Abuso del diritto di recesso e concessione abusiva del credito

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1 Abuso del diritto di recesso e concessione abusiva del credito Sommario L esercizio abusivo del diritto di recesso riveste un ruolo di primo piano nell ambito della più generale tematica dell abuso del diritto. Le difficoltà e le incertezze nel delineare i tratti fondamentali della figura, sia sotto il profilo dell inquadramento sistematico, sia con riferimento ai suoi elementi distintivi e caratterizzanti, hanno indotto gli studiosi, a fronte di una giurisprudenza sempre più convinta nel ritenere giustiziabile il recesso dal contratto anche qualora sia previsto ad nutum, ad interrogarsi sull oggetto e sull estensione del sindacato giudiziale. Non meno problematica è la ricostruzione della fattispecie, di genesi giurisprudenziale, dell abuso nella concessione del credito, soprattutto alla luce delle recenti riforme che hanno interessato la disciplina delle procedure concorsuali. 1 L abuso del diritto Quando si parla di abuso del diritto, si fa riferimento a situazioni nelle quali è labile il confine tra valutazioni di carattere giuridico e giudizi etici, sicché si potrebbe sostenere che chi abusa del proprio diritto può meritare riprovazione morale, ma risulta immune da sanzioni giuridiche. Si ritiene che questa sia una delle ragioni per le quali, sebbene il progetto preliminare del codice civile proclamasse, all art. 7 di quelle che sarebbero diventate le disposizioni sulla legge in generale, che Nessuno può esercitare il proprio diritto in contrasto con lo scopo per il quale il diritto medesimo gli è stato riconosciuto, la formula non fu riprodotta nella versione finale. Vi è, tuttavia, una regola considerata immanente nel nostro ordinamento secondo la quale l esercizio del diritto è inammissibile se può avere il solo scopo di provocare danno ad altri o è diretto a conseguire utilità diverse da quelle considerate dal legislatore nell attribuire determinate facoltà. La positivizzazione dell abuso del diritto, pur nell assenza di una disposizione di legge che, quantomeno in ambito contrattuale, la preveda specificamente, ha radici risalenti, se è vero che già Cass. 3040/60 osservava come in singoli casi ed in riferimento ai fondamentali precetti giuridici della buona fede (come regola di condotta) e della rispondenza dell esercizio del diritto agli scopi etici e sociali per cui il diritto stesso

2 viene riconosciuto e concesso nell ordinamento giuridico positivo, l uso anormale del diritto possa condurre il comportamento del singolo (nel caso concreto) fuori della sfera del diritto soggettivo medesimo e che quindi tale comportamento possa costituire un illecito, secondo le norme generali di diritto in materia. Il danneggiante, quindi, risponde per fatto illecito anche se ha agito iure, nell esercizio del proprio diritto, se di questo egli ha abusato. Gli elementi costitutivi dell abuso del diritto Gli elementi costitutivi della figura, come tratteggiati da Cass /09 sono: 1) la titolarità di un diritto soggettivo in capo ad un soggetto; 2) la possibilità che il concreto esercizio di quel diritto sia effettuato secondo una pluralità di modalità non rigidamente predeterminate; 3) la circostanza che tale esercizio concreto, anche se formalmente rispettoso della cornice attributiva di quel diritto, sia svolto con modalità censurabili rispetto ad un criterio di valutazione giuridico ed extragiuridico; 4) la circostanza che, a causa di una tale modalità di esercizio, si verifichi una sproporzione ingiustificata tra il beneficio del titolare del diritto ed il sacrificio cui è soggetta la controparte. L abuso del diritto si distingue dall eccesso del diritto, in quanto, nel primo caso, il soggetto attivo si muove nell ambito dei poteri e delle facoltà attribuitegli, facendone un uso illecito, mentre, nel secondo caso, compie un azione che esorbita dagli stessi. Non mancano, peraltro, gli autori che evidenziano come il concetto di abuso del diritto, soprattutto se riferito ai diritti potestativi (che comportano la soggezione altrui a fronte di una situazione di potere attribuita in capo al soggetto attivo) contenga in sé un antinomia: se vi è un diritto (ovvero una libertà attribuita dall ordinamento ad un soggetto), non vi può essere abuso (che significherebbe ravvisare una responsabilità in capo a chi si avvale di tale libertà). Tuttavia, l abuso del diritto consiste in un comportamento che formalmente, ovvero in apparenza, presenta tutti i caratteri del diritto soggettivo, ma che, sulla base di criteri sostanziali di valutazione, si rivela illecito o comunque si avrebbe il dovere di non compiere, perché confligge con gli interessi altrui, che fungono da limite a tale diritto. 2 I parametri utilizzati nelle varie esperienze giuridiche per valutare l abusività o meno sono: a. il difetto di interesse all esercizio del diritto unito all intenzione esclusiva di nuocere ad altri; b. la modalità anomala o scorretta dell esercizio del diritto; c. il bilanciamento degli interessi perseguiti rispetto agli interessi sacrificati; d. la deviazione del potere dal fine istituzionale rispetto all interesse che il

