima di quella data invece quegli accordi non erano patti parasociali. Allora, io non vedo come si possa censurare chi nel 2005 avesse in perfetta buona fede creduto in questa interpretazione. E non mi sfugge che mi si potrebbe obiettare che la norma che ho appena citato ha tutt altro che valore precettivo; si potrebbe dire che ha 23

24 valore meramente interpretativo. Ed accetto anche di discutere di questo. Se avesse solo valore interpretativo, avremmo una situazione di tale incertezza interpretativa nel 2005 che il legislatore ha ritenuto di intervenire con la sua autorità per dirimere la controversia interpretativa. Allora, se è di questo che stiamo parlando, davvero non vedo come si possa costruire una responsabilità penale a carico di chi in quell eventuale affermata incertezza interpretativa che avrebbe determinato l intervento del legislatore, non essendo neanche avvocato perché Filippo De Nicolais fa il finanziere, abbia come dire considerato condivisibili accettabili pareri legali autorevoli sulla base dei quali la banca aveva consentito quella clausola. Un terzo argomento che voglio sottoporre alla Loro attenzione è proprio il parere legale esterno: quello del 17 luglio 2008, che è stato prodotto dalla Difesa di Deutsche Bank l 8 aprile Ne leggo davvero un passo breve: Si ritiene scrive l avvocato Ghio che l accordo non possa essere interpretato come un patto parasociale ai sensi dell art. 122 del T.U.F., e che la sottoscrizione ed esecuzione del medesimo accordo non possa di per sé esporre la banca al rischio di essere qualificato quale soggetto che agisce in concerto con il cliente. E ci ha 24

25 spiegato Kreigh Fin che egli aveva reso edotto sia Filippo De Nicolais che Gil-Alberdi che questo parere con questo contenuto era stato rilasciato. Un quarto argomento difensivo è quello della condotta della banca, che devo dire con franchezza non meritava il coinvolgimento in un processo penale. Perché la banca, benché era assicurata dal parere legale che aveva ottenuto in quel contesto di interpretazione che ho prima descritto, non si è accontentata, ha preteso comunque che Unipol facesse il comunicato. La banca ha imposto a Unipol due condizioni sospensive per l efficacia del negozio, per poter eseguire le obbligazioni. La prima: l annuncio da parte di Unipol dell Offerta Pubblica sulle azioni BNL; la seconda: che fosse comunicato da parte di Unipol il contenuto del contratto secondo un comunicato così trasparente che fosse apprezzato tale dalla banca, e che fossero informate di entrambe le circostanze il contenuto del contratto e il prossimo lancio dell OPA Obbligatoria le autorità di vigilanza. Si pensi che evidentemente quel contratto è stato poi pubblicato sul sito della Consob. Quindi, alla fine il quarto argomento che io sottopongo all attenzione del Tribunale è lo stesso oggetto dell Accusa, che per me invece è un argomento di Difesa: il comunicato per me è un argomento difensivo, perché la 25

26 lettura del comunicato dimostra quella trasparenza che io voglio rivendicare. In data odierna Unipol ha, altresì, sottoscritto con Deutsche Bank taluni accordi aventi ad oggetto strumenti finanziari ai sensi dei quali Unipol ha acquistato da Deutsche Bank opzioni di tipo CALL esercitabili per un periodo di sei mesi e Deutsche Bank ha acquistato da Unipol opzioni di tipo PUT con scadenza tre anni, aventi ad oggetto azioni BNL, corrispondenti al 4,99% del capitale sociale di BNL. Deutsche Bank si è inoltre impegnata a non conferire le azioni BNL che sono oggetto dell opzione di acquisto di cui al punto precedente in altre Offerte Pubbliche attualmente in corso. Quindi non solo il comunicato, il contratto, il PUT & CALL è stato comunicato al Mercato, ma si è preteso fosse comunicato al Mercato specificamente quella clausola: la clausola con la quale Deutsche Bank si era impegnata a non conferire le azioni BNL che sono oggetto dell opzione di acquisto di cui al punto precedente in altre Offerte di Acquisto attualmente in corso. L intera clausola è stata, come dire, messa a disposizione del Mercato. Come dicevo, l intero contratto dal 26 luglio è stato addirittura pubblicata sul sito internet istituzionale della Consob. Allora, la notizia che è stata fornita al Mercato ha lo stesso contenuto prescritto dall art. 122 del T.U.F. per i patti 26

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