ANATOCISMO ED USURA NEI RAPPORTI BANCARI

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1 ANATOCISMO ED USURA NEI RAPPORTI BANCARI (Avv. Alfonso Quintarelli, Studio Legale Quintarelli & Partners) 1) Il contratto di conto corrente ed il contratto di apertura di credito Qualora il deposito, l apertura di credito o altre operazioni bancarie siano regolate in conto corrente. : è con queste scarne parole che l art del codice civile tratta il rapporto intercorrente tra il conto corrente ed il contratto di apertura di credito (ed altri rapporti bancari regolati in conto corrente). Questo articolo, unitamente ai successivi, sino all art. 1857, delinea, poi, una particolare species del genere conto corrente, che è stato già regolato nel precedente capo XVI dagli articoli , che è usualmente definito bancario, alternativamente a di corrispondenza o semplice o disponibile. La regolamentazione dell apertura di credito, invece, è dettata in soli 4 articoli, dal 1843 al Il rapporto enunciato dall art e la successiva particolare regolamentazione del conto corrente bancario hanno posto e pongono gravi problemi di inquadramento dogmatico, in assenza di alcuna definizione normativa di questa figura giuridica. Non aiuta certo il rilievo che il servizio gestorio di cassa, fornito dalla Banca su mandato del cliente, nel quale può riconoscersi il tratto peculiare del conto corrente bancario, resta privo di concreta rilevanza se non si presuppone la necessaria esistenza, presso la stessa banca, di disponibilità del cliente, generate da un contratto di deposito, o da un apertura di credito o, ancora, da un anticipazione bancaria o, comunque da qualsiasi altro contratto, che può intervenire con l istituto, utile allo scopo. Il nocciolo della questione e delle possibili soluzioni è ben riassunto in queste parole di un illustre studioso della materia, che datano or 50 anni, ma che sono ancora attualissime:. la prestazione di quel servizio (servizio gestorio di cassa ndr) da parte della banca si inserisce nello schema causale di uno di questi contratti (deposito, apertura di credito, anticipazione, etc. ndr) come prestazione accessoria, e cioè senza che da essa derivi una modificazione dello schema causale originario, o invece come elemento essenziale, e cioè modificandone la causa con la conseguenza di dar luogo ad un contratto innominato, o se invece ci si trovi di fronte a un fenomeno di collegamento negoziale cioè di fronte ad un operazione complessa risultante dalla combinazione di due negozi funzionalmente collegati ma strutturalmente autonomi 1 Non è questa la sede per dar conto di ciascuna delle prospettate tesi interpretative, che ancora sono in campo e discusse tra gli studiosi, è invece utile e necessario evidenziare che la giurisprudenza di legittimità, dopo aver, in un primo tempo, aderito all opzione del contratto innominato misto 2, successivamente ha assunto un atteggiamento più problematico, richiedendo un attento esame della com- 1 Giuseppe Ferri, voce Conto corrente di corrispondenza, in Enciclopedia del Diritto, IX, pag. 668, Milano 1961; il quale opta decisamente per l opzione del collegamento funzionale. 2 Cass , n. 517; Cass , n. 4043; Cass , n

2 plessiva concreta fattispecie, per discernere se il rapporto sia da configurare come unico negozio di tipo complesso, caratterizzato da unica causa, ovvero come collegamento di negozi autonomi e distinti, caratterizzati da diverse cause, 3 per giungere, da ultimo, a riconoscere una precisa autonoma causa del contratto di conto corrente nel mandato gestorio di cassa conferito dal cliente alla Banca 4 e l autonomia del contratto di apertura di credito rispetto al conto corrente dove è regolato. 5 Insomma, pur con tutte le cautele che il caso impone, sembrerebbe che, tendenzialmente, la Suprema Corte sia sempre più incline ad identificare l apertura di credito regolata in conto corrente come un operazione complessa risultante dalla combinazione di due negozi funzionalmente collegati ma strutturalmente autonomi 6. Questa opzione non può essere pienamente condivisa. Infatti, se si pone attenzione al dato normativo e, in particolare, all art cod. civ., secondo il quale se l operazione regolata in conto corrente è a tempo indeterminato, ciascuna delle parti può recedere dal contratto.., ci si avvede subito che il contratto al quale la norma si riferisce è un unicum, costituito sia dall operazione regolata in conto corrente (deposito, apertura di credito, etc.), sia dal conto corrente stesso. Questa disposizione, quindi, è sicuro indice che il negozio vada inquadrato tra i contratti unitari, complessi o misti, più che tra i contratti funzionalmente collegati, ma strutturalmente autonomi. Non può peraltro sottacersi che la norma si riferisce abbastanza chiaramente alla fattispecie in cui il conto corrente regola una singola operazione a tempo indeterminato. Quid iuris quando, come frequentemente si riscontra nella prassi bancaria, il conto corrente regoli più operazioni, tra loro eterogenee, sia nella natura, che nella durata? La classificazione di queste fattispecie si dovrà fare caso per caso, per accerta- 3 Cass , n. 548 Qualora la banca conceda al proprio cliente un'apertura di credito, utilizzabile nell'ambito di un preesistente rapporto di conto corrente di corrispondenza, l'indagine diretta a stabilire se il patto di corresponsione degli interessi in misura ultralegale (nella specie, tasso bancario), contenuto nel contratto di conto corrente, non sia o sia estensibile agli interessi inerenti al contratto di apertura di credito, postula il riscontro, attraverso il complessivo regolamento contrattuale, della ricorrenza di negozi autonomi e distinti, caratterizzati da cause diverse, anche se collegati nel perseguimento di un determinato scopo, ovvero di un solo negozio di tipo complesso, caratterizzato da unicità di causa, come nel caso in cui l'apertura di credito sia soltanto rivolta a consentire lo scoperto del conto corrente, senza mettere alcuna somma a disposizione del cliente al di fuori del conto stesso.. 