3 potere è destinato legalmente a soddisfare; e. la violazione del divieto di venire contra factum proprium (ossia tenere un comportamento incoerente e contrastante con la condotta serbata fino al momento in cui viene esercitato il diritto; in altre parole, adottare un comportamento tale da ingenerare il convincimento che esso sia prodromico di una certa determinazione e, in un secondo momento, compiere una scelta radicalmente contraria a quanto fatto credere, come avviene quando la parte tolleri reiteratamente l inadempimento altrui ed eserciti improvvisamente la facoltà attribuitale da una clausola risolutiva espressa, cfr. Cass. 2507/79). L abuso del diritto di recesso. Similmente, si ritiene ravvisabile un abuso quando una parte si avvalga della facoltà di recesso contrattualmente o normativamente attribuitale, in maniera tale, tuttavia, da frustrare l aspettativa nella prosecuzione del rapporto ingenerata nell altra parte o in modo da provocare a quest ultima un ingiustificato sacrificio dei suoi interessi. Il problema si pone essenzialmente quando, per l efficacia del recesso, non è richiesta una giusta causa e si tratta, perciò, di recesso ad nutum: l effetto estintivo del vincolo contrattuale si produce, in questi casi, per mera volontà del recedente, tendenzialmente insindacabile ed incensurabile in sede giudiziaria. Va detto, in primo luogo, che la disciplina positiva del diritto di recesso non aiuta a comprendere in quali casi possa aversi abusività: a fronte di una norma (l art c.c.) che pone una regola generale in tema di recesso convenzionale, vi sono svariate disposizioni che, con riguardo alle singole fattispecie contrattuali, prevedono ipotesi di recesso legale affatto diverse (si pensi, ad esempio, all art c.c., che prevede il recesso ad nutum del comodante in caso di mancata predeterminazione del termine; all art c.c., che prevede il recesso ad nutum del committente, stabilendo il diritto dell appaltatore a percepire un indennità; all art c.c., che prevede il recesso ad nutum per entrambi i contraenti nel caso di contratto di apertura di credito a tempo indeterminato). 3 La prima pronuncia di legittimità in tema di abuso del diritto di recesso è quella di Cass. 4538/97: nel quadro della disciplina dettata dal codice civile, è consentito alla banca (così come al cliente) di recedere in qualsiasi momento da un rapporto di apertura di credito a tempo indeterminato, con il solo obbligo di darne preavviso alla controparte entro un termine che, se non diversamente stabilito dal contratto o dagli usi, lo stesso codice fissa in quindici giorni (art. 1845, ultimo cpv., c.c.). Se, invece, si tratta di un apertura di credito a tempo determinato, la banca, salvo patto contrario, ha potestà di recesso soltanto in presenza di una giusta causa (art. cit., comma 1 ) e deve comunque concedere al cliente un termine di quindici giorni per la restituzione delle somme utilizzate e dei relativi accessori

4 (comma 2 ) quanto appena osservato, tuttavia, non implica la totale insindacabilità del modo di esercizio del diritto potestativo di recesso da parte della banca. Resta pur sempre da rispettare il fondamentale principio dell esecuzione dei contratti secondo buona fede (art c.c.), alla stregua del quale non può escludersi che, anche se pattiziamente consentito in difetto di giusta causa, il recesso di una banca dal rapporto di apertura di credito sia da considerare illegittimo, ove in concreto esso assuma connotati del tutto imprevisti ed arbitrari; connotati tali, cioè, da contrastare con la ragionevole aspettativa di chi, in base ai comportamenti usualmente tenuti dalla banca ed all assoluta normalità commerciale dei rapporti in atto, abbia fatto conto di poter disporre della provvista creditizia per il tempo previsto, e non potrebbe perciò pretendersi sia pronto in qualsiasi momento alla restituzione delle somme utilizzate, se non a patto di svuotare le ragioni stesse per le quali un apertura di credito viene normalmente convenuta. Il fondamento giuridico della sindacabilità dell esercizio del diritto di recesso. Di qui la ritenuta sindacabilità, alla stregua dell art c.c., anche del diritto potestativo di recesso ad nutum dal contratto. Il canone generale dell esecuzione secondo buona fede viene elevato a criterio di valutazione