4 Cass , n La causa del contratto di conto corrente di corrispondenza implica un mandato generale conferito alla banca dal correntista ad eseguire e ricevere pagamenti per conto del cliente, con autorizzazione a far affluire nel conto le somme così acquisite in esecuzione del mandato. 5 Cass , n la circostanza che le operazioni connesse ad un contratto di apertura di credito vengano eseguite in conto corrente non priva il contratto di conto corrente bancario della sua autonomia: con la conseguenza che il recesso della banca dall'apertura di credito, operato in base ad una clausola contrattuale che consenta tale recesso anche in difetto di giusta causa, mentre non implica necessariamente il recesso dall'altro contratto, giustifica solo il rifiuto di pagare gli assegni del cliente, pervenuti successivamente, sulla base dell'affidamento revocato, ma non costituisce, in costanza di contratto di conto corrente di corrispondenza, valida ragione per rifiutare al correntista di effettuare il deposito della provvista occorrente per il pagamento di essi. 6 Giuseppe Ferri, cit. 2

3 re se sono da considerare comunque contratti unitari, ovvero vadano inquadrati tra i negozi funzionalmente collegati ma strutturalmente autonomi 7. Questa operazione interpretativa non è fine a se stessa e priva di valore pratico, perché, secondo la tradizionale impostazione giurisprudenziale, solo nei contratti unitari, misti o complessi, si può avere una interferenza nella disciplina fisiologica, mentre nei contratti collegati questa resta rigorosamente separata e le ripercussioni si limitano ai soli aspetti patologici, in applicazione del principio simul stabunt simul cadent. Se è vero che la rilevanza della distinzione tra contratti unitari, complessi o misti, e negozi collegati tende sempre più a sfumarsi con la valorizzazione del dato sostanziale della operazione economica unitaria voluta dai contraenti, più che del dato ricostruttivo dogmatico strutturale (impostazione che sembra aver trovato anche un supporto normativo in materia di tutela del consumatore, là dove si è previsto che per la valutazione della vessatorietà delle clausole contrattuali si devono considerare anche le clausole di un eventuale altro contratto collegato - art. 34 D.Lgs , n. 206), è anche vero, però, che tale processo è ancora di là dal considerarsi compiuto, tant è che la Suprema Corte, ancora nel 2006, sosteneva l autonomia strutturale e regolamentare del contratto di apertura di credito rispetto al contratto di conto corrente sul quale era regolato (si veda nota 6). 8 7 Cass. civ. Sez. I, , n. 559: Nell'ipotesi in cui la banca stipuli con il cliente un contratto di apertura di credito in conto corrente e, collateralmente, un accordo tipicizzante il cosiddetto castelletto di sconto, consentendo che il conto corrente sia alimentato anche dal netto ricavo degli sconti, queste ultime operazioni bancarie non costituiscono meri atti di utilizzazione dell'apertura di credito in conto corrente, inserendosi, così, nel complesso schema unitario di tale contratto, ma costituiscono attuazione di negozi giuridici autonomi rispetto a quello di apertura di credito in conto corrente atteso che, data l'immanente diversità di presupposti, di effetti e di regime delle due figure giuridiche, lo sconto si innesta nel profilo funzionale dell'anticipazione bancaria in conto corrente e risulta privo di autonomia causale, solo in quanto le concrete pattuizioni afferenti ai due rapporti abbiano introdotto un collegamento funzionale tra gli stessi. L'onere di dimostrare la sussistenza di siffatto collegamento ricade sulla parte che fonda su tale dato la propria difesa, senza che al fine di detta dimostrazione sia di per sé decisivo il solo richiamo della ripetitività delle rimesse in conto del netto ricavo delle operazioni di sconto, ben potendo essere compatibile anche con l'ipotesi dell'autonomia dei due rapporti, mentre invece la previsione pattizia di un diverso importo del fido in conto corrente e del limite previsto nel castelletto di sconto costituisce idoneo sintomo della distinzione tra i due negozi. 8 Cass. civ. Sez. Unite, , n : in ipotesi di contratto misto la disciplina giuridica va individuata, in base alla teoria. dell'assorbimento, che privilegia la disciplina dell'elemento in concreto prevalente, in quella risultante dalle norme del contratto atipico nel cui schema sono riconducibili gli elementi prevalenti (cosiddetta teoria dell'assorbimento o della prevalenza), senza escludere ogni rilevanza giuridica degli altri elementi, che sono voluti dalle parti e concorrono a fissare il contenuto e l'ampiezza del vincolo contrattuale, elementi ai quali si applicano le norme proprie del contratto cui essi appartengono, in quanto compatibili con quelle del contratto prevalente (Cass. 24/07/2000, n. 9662; Cass. 08/02/2006, n. 2642) ; Cass. civ. Sez. Unite, , n "secondo i principi applicabili in tema di contratto misto, il negozio deve essere assoggettato alla disciplina unitaria dell'uno o dell'altro contratto in base alla prevalenza degli elementi, salva l'applicazione degli elementi del contratto non prevalente se regolati da norme compatibili con quelle del contratto prevalente" (Cass., sez. 3^, 20 gennaio 2005, n. 1150, m ). Ovviamente se si accede alla opzione teorica che assimila la fattispecie del negozio collegato a quella del contratto unitario misto questi principi interpretativi saranno da utilizzare anche nel caso di contratti autonomi ma funzionalmente collegati. 3

4 Prima della L , n. 154, la conclusione di questi negozi (ed il recesso dagli stessi), erano a forma libera 9, per cui era valida la stipulazione verbale, anche tacita o, come si suole dire, per facta concludentia, salvo poi, soprattutto con riferimento all apertura di credito, non avere le medesime opinioni su quali fossero questi fatti concludenti: il mero fatto della situazione di scoperto di conto non lo è 10 ; il pagamento di assegni emessi dal cliente senza copertura è da valutare in relazione alle circostanze del caso concreto (quali la durata del comportamento stesso e l entità delle somme pagate 11 ; la stessa annotazione nel libro fidi di una banca degli estremi di un affidamento ( ) ancorché trovi corrispondenza in una situazione di fatto non dimostra in sé la stipulazione, per fatti concludenti, di un contratto di apertura di credito ( ) potendo ( ) trovare fondamento in una posizione di mera tolleranza da parte della banca. 12 E usuale sentir sostenere, che dopo la citata legge, tutti i contratti bancari e, pertanto, anche quelli di conto corrente e di apertura di credito, necessitino della forma scritta ad substantiam. Questa affermazione non è del tutto corretta. Una prima deroga si ha, infatti, per i contratti già previsti in altri contratti redatti per iscritto. 13 Inoltre, l art. 3 della legge 154/1992, enuncia si la regola i contratti relativi alle operazioni ed ai servizi devono essere redatti per iscritto, ma, poi, non la presidia con alcuna sanzione, tantomeno di 9 Ex multis:cass , n ; Cass , n. 3842; Cass , n Cass , n Cass , n. 2915; Cass , n Cass , n L art. 3, 3 comma, della L. 154/1992 disponeva che Su conforme delibera del CICR, la Banca d Italia può dettare, per motivate ragioni tecniche, particolari modalità per la forma dei contratti relativi a determinate categorie di operazioni e di servizi. Il Ministero del Tesoro, vista l urgenza ed in surroga al CICR, emanò il decreto (pubblicato in G.U., , n. 108), con il quale, all art 4, delegava alla Banca d Italia di individuare i contratti che per motivate ragioni tecniche potessero rivestire modalità diverse di forma (comma 1), nonché di individuare modalità particolari per i contratti relativi ad operazioni e servizi che si innestano su rapporti preesistenti originati da contratti redatti per iscritto. La Banca d Italia, in virtù della delega, emise le Istruzioni del (pubblicate in G.U , n. 126), che, all art. 4, 2 comma, disponevano: La forma scritta non è tuttavia obbligatoria: ( ) b) per operazioni e servizi già previsti in contratti redatti per iscritto. Dette disposizioni, stante la previsione dell art. 161, commi 2 e 5, del D.Lgs , n. 385 (d ora innanzi anche Testo Unico Bancario o T.U.B.) hanno avuto ultrattività sino a quando il CICR, esercitando la delega conferitagli, tra l altro dall art. 117, comma 2, T.U.B., per il quale Il CICR può prevedere che, per motivate ragioni tecniche, particolari contratti possano essere stipulati in altra forma, ha assunto la delibera (pubblicata in G.U , n. 72), dove, all art. 10 si prevede che La Banca d Italia può individuare forme diverse da quella scritta per le operazioni ed i servizi effettuati sulla base di contratti redatti per iscritto, nonché per le operazioni e i servizi, oggetto di pubblicità ai sensi della presente delibera, che hanno carattere occasionale ovvero comportano oneri di importo contenuto per il cliente. La Banca d Italia con il 9 Aggiornamento del 25 luglio 2003 della Circolare n. 229 del 21 aprlie 1999 ha aggiunto il Titolo X alle Istruzioni di Vigilanza per le Banche, che al Capitolo 1, Sezione III Contratti, articolo 2 dispone: La forma scritta non è obbligatoria: a) per le operazioni e i servizi effettuati in esecuzione di previsioni contenute in contratti redatti per iscritto, con nota a piè di pagina dove si legge: (1) L esenzione dalla forma scritta si ha, ad esempio, per le operazioni regolate in conto corrente. Restano comunque soggette all obbligo di forma scritta le modifiche e le integrazioni del contratto redatto per iscritto (quale la possibilità di utilizzo di carte di credito in collegamento con il conto corrente) 4

5 nullità, per cui, è assai arduo ritenere invalidi contratti conclusi verbalmente nel vigore della predetta normativa, stante il tenore del numero 4) dell art cod. civ., richiamato dall art cod. civ., che definisce la forma requisito essenziale del contratto solo quando è richiesta a pena di nullità: c.d. nullità testuale. Nel caso di specie, quindi non opera la sanzione di invalidità, salvo ricorrere alla nullità virtuale di protezione e, quindi, posta la natura imperativa dell art. 3 della L. 154/1992, far ricadere la fattispecie sotto il 1 comma dell art cod. civ., anziché il 2, ma l operazione sembra assai ardua, in presenza dell esplicito riferimento al requisito della forma. 14 Con l entrata in vigore del D.Lgs , n. 385, la situazione è mutata, perché il comma 3 dell art. 117 commina espressamente la nullità alla non osservanza della forma scritta. Sennonché il comma 2 del successivo art. 127, nella stesura originaria rimasta invariata sino alla modifica apportata dal D. Lgs , n. 218, disponeva che le nullità previste dal presente titolo possono essere fatte valere solo dal cliente. Si tratta di una c.d. nullità relativa, o, più correttamente, di una legittimazione relativa a far valere la nullità, estrinsecazione della riserva formulata in limine all art cod.civ. Questa disposizione determina la possibilità che contratti bancari stipulati verbalmente pur dopo l entrata in vigore del D.lgs. 385/1993 (01/01/1994) possano restare validi tra le parti, in assenza di specifica doglianza del cliente della banca, ovvero, una volta instaurato un contenzioso, se l eccezione di nullità, non rilevabile d ufficio, sia formulata oltre gli stretti termini decadenziali dettati dell art. 167 cod. proc. civ. In tutti questi casi i rapporti bancari privi di forma scritta mantengono la loro validità ed il problema si sposta sul piano della prova: se si ritiene (come sembra preferibile) che la espressa previsione della forma scritta ad substantiam anche se non invocata per l invalidità debba essere comunque presente ad probationem per la natura innegabilmente imperativa della disposizione, allora o si produce il documento, o non si