dell esercizio di qualsiasi diritto soggettivo, ivi compresi quelli che derivano da un contratto. Poiché tale clausola generale attiene al rapporto contrattuale nel suo complesso, governandone l esecuzione, anche l esercizio del diritto di recesso, che attiene alla fisiologia di tale rapporto, deve essere improntato a buona fede. Resta, però, da considerare come debba porsi la distinzione fra recesso per giusta causa e recesso ad nutum. La differenza, secondo alcuni autori, è di ordine processuale e attiene alla distribuzione dell onere della prova: nel recesso per giusta causa incombe sul recedente l onere di provare la sussistenza di una giusta causa di recesso, pena l inefficacia dello stesso; nel recesso ad nutum, per contro, è l altra parte che, per impedire l effetto risolutivo del recesso, deve provare che esso è privo di ogni plausibile ragione giustificatrice. Ma può realmente parlarsi di ragione giustificatrice, se il recesso è ad nutum, vale a dire ammesso a prescindere dalla sua motivazione? L abusività del diritto di recesso può, allora, essere vista in una fase eziologica (nel senso di abuso della libertà contrattuale e, dunque, sotto il profilo della validità della clausola) o in una prospettiva dinamica (sotto il profilo dell abusività del suo esercizio, una volta affermata la legittimità della previsione contrattuale). 4 Nelle prime sentenze che si sono occupate dell abuso del diritto di recesso, l abusività veniva ricondotta, da un lato, all assenza di una ragione

5 giustificatrice del recesso (ovvero nel mancato riscontro di una adeguata giustificazione, di giustificati motivi, di ragionevoli motivi, di un valido motivo ), che lede il legittimo affidamento ingenerato nella controparte (pur essendo consentito recedere senza una valida motivazione, il diritto non può essere esercitato senza tenere in considerazione l aspettativa nella prosecuzione del rapporto ragionevolmente maturata dalla controparte) e, dall altro lato, all intenzionalità del comportamento del recedente (volontà di nuocere alla controparte). Il tipo di controllo dell atto di esercizio del diritto che il sindacato basato sullo strumento dell abuso implica si fonda essenzialmente sull accertamento di una deviazione dell esercizio del diritto rispetto allo scopo per il quale il diritto stesso è stato attribuito e mira essenzialmente a verificare che, attraverso tale esercizio, il titolare del diritto non cerchi di appropriarsi di utilità diverse ed ulteriori rispetto a quelle che, con l attribuzione del diritto, l ordinamento intende assicurargli. La situazione descritta è presa in specifica considerazione dal nostro legislatore con riferimento alla minaccia di fare valere un diritto, diretta a conseguire vantaggi ingiusti, ipotesi disciplinata dall art c.c. Questa norma rende annullabile l atto di autonomia privata quando la minaccia di esercitare il diritto sia posta in essere non tanto per manifestare l intenzione di pretendere le utilità che ineriscono al diritto in questione, quanto piuttosto per esercitare una indebita pressione sull altra parte, costringendola (o, comunque, cercando di indurla) a concludere un contratto, alle utilità scaturenti dal quale mira evidentemente l autore della minaccia. 5 Ma lo scopo per il quale il diritto di recesso ad nutum viene ammesso dal legislatore è, appunto, quello di consentire al recedente di potersi sciogliere dal contratto senza necessità di addurre alcuna particolare motivazione (e/o alcuna causa giustificatrice). Questo scopo non è, dunque, violato se il contraente recede immotivatamente, perché l esito conseguito (l interruzione del rapporto) è quello connaturato alla previsione del diritto di recesso. Pertanto, non può censurarsi l esercizio del diritto sotto il profilo della causa (o del motivo) che lo ha determinato, quale che sia tale causa, perché, così facendo, si introdurrebbe ex post una nuova qualificazione del diritto (nel senso che si trasformerebbe un diritto di recesso ad nutum in un recesso causale). Nel caso di recesso ad nutum, dunque, l assenza di una attendibile ragione non viene in rilievo in sé, ma può, al limite, fungere da indice di un esercizio scorretto del diritto. In questo senso, potrebbe, dunque, ricorrere la fattispecie dell abuso se, in presenza dei presupposti che ne consentono l esercizio, il recesso venga posto in essere non tanto per porre termine al rapporto, quanto piuttosto per indurre la controparte a rinunciare ad alcune pretese derivanti dal pregresso svolgimento del rapporto, per rinegoziarne il rinnovo o la prosecuzione a condizioni più vantaggiose e da una posizione di maggiore forza (derivante dal timore della controparte che la relazione contrattuale possa interrompersi definitivamente).