raggiunge la prova, con quel che ne consegue; se invece si ritiene che la previsione della forma scritta ad substantiam non comporti anche una sua funzione ad probationem, allora sarà possibile ricorrere a tutti gli strumenti istruttori, ivi comprese le presunzioni e la prova testimoniale, per accertarne l esistenza e le specifiche pattuizioni concluse per la loro operatività. La situazione è parzialmente variata con la novella apportata dal già citato D. Lgs. 218/2010 al 2 comma dell art. 127 T.U.B., che oggi così dispone: Le nullità previste dal presente titolo operano solo a vantaggio del cliente e possono essere rilevate d ufficio dal giudice. Il Giudice, insomma, in mancanza di espressa eccezione di nullità proposta dal cliente, prima di sollevare d ufficio la questione di nullità, dovrà valutare preventivamente se essa possa o meno giovare al cliente e, solo in caso positivo la potrà sollevare. Norma di delicata applicazione, perché, nell inattività dell interessato, il giudice dovrà valutare se questa opzione è conseguenza di una precisa scelta dello stesso, che ha ritenuto foriera di benefici, anche non strettamente economici, ovvero se è frutto di mera disattenzione o dimenticanza e, a tal fine, dovrà basarsi solo sulle risultanze di causa e non potrà certo interpel- 14 In proposito non può sottacersi che le Sezioni Unite Civili della Suprema Corte, con la sentenza n del , resa in materia di investimenti finanziaridalla (ma affine alla) presente, sembrano aver voluto porre un arresto al proliferare delle c.d. nullità virtuali di protezione. 5

6 lare la parte interessata, perché, all evidenza, se ciò facesse pregiudicherebbe inesorabilmente la sua terzietà. Cosa accade se non esistono evidenze scritte del contratto di conto corrente e/o del contratto di apertura di credito antecedenti la L. 154/1992? In questo caso la prova dell esistenza del rapporto di conto corrente è agevolmente ricavabile dagli estratti conto; meno facile è la prova dell esistenza del contratto di apertura di credito, per le ragioni che abbiamo già sopra evidenziate. In ogni caso il rapporto di conto corrente ed il rapporto di apertura di credito, quando manchi la prova relativa alle condizioni che li dovevano regolare, dovrebbero essere ricomputati con applicazione alle rispettive partite di credito/debito degli interessi legali semplici, escluso qualsiasi altro onere, salvo quelli fiscali, e, ciò, anche dopo l entrata in vigore della L. 154/92 e del T.U.B., perché le previsioni integrative/sostitutive delle clausole mancanti o nulle, riguardanti gli interessi e gli altri prezzi e condizioni dei contratti, contenute nell art. 5 della prima disposizione e nell art. 117 della seconda, non sono retroattive. Nel caso, invece, che non vi siano evidenze scritte del contratto di conto corrente e/o del contratto di apertura di credito stipulati dopo l entrata in vigore della L. 154/1992 e prima della vigenza del T.U.B., fermo che, per quanto sopra detto, a mio parere non è possibile dichiararne la nullità, per la prova della loro esistenza vale quanto appena detto per i contratti antecedenti, mentre per l eventuale difetto di prova delle condizioni che li regolano, saranno da applicare le previsioni integrative/sostitutive delle clausole mancanti o nulle, riguardanti gli interessi e gli altri prezzi e condizioni dei contratti, contenute nell art. 5 della L. 154/92. Nell ipotesi che non esistano evidenze scritte del contratto di conto corrente e/o del contratto di apertura di credito stipulato dopo l entrata in vigore del T.U.B. e sino alla novella dell art. 127, 2 comma, introdotta dal D.Lgs n. 218/2010, si dovrà distinguere se il cliente abbia o meno sollevato eccezione di nullità. Nel primo caso (eccezione sollevata) i rapporti sono nulli e, in presenza di apposita domanda di restituzione dell indebito, il conto dovrà essere ricalcolato nella sola linea capitale e gli interessi legali a credito ed a debito delle parti, saranno da riconoscere dal giorno del pagamento, se chi lo ha ricevuto era in mala fede, oppure se questi era in buona fede dal giorno della domanda (art cod. civ.) 15. Veniamo ora al caso in cui l eccezione di nullità non sia sollevata dal cliente: orbene, tale ipotesi, e- videntemente, è del tutto simile a quella dei contratti stipulati dopo l entrata in vigore della L. 154/1992 e prima della vigenza del T.U.B, sopra trattata, con la sola avvertenza che si dovrà applicare, ovviamente, l art. 117 T.U.B., anziché l art. 5 della abrogata legge. Si deve ora accennare alla problematica, insorta con riferimento al 7 comma, lettera a), dell art. 117 T.U.B. prima della sua modifica, contenente la clausola sostitutiva, che si inserisce automaticamente 15 Cass , n in fattispecie di restituzione conseguente alla declaratoria di nullità della clausola anatocistica del contratto bancario ha affermato che trattandosi di pagamento indebito gli interessi sono dovuti dal giorno del pagamento soltanto se chi lo ha ricevuto era in mala fede.. 6

7 nei contratti nel caso di mancata previsione o nullità della pattuizione sugli interessi 16, e, in particolare alla controversia se la clausola legale sostitutiva imponesse di applicare al rapporto tassi di interesse fissi, rilevati una sola volta nell anno anteriore l inizio del rapporto, ovvero tassi variabili rilevati via via anno dopo anno a partire da quello anteriore il contratto. Per quanto mi riguarda, fedele alla regola in claris non fit interpretatio (art. 12 preleggi) 17, constatato che l espressione legislativa era chiara e priva di ambiguità, talchè ho sempre ritenuto corretta la prima delle due opzioni. Altri, appellandosi alla ratio di protezione del cliente della normativa sulla trasparenza bancaria sostenevano invece la seconda. A suffragare la correttezza della prima interpretazione è intervenuto il D.Lgs. 218/2010, che ha specificato che, solo nel caso in cui i tassi siano più favorevoli per il cliente, quelli rilevati nell anno antecedente la conclusione del contratto dovranno essere sostituiti con quelli dell anno antecedente lo svolgimento dell operazione. Se il legislatore ha ritenuto necessario apportare questa aggiunta alla norma, è evidente che la stessa, nella precedente formulazione, non consentiva il tasso sostitutivo variabile e, a ben vedere, ancora oggi, nel caso in cui le variazioni in corso di rapporto siano sfavorevoli al cliente, anche la norma novellata non lo consente. Non può sottacersi che la formulazione, come accade sempre più spesso, è infelice. Se presa alla lettera, non ogni anno, come si sosteneva dagli interpreti della tesi che sembra essere stata preferita dalla norma, ma addirittura ogni anno precedente ad ogni operazione, deve essere indagato per confrontare se il tasso BOT è più o meno favorevole al cliente rispetto a quello rilevato l anno ante- 16 La disposizione, prima della novella introdotta con il D. Lgs. 218/2010, era così formulata In caso di inosservanza del comma 4 e nelle ipotesi di nullità indicate nel comma 6, si applicati: a) il tasso nominale minimo e quello massimo dei buoni ordinari del tesoro annuali o di altri titoli similari eventualmente indicati dal Ministero dell economia e delle finanze, emessi nei dodici mesi precedenti la conclusione del contratto, rispettivamente per le operazioni attive e per quelle passive. 17 Cass. civ. Sez. I, sent. n del : Nell'ipotesi in cui l'interpretazione letterale di una norma di legge o (come nella specie) regolamentare sia sufficiente ad individuarne, in modo chiaro ed univoco, il relativo significato e la connessa portata precettiva, l'interprete non deve ricorrere al criterio ermeneutico sussidiario costituito dalla ricerca, mercé l'esame complessivo del testo, della "mens legis", specie se, attraverso siffatto procedimento, possa pervenirsi al risultato di modificare la volontà della norma sì come inequivocabilmente espressa dal legislatore. Soltanto qualora la lettera della norma medesima risulti ambigua (e si appalesi altresì infruttuoso il ricorso al predetto criterio ermeneutico sussidiario), l'elemento letterale e l'intento del legislatore, insufficienti in quanto utilizzati singolarmente, acquistano un ruolo paritetico in seno al procedimento ermeneutico, sì che il secondo funge da criterio comprimario e funzionale ad ovviare all'equivocità del testo da interpretare, potendo, infine, assumere rilievo prevalente rispetto all'interpretazione letterale soltanto nel caso, eccezionale, in cui l'effetto giuridico risultante dalla formulazione della disposizione sia incompatibile con il sistema normativo, non essendo consentito all'interprete correggere la norma nel significato tecnico proprio delle espressioni che la compongono nell'ipotesi in cui ritenga che tale effetto sia solo inadatto rispetto alla finalità pratica cui la norma stessa è intesa. ; Cass. civ. Sez. I, sent. n del : La ricerca della "ratio legis" costituisce soltanto un criterio sussidiario d'interpretazione in presenza di norme di dubbio contenuto, ma non può valere a disattendere la portata della norma qualora questa, sia pure contro le intenzioni del legislatore, abbia un inequivocabile significato. ; nell ambito dell interpretazione dei contratti Cass. civ. Sez. Unite, , n : Nella ricerca della comune intenzione dei contraenti, il primo e principale strumento dell'operazione interpretativa, è costituito dalle parole ed espressioni del contratto e, qualora queste siano chiare e dimostrino un'intima ratio, il giudice non può ricercarne una diversa, venendo così a sovrapporre la propria soggettiva opinione all'effettiva volontà dei contraenti (Cass. 22/12/2005, n ; 03/12/2004, n ; Cass , n. 4563). 7

8 riore la conclusione del contratto: pensiamo a rapporti che datano 10 o più anni con centinaia di migliaia di operazioni, che comporteranno altrettante attività, oltre che per il ricalcolo, anche per il confronto e per eventuali correzioni, magari di frazioni di euro, rispetto alla rilevazione del tasso BOT effettuata ogni anno successivo alla stipulazione del contratto. L attività, gravosa e complessa sembra poco compatibile con la proporzionalità tra mezzi finiti del servizio giustizia e tutela dei diritti, che oggi è sempre più perseguita. 2) Il D.Lgs , n. 342 e la delibera CICR del Anatocismo è la parola che troviamo a rubrica dell art cod. civ. e che deriva dal termine del greco classico, composto da = di nuovo e = interesse. La norma delimita rigorosamente i casi in cui gli interessi scaduti possono produrre interessi, imponendo che si tratti di interessi dovuti per almeno sei mesi e che vi sia convenzione posteriore alla scadenza dei primi interessi, ovvero domanda giudiziale. In mancanza di questa disposizione, si sarebbe applicato l art cod. civ. e, quindi, gli interessi scaduti avrebbero prodotto a loro volta interessi, conformemente alla considerazione economica e pratica del fenomeno, per cui gli interessi maturati rappresentano un capitale che può fruttare a sua volta interessi: l esempio classico e più semplice è quello del risparmiatore che acquista BOT e, poi, investe gli interessi percepiti per acquistare altri titoli di stato, e così via. Se queste operazioni saranno effettuate ogni mese, gli interessi produrranno interessi per 12 volte in un anno; se effettuate ogni bimestre li produrranno 6 volte in un anno e così via. Questa modalità di capitalizzazione non rientra nel divieto dell art cod. civ. perchè si tratta di singole operazioni e gli interessi sono pagati alla scadenza, anzi, per i BOT, addirittura anticipati all emissione del prestito, mentre la norma del codice vuole evitare che, attraverso un preventivo patto anatocistico, il debitore che non paga gli interessi alla loro scadenza sia esposto al rischio di un rapido e progressivo aumento del debito. Non è sempre stato così, infatti, nel diritto romano più antico l anatocismo era consentito con apposito patto tra le parti. Dapprima un senatoconsulto in età tardo repubblicana (intorno al 50 ac) e, poi, definitivamente, Giustiniano ( d.c.) con una sua costituzione del 529, vietarono l usurae usurarum. Successivamente il divieto si confuse con il più generale e radicale divieto d usura, da intendersi nel senso ampio che allora fu utilizzato di tutto ciò che si aggiunge alla restituzione del tantundem, di ricevere più di quanto si dà. Il divieto assoluto cade con il codice civile napoleonico, che, all art stabilisce gli interessi scaduti dei capitali possono produrre interessi, o in seguito a una domanda giudiziale, o in forza di 8