6 Tuttavia, l analisi dell intenzionalità psicologica dei contraenti è del tutto estranea alla valutazione del loro comportamento alla stregua della buona fede oggettiva. Le condizioni che rendono non arbitrario il recesso non debbono essere soggettivamente valutate, ma devono avere carattere di oggettività, da valutarsi secondo buona fede. Il rischio è quello di confondere due piani che vanno tenuti assolutamente distinti: la violazione della buona fede oggettiva, alla stregua della quale verificare l abusività o meno del recesso e l atteggiamento psicologico che la sorregge, del tutto irrilevante ove si voglia ancorare la valutazione di abusività ad un dato oggettivo, anche perché l assenza dell intenzionalità non ha effetto scriminante della illegittimità del comportamento oggettivamente contrario a buona fede. Un altro rischio è quello di assimilare il recesso ad nutum al recesso per giusta causa (quando, per la concretizzazione della clausola generale di buona fede, si propone di individuare nei fatti concreti che integrano la clausola generale della giusta causa altrettanti casi di esercizio del recesso ad nutum secondo buona fede), che, evidentemente, integrano fattispecie diverse. Si è tentato, dunque, di dare un diverso fondamento giuridico alla censurabilità del recesso abusivo. La clausola generale di buona fede impone a ciascuna parte di agire, per quanto possibile, in modo tale da salvaguardare gli interessi dell altra, in vista della realizzazione del reciproco interesse economico-negoziale che ha indotto le parti a concludere il contratto. Il giudizio di abusività suppone la legittimità dei diritti conferiti dal contratto ad una parte nei confronti dell altra ed ingiunge di disapplicare quel modo soltanto del loro esercizio che metta a repentaglio l attuazione del progetto negoziale concordato, infrangendo l equilibrio, anche del tutto asimmetrico, ad esso consegnato dalle parti. In questo senso, la differenza tra recesso abusivo e non abusivo andrebbe ricondotta a ciò, che, pur non essendo necessario che ricorra una giusta causa a fondamento dell esercizio del diritto, quest ultimo non leda ingiustificatamente gli interessi della controparte, indipendentemente dalla volontà del recedente di arrecare un nocumento (nel che sarebbe ravvisabile un atto emulativo, più che un esercizio abusivo del diritto). In quest ottica, l esercizio del diritto di recesso ad nutum è abusivo non quando è esercitato in assenza di giusta causa, ma allorché si riveli non conciliabile con il principio di solidarietà che permea l intero ordinamento giuridico. Lo stesso problema, peraltro, si pone allorché le parti abbiano tipizzato la giusta causa legittimante il recesso: anche in questi casi, pur ricorrendo una delle ipotesi pattiziamente previste, potrà essere ravvisata la ricorrenza di un abuso quando il recesso sia esercitato con modalità del tutto impreviste ed arbitrarie, tali da contrastare con la ragionevole aspettativa nella stabilità del rapporto ingenerata in capo alla controparte contrattuale in ragione dei comportamenti tenuti e della normalità commerciale (così Cass. 6

7 9321/00). Dando questa configurazione all abuso del diritto di recesso, il controllo non attiene più alla causa dell atto di esercizio del diritto, tendente ad evitare che questo possa ipoteticamente essere stato posto in essere per conseguire uno scopo o un risultato diverso e ulteriore rispetto alle utilità che l ordinamento garantisce al titolare della situazione giuridica attiva, in quanto, attraverso il canone della buona fede, non è sindacato lo scopo per il quale tale esercizio è avvenuto, ma la modalità con cui esso si è realizzato, che, per l appunto, può essere tale da fare ritenere sleale la condotta del contraente. Il giudice non potrà, quindi, limitarsi a constatare la mancanza di una giusta causa per giudicare scorretta la condotta del recedente, ma dovrà operare una valutazione più ampia e complessiva (per esempio, se, pur in assenza di una ragione giustificatrice, il recesso da un contratto di apertura di credito sia attuato con accorgimenti tali da consentire alla controparte di reperire le risorse necessarie per estinguere il proprio debito ed ottenere altri finanziamenti). Esperienze applicative Anche lo Studio si è confrontato con la problematica dell abuso del diritto di recesso: in una sentenza del 2011, il Tribunale di Roma, trattando una fattispecie simile a quella considerata dalla nota Cass /09 (nella quale una casa produttrice di automobili aveva comunicato il recesso dal contratto di concessione di vendita a circa 200 concessionari, nella dichiarata ottica di ristrutturare la propria rete di distribuzione e, nel contempo, aveva risolto il contratto di lavoro con una serie di dirigenti, con il patto di tramutarlo in contratto di concessione di vendita, da collocare al posto dei concessionari revocati), ha escluso la sussistenza di profili di abusività in ragione del fatto che (i) non era stato indotto nella parte che ha subito il recesso un legittimo affidamento circa la prosecuzione del rapporto, (ii) la previsione di un congruo termine di preavviso ed il tentativo di individuare soluzioni condivise per l interruzione del rapporto consentissero di escludere una irragionevole lesione dei suoi interessi e (iii) le ragioni addotte a giustificazione del recesso (pure pattuito ad nutum) avevano attinenza con la causa del contratto, per cui ne è stata esclusa la pretestuosità. 7 La concessione abusiva del credito Figura per certi versi speculare rispetto all abusivo recesso dal contratto di apertura di credito è la concessione abusiva del credito. Si ritiene che vi sia abuso nella concessione del credito quando, mediante l erogazione di finanziamenti o il mantenimento in essere di linee di credito già accordate, l impresa viene artificiosamente tenuta in vita, pur in

8 presenza di una conclamata situazione di insolvenza, creando una falsa situazione di apparenza circa la solvibilità dell impresa lesiva dell affidamento dei terzi sulla sua salute finanziaria. La condotta abusiva si sostanzia, dunque, nel comportamento del soggetto finanziatore che mantiene artificiosamente in vita un impresa insolvente, suscitando negli altri operatori del mercato un errata percezione della realtà finanziaria ed economica dell impresa sovvenuta ed inducendoli, in questo modo, a contrattare o a continuare a contrattare con tale impresa in una situazione di sostanziale aggravamento del dissesto, conoscendo la quale si sarebbero presumibilmente astenuti dal contrarre o si sarebbero attivati a tutela delle proprie ragioni di credito già insorte. L elemento soggettivo Le operazioni di credito hanno come presupposto indefettibile la valutazione tecnico-economica delle condizioni patrimoniali e delle potenzialità produttive del destinatario del finanziamento, ossia del merito di credito, da svolgersi con la diligenza del bonus argentarius, nel rispetto delle regole dettate dalle norme bancarie e dalle istruzioni dell autorità di vigilanza; di qui, l antigiuridicità del comportamento della banca che accordi credito a soggetti che risultino immeritevoli e che, per le loro condizioni patrimoniali, non saranno in grado di utilizzare produttivamente il finanziamento ottenuto, cioè di consolidarlo produttivamente nel patrimonio, perpetuando senza giustificazione una presenza nel mercato che inevitabilmente porterà ad un ulteriore ampliamento dell esposizione debitoria anche nei confronti dei terzi. 8 Tale antigiuridicità può essere sorretta a) dal dolo, quando la banca miri a conseguire ingiusti vantaggi rispetto agli altri creditori dell impresa, consolidando garanzie reali o i pagamenti effettuati per rientrare dalla pregressa esposizione debitoria (mettendoli al riparo dalle azioni revocatorie), ovvero finanziando un soggetto prossimo all insolvenza confidando sulla garanzia prestata da un terzo e nella certezza che sarà quest ultimo e non il garantito a restituire l importo finanziato; oppure b) dalla colpa, quando è ravvisabile la conoscenza o la conoscibilità della mancanza dei presupposti tecnici della concessione del credito e la conseguente violazione delle regole tecniche e dei doveri di diligenza professionale e di buona fede posti a presidio dell attività creditizia, che, in quanto funzione di interesse pubblico, ha attitudine ad ingenerare nei terzi, pur al di fuori di ogni relazione con la banca, un affidamento incolpevole sulla accuratezza e correttezza delle valutazioni sul merito creditizio e sull affidabilità del sovvenuto, basate sulle condizioni patrimoniali e produttive che inducono a confidare nella restituzione del credito piuttosto che sull idoneità delle garanzie rilasciate dall impresa o da terzi (la quale