9 uno specifico accordo, a condizione che, vuoi nella domanda, vuoi nell'accordo, si tratti di interessi dovuti almeno per un anno intero.18 E immediatamente percepibile l assonanza con la norma del vigente codice civile, la quale, però, la mutua per il tramite dell art del codice civile del , rispetto alla quale le modificazioni riscontrabili in quella vigente si giustificano con l unificazione delle obbligazioni civili e di quelle commerciali, operata con il nuovo codice. Ad oggi, negli altri principali paesi europei (Francia, Germania, Inghilterra e Spagna) la preventiva previsione della capitalizzazione degli interessi è ritenuta lecita, quantomeno nell ambito dei conti correnti bancari 20 Altrettanto avveniva in Italia sino alla pronuncia della Corte di Cassazione n del La vicenda è tanto nota che ci limitiamo a ricordarla per cenni. Prima della citata sentenza, nei conti correnti e, più in generale, salvo rare eccezioni, nei rapporti bancari, la capitalizzazione trimestrale degli interessi passivi e la capitalizzazione annuale degli interessi attivi per il cliente era considerata lecita, in quanto si riteneva che nello specifico settore del credito sussistesse un uso normativo in tal senso, che integrava la deroga al divieto di anatocismo prevista dall art cod. civ. e, in tal senso, si era espressa la Suprema Corte tra il 1981 ed il 1999 con circa dieci decisioni edite, nonché la sostanziale totalità delle corti di merito. Nel 1999, con una famosa sentenza 21, la Suprema Corte cambia di 360 gradi il proprio orientamento, qualificando l uso, non più come normativo, ma come negoziale o, meglio, come clausola d uso ex art cod. civ., che non può integrare la deroga contemplata dalla dall art, 1283 cod. civ Les interets echus des capitaux peuvent produire des interets, ou par une demande judiciaire, ou par une convention speciale, pourvu que soit dans la demande, soit dans la convention, il s'agisse d'interets dus au moins pour une annee entiere 19 (1)Gli interessi scaduti possono produrre altri interessi o nella tassa legale in forza di giudiziale domanda e dal giorno di questa, o nella misura che verrà pattuita in forza di una convenzione posteriore alla scadenza dei medesimi. (2)Nelle materie commerciali l interesse degli interessi è inoltre regolato dagli usi e dalle consuetudini. (3)L interesse convenzionale o legale di interessi scaduti per debiti civili non comincia a decorrere, se non quando trattasi di interessi dovuti per una annata intera, salvo però riguardo alle casse di risparmio ed altri simili istituti quanto fosse altrimenti stabilito dai loro rispettivi regolamenti. 20 Confronta Capitalizzazione degli interessi bancari nel sito della Corte Costituzionale all indirizzo: 21 Cass. Sez. I Civ. ( ) , n Cass. Sez. Un. Civ , n : Al di là delle varie ulteriori argomentazioni ( ) rinvenibili nelle pronunzie del nuovo corso, ( ) emerge dalla motivazione delle pronunce stesse come, nel suo nucleo logico-giuridico essenziale l enunciazione del principio di nullità delle clausole bancarie anatocistiche si ponga come la conclusione obbligata di un ragionamento di tipo sillogistico, la cui premessa maggiore è espressa dalla affermazione che gli usi contrari ( ) sono non i meri usi negoziali ( )., ma esclusivamente i veri e propri usi normativi (.) e la premessa minore è rappresentata dalla constatazione che ( ) i clienti si sono nel tempo adeguati all inserimento della clausola anatocistica non in quanto ritenuta conforme a norme di diritto oggettivo ( ) ma in quanto compresa nei moduli predisposti dagli istituti di credito( ). Bruno Inzitari Diversa funzione della chiusura nel conto ordinario e in quello bancario. Anatocismo e commissione di massimo scoperto, nota di commento a Tribunale Milano , in Banca Borsa e Titoli di Credito 2003, 4, p. 463 e ss., rileva ogniqualvolta, al fine di provare l esistenza di un uso normativo e in particolare della capitalizzazione trimestrale degli interessi, si fa riferimento a schemi contrattuali predisposti da associazioni di categoria 9

10 Nonostante l imponente mole di decisioni e di opinioni contrarie, forse per la mia innata vocazione minoritaria, il revirement giurisprudenziale del 1999, ancor oggi mi pare più politicamente corretto e in linea con la rilevante produzione legislativa degli anni 90 dello scorso secolo, improntata alla tutela del contraente debole, che definitivamente convincente circa le conclusioni raggiunte. Anzitutto sussistevano e sussistono molteplici disposizioni legislative e regolamentari che dispongono sulla capitalizzazione degli interessi nelle operazioni bancarie,: la Legge 154/1992, che all art. 8 impone alla Banca di fornire al cliente una completa e chiara informazione sui tassi di interesse applicati nel corso del rapporto, sulla decorrenza delle valute, sulla capitalizzazione degli interessi (.) ; il Decreto del Ministero del Tesoro del , che all art. 3, 2 comma, dispone che nelle comunicazioni della banca alla clientela I tassi di interesse devono essere indicati al valore nominale ed essere riportati su base annua, con indicazione della periodicità della capitalizzazione ; le Istruzioni del della Banca d Italia 24, che all art. 5 ripetono che le banche devono fornire alla clientela una comunicazione scritta che dia una completa e chiara informazione (..) sulla