9 attiene al diverso problema della recuperabilità del credito). La valutazione che la banca è chiamata ad operare (sostenere l impresa nella speranza del superamento della crisi o abbandonarla, determinandone, di fatto, il fallimento) è molto delicata, in quanto, nel momento in cui deve essere effettuata, non si dispongono di tutti gli elementi dei quali solo una verifica ex post può beneficiare. Spesso, inoltre, l immediatezza delle decisioni che la banca deve prendere per assicurare la continuità dell impresa risulta difficilmente conciliabile con le tempistiche necessarie per compiere approfondite disamine. Tale valutazione non è, dunque, scevra da una componente di rischio, dal quale è connotata l attività creditizia, per cui la responsabilità della banca sarà ravvisabile quando, usando l ordinaria diligenza, si sarebbe potuto accertare una attuale situazione di insolvenza (sulla base degli elementi patrimoniali disponibili) tale da non consentire la restituzione di quanto percepito (implicando ciò una valutazione di carattere dinamico, basata sulla capacità economica dell impresa, che tenga conto delle previsioni degli andamenti futuri del mercato, delle caratteristiche dei prodotti e dei servizi offerti dal sovvenuto, della fiducia dei fornitori, della fedeltà della clientela). In questo senso, nella valutazione di abusività della condotta della banca, assumono determinante rilievo, da un lato, la veridicità e la completezza delle informazioni fornite dall imprenditore ai fini dell erogazione e, dall altro lato, l agire truffaldino o reticente del richiedente (idoneo ad interrompere il nesso di causalità). 9 L interferenza con la soluzione della crisi d impresa La questione dell abuso nella concessione del credito si pone in termini problematici a fronte del favor mostrato dal legislatore per le soluzioni negoziali e stragiudiziali della crisi d impresa. Per evitare che il timore di incorrere in censure di abusività ne determini, di fatto, la paralisi, alcuni autori hanno proposto di restringere la rilevanza della fattispecie alle sole condotte dolose, oppure alla fase che precede la pubblicizzazione della crisi, ovvero l elaborazione di atti destinati alla pubblicazione ed alla conseguente conoscibilità da parte del mercato (in questi casi, infatti, il terzo non potrebbe invocare l ignoranza della situazione di difficoltà dell imprenditore sovvenuto, dal momento che l erronea percezione della realtà, a causa del sostegno bancario, sarebbe, in questi casi, da ascrivere ad una colpevole ignoranza non meritevole di tutela). Si è anche sostenuto, d altro canto, che, lungo tutta la fase di attuazione del piano, sia predicabile un obbligo di vigilanza in capo al finanziatore e, conseguentemente, un possibile abuso a fronte della mancata interruzione del sostegno finanziario, nel caso in cui emerga con certezza che il piano è destinato all insuccesso, essendosi modificati in maniera decisiva i

10 presupposti su cui trovava fondamento la sua preventivata idoneità. Il danno Il danno derivante dall abusiva concessione di credito viene identificato, in primo luogo, nella lesione della libertà contrattuale del terzo (intesa come libertà di non contrarre), indotta dall erronea percezione della solvibilità dell impresa finanziata. Secondo il fondamentale arresto delle Sezioni Unite della Corte di cassazione (il riferimento è alle sentenze n. 7029, 7030 e 7031 del 28 marzo 2006), perché si perfezioni e produca pregiudizio, la abusiva concessione del credito non deve essere, di necessità, collegata all evento fallimento, rimanendo illecita ancorché non venga seguita dal fallimento ed addirittura prima ancora che questo si verifichi. Una concessione di credito estranea alle regole di corretta amministrazione del medesimo, mantenendo artificiosamente in vita un impresa quando essa, invece, dovrebbe uscire dal mercato, le consente di continuare una concorrenza che, altrimenti, non eserciterebbe. Con ciò, essa, quale che ne possa essere la sorte, produce un danno di natura concorrenziale al concorrente. Gli