capitalizzazione degli interessi. Queste disposizioni, che per quanto si è precisato 25 sono rimaste in vigore sino al 2003 e, quindi, si sono sovrapposte con il D.Lgs 342/1999 e con la delibera CICR , inequivocabilmente contemplano la capitalizzazione degli interessi nelle operazioni bancarie e, quindi, derogano l art cod. civ. e legittimano l anatocismo, lasciando poi alle parti di determinare le concrete modalità del suo operare. Di questi ineludibili dati normativi non si sono fatte carico né Cassazione 2374 del 1999, che ha iniziato il nuovo corso, né Cass. Sez. Un del 2004, né, da ultimo, Cass. Sez. Un del 2010, né le altre pronunce intervenute. Anzi la legge 154/92 è stata richiamata dal Cass. 2374/1999 a sostegno del proprio convincimento nella parte in cui vieta che nelle clausole negoziali (sic!) si effettui il rinvio agli usi. Questo ci pare un vulnus di non poco momento che grava sulla prima sentenza e su tutta la giurisprudenza che, via via si è venuta uniformando a Cassazione 2374/1999. Cassazione Sezioni Unite del 2010, deve essere segnalata sia perché ha severamente inasprito il giudizio di invalidità delle clausole anatocistiche, estendendolo a qualsiasi periodizzazione di capitalizzazione degli interessi: semestrale, annuale, etc.; sia perchè a ciò perviene sulla scorta di argomentazioni che sollevano più dubbi di quanti ne vogliano risolvere. La Corte, infatti, dopo aver stigmatizzato, correttamente, che dalla giurisprudenza che nega l esistenza di usi normativi riferibili alla capitalizzazione trimestrale degli interessi non si possa inferire che la stessa abbia così riconosciuto l esistenza della capitalizzazione annuale, nega l esistenza di questa sul solo rilievo che usi siffatti non si rinvengono nella realtà storica, o almeno nella realtà storica dell ultimo cinquantennio ante- ( ) non si tratterà di usi normativi, ma di condizioni contrattuali di natura pattizia ( ). In ogni caso, si tratterebbe soltanto di clausole contrattuali, sia pure ampiamente e ripetutamente diffuse, ma mai di un uso normativo. 23 Vedi nota Vedi nota Vedi nota 14 10

11 riore agli interventi normativi della fine degli anni novanta del secolo passato 26. Le Sezioni Unite, così argomentando, anzitutto disattendono, implicitamente, un principio precedentemente affermato dalle sezioni semplici, ovvero che gli usi contrari ai quali la norma si riferisce, sono solo quelli esistenti prima del 1942, infatti limitarsi a sostenere l inesistenza di usi contrari nella seconda metà del secolo scorso e, quindi, dopo il 1942 ammettendo qualunque indagine sulla loro esistenza o meno prima del vigore del nuovo codice civile, contraddice il principio affermato dalle sezioni semplici, per cui, in tema di anatocismo, non è possibile il formarsi di usi contrari successivamente al 1942, stante la natura imperativa dell art Peraltro, che gli usi normativi di capitalizzazione semestrale ed annuale fossero effettivamente esistenti prima del vigente codice civile, lo affermano le sezioni semplici, sia con la sentenza 2593/ , sia, e con maggior puntualità e documentata precisione, proprio la prima sentenza dell orientamento contrario all anatocismo nei rapporti bancari Cass. civ. Sez. Unite, Sent., , n : Detta giurisprudenza, come è noto, ha escluso di poter ravvisare un uso normativo atto a giustificare, nel settore bancario, una deroga ai limiti posti all'anatocismo dall'art c.c.: ma non perchè abbia messo in dubbio il reiterarsi nel tempo della consuetudine consistente nel prevedere nei contratti di conto corrente bancari. la capitalizzazione trimestrale degli indicati interessi, bensì per difetto del requisito della "normatività" di tale pratica. Sarebbe, di conseguenza, assolutamente arbitrario trame la conseguenza che, nel negare l'esistenza di usi normativi di capitalizzazione trimestrale degli interessi debitori, quella medesima giurisprudenza avrebbe riconosciuto (implicitamente o esplicitamente) la presenza di usi normativi di capitalizzazione annuale. Prima che difettare di "normatività", usi siffatti non si rinvengono nella realtà storica, o almeno non nella realtà storica dell'ultimo cinquantennio anteriore agli interventi normativi della fine degli anni novanta del secolo passato: periodo caratterizzato da una diffusa consuetudine (non accompagnata però dalla opinio iuris ac necessitatis) di capitalizzazione trimestrale, ma che non risulta affatto aver conosciuto anche una consuetudine ai capitalizzazione annuale degli interessi debitori, nè di necessario bilanciamento con quelli creditori. 27 Cass. civ. Sez. III, , n. 2593: L'analisi della genesi e delle finalità dell'art c.c. ed il raffronto tra il detto articolo e gli altri articoli del codice civile sopra richiamati danno ragione dell'affermazione che non consente la formazione di usi contrari aventi forza di legge in epoca successiva alla data di entrata in vigore della norma. Ed ancora: Deve pertanto affermarsi, con riferimento alla disciplina dell'art c.c., che gli usi contrari cui la norma si riferisce sono quelli che esistevano anteriormente all'entrata in vigore del codice civile. Usi contrari non avrebbero potuto successivamente formarsi perché la natura della norma stessa, di carattere imperativo e quindi impeditiva del riconoscimento di pattuizioni e di comportamenti non conformi alla disciplina positiva esistente, impediva la realizzazione delle condizioni di fatto idonee a produrre la nascita di un uso avente le caratteristiche dell'uso normativo. Né può essere contestata la natura imperativa della norma per il fatto che essa stessa ammette di essere derogata da usi contrari, una volta dimostrato che tale deroga è possibile solo ad opera di usi contrari preesistenti. 28 Cass. civ. Sez. III, , n. 2593: La salvezza degli usi contrari, contenuta nell'art c.c., è dovuta alla constatazione da parte del legislatore del 1942 della esistenza nella pratica commerciale di radicati usi che consentivano l'anatocismo ed alla evidente intenzione di non incidere su di essi riconoscendone il valore normativo ancorché fossero contrari alla disciplina positiva che si intendeva dettare. 29 Cass. civ. Sez. I, , n. 2374: la dottrina formatasi nel vigore della disciplina anteriore all'entrata in vigore del nuovo codice, anche sulla base della giurisprudenza dell'epoca, affermava che gli usi normativi in materia commerciale, fatti salvi dall'art del c.c. del 1865, erano nel senso che i conti correnti venivano chiusi ad ogni semestre e che al momento della chiusura potevano essere capitalizzati gli interessi scaduti. Inoltre, anche tra i primi e più autorevoli commentatori dell'art del codice vigente, si affermava che l'uso contrario richiamato da detta disposizione prevedeva che divenisse produttivo di interessi solo il saldo annuale o semestrale del conto corrente. 11