interessi lesi sono, dunque, individuati, da un lato, in quello dei terzi creditori all autodeterminazione negoziale ed al libero esplicarsi dei poteri contrattuali e di gestione della propria posizione creditoria e, dall altro lato, in quello degli imprenditori concorrenti a non subire un illecito concorrenziale per contrarietà ai principi della correttezza professionale. Il finanziamento abusivo lede, altresì, l interesse dei creditori a che non venga menomata l integrità del patrimonio dell imprenditore destinato alla loro soddisfazione, a seguito dell ulteriore depauperamento conseguente al ritardo nell accertamento della crisi irreversibile ed all accumulazione di nuove perdite. 10 La legittimazione attiva Secondo l indirizzo maggioritario, la legittimazione a fare valere il danno spetta a ciascun terzo, nella misura in cui il comportamento abusivo del finanziatore lo abbia indotto in errore nella percezione della reale situazione economica e finanziaria dell imprenditore sovvenuto e gli abbia procurato un danno di natura concorrenziale, mentre si tende ad escludere quella del curatore fallimentare, sia con riguardo ad un danno subito dalla società fallita (che non può lamentare alcun danno dalla creazione di una situazione di apparenza che ha contribuito essa stessa a creare), sia con riguardo a quello provocato alla massa e, quindi, alle ragioni restitutorie del ceto

11 creditorio. Per chi, invece, sostiene la legittimazione del curatore ad esperire l azione risarcitoria per abusiva concessione del credito, si ritiene che venga procurato anche un danno alla massa, consistente nel depauperamento complessivo del patrimonio dell imprenditore, determinato dal ritardo nell accertamento del dissesto, che ha determinato l inidoneità del patrimonio a coprire i crediti ammessi al passivo. In quest ottica, si afferma che un finanziamento concesso al di fuori di ogni regola di produttività non produce alcun beneficio all impresa, ma unicamente un peso insopportabile e, in definitiva, un pregiudizio, dal momento che all immissione di nuove disponibilità finanziarie fa da contrappeso l obbligo della restituzione del capitale, maggiorato degli interessi e delle spese, che non potrà essere adempiuto, in quanto manca alla base un piano industriale che consenta un impiego efficiente della liquidità conseguita, capace di produrre gli utili necessari almeno a coprire il costo degli investimenti, erodendosi, così, in modo progressivo il patrimonio della società. In definitiva, dal lato passivo si consolida il debito contratto, riveniente da un finanziamento palesemente improduttivo, perché non suscettibile di un impiego utile nell azienda, mentre, dal lato attivo, i capitali affluiti non si consolidano in poste patrimoniali che conservano valore, ma si disperdono, in quanto non vengono indirizzati in impieghi produttivi e di consolidato valore. Questi autori hanno, peraltro, distinto due profili risarcitori che i terzi danneggiati dal finanziamento abusivo potrebbero fare valere: quello individuale, avente per oggetto i pregiudizi derivanti da scorrette informazioni fornite dalla banca sulla solvibilità del debitore fallito o che abbiano indotto al compimento di scelte contrattuali o dispositive pregiudizievoli; quello avente per oggetto il danno subito dalla garanzia patrimoniale, ulteriormente indebolita per il protrarsi dell attività nell insolvenza e per il ritardo nella dichiarazione di fallimento, per il quale la legittimazione non può che essere complessiva e spettare, dunque, al curatore, funzionalmente in grado di tutelare la lesione alla garanzia patrimoniale (il quale individuerà e farà valere quella percentuale di soddisfazione concorsuale che è andata compromessa e perduta a causa del ritardo nella dichiarazione di fallimento per effetto dell abusiva concessione di credito, con pregiudizio al patrimonio dell imprenditore e, conseguentemente, a tutti i creditori concorrenti). 11 La concessione abusiva del credito ai consumatori Un breve cenno finale va dedicato all abusiva concessione di credito nei rapporti con i consumatori, trattandosi di una fattispecie che, al di là del nomen iuris, condivide con l altra solo alcuni degli aspetti che sono stati

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