12 Infine, la decisione che ha originato l orientamento contrario all anatocismo bancario, e quelle successive, scontano una particolare debolezza sul piano della ricostruzione storico-dogmatica circa l esistenza di un uso normativo di capitalizzazione trimestrale degli interessi prima del codice del Cercherò, molto brevemente, di illustrare i motivi di queste mie, e non solo mie, perplessità. Come già detto l art cod. civ. è stato scritto sul canovaccio dell art del codice civile del 1865, rispetto al quale, al di là dello stile, le marginali differenze sono da ricondursi al superamento che, con il nuovo codice, si è fatto della tradizionale distinzione tra materia civile e commerciale, i- casticamente rappresentata dall esistenza di un codice civile e di un codice di commercio. Orbene la compilazione del 1942 ha fuso le due regolamentazioni, estendendo, normalmente, non senza qualche problema, alle obbligazioni civili la maggior parte, se non tutte, le regole che precedentemente erano proprie di quelle commerciali. Ecco allora, che la previsione del comma secondo dell art c.c. 1865, per cui Nelle materie commerciali l interesse degli interessi è inoltre regolato dagli usi e dalle consuetudini, è resa oggi con l incipit dell art. 1283, secondo il quale In mancanza di usi contrari gli interessi scaduti possono produrre interessi.. Occorre ora ricordare e sottolineare, che nell ordinamento preesistente al codice civile del 1942 ed alla carta costituzionale del 1947, non esisteva la rigida gerarchia delle fonti oggi vigente, tant è che l art. 1 del codice di commercio del 1882, con il quale si coordinava il secondo comma dell art del c.c. del 1865, affermava che In materia di commercio si osservano le leggi commerciali. Ove queste non dispongano, si osservano gli usi mercantili: gli usi locali o speciali prevalgono sugli usi generali. In mancanza si applica il diritto civile, ovvero un principio opposto a quello che oggi è previsto nell art. 8 delle preleggi. In quel tempo, quindi, ben potevano nascere consuetudini contra legem, avversative il divieto d anatocismo e, tanto più, potevano sorgere se si accertasse che in materia commerciale quel divieto non esisteva per previsione disposizione normativa. Questa dimostrazione è assai agevole perché l art. 41 del codice di commercio del 1882 (successivo al codice civile che era del 1865), utilizzando la stessa formula ripetuta nell attuale art cod. civ, stabiliva che i debiti commerciali liquidi ed esigibili di somme di denaro producono interessi di pieno diritto. Si ricorda che l art. 1 dello stesso codice disponeva che nella materia mercantile si osservassero anzitutto le sue norme e gli usi commerciali e che l art del codice civile faceva salvi gli usi commerciali. Orbene sia perché Lex specialis, sia perché legge successiva nel tempo, l art. 41 del codice di commercio prevale sul codice civile e rende legittimo l anatocismo. Non sfugge certo che anche oggi, in mancanza della limitazione imposta dall art cod. civ., l art si applicherebbe anche al debito pecuniario per gli interessi scaduti, con conseguente operatività dell anatocismo. Tornando al sistema vigente prima del codice civile del 1942, ricordato che per l art. 54 dello stesso codice se un atto è commerciale per una sola delle parti tutti i contraenti sono per ragioni di esso soggetti alla legge commerciale, è indubbio, per quanto si è visto, che per le transazioni commerciali la capitalizzazione degli interessi fosse consentita dalla legge e che modalità e scadenze della stessa potessero essere stabilite dalle convenzioni e dagli usi. Quindi l esistenza di una ripetizione generale, frequente, costante e pubblica della capitalizzazione trimestrale degli interessi nei conti correnti bancari, anche attestato da clausole contrattuali diffuse, proverebbe l esistenza di una consuetudine che sarebbe iussu legem più che secundum legem, nella quale l opinio iuris sarebbe in re ipsa, perché l uso avrebbe una funzione 12

13 meramente integrativa dell art. 41 del codice di commercio del 1882, limitandosi ad adeguarlo alle peculiarità del particolare settore economico, mentre l art. 41 avrebbe la funzione di connotare, qualificare e sanzionare l uso, come condotta giuridicamente legittima e doverosa. Orbene, rinvio ad una recente sentenza del Tribunale di Ragusa 30, consapevolmente in contrasto con la giurisprudenza maggioritaria, per la enumerazione della imponente mole di indizi (e se ne potrebbero aggiungere anche altri, ma non è questa la sede), che attestano l esistenza, prima dell entrata in vigore del codice del 1942, dell elemento materiale della consuetudine di capitalizzare trimestralmente gli interessi nei conti correnti bancari. Ecco allora spiegato perché i grandi maestri del diritto commerciale tra le due guerre dello scorso secolo potevano affermare senza esitazioni o dubbi che nel conto corrente bancario la chiusura del conto durante il contratto, ha lo scopo di semplificare il conto fissando la differenza fra il dare e l avere e di rendere fruttiferi gli interessi riducendoli a capitale 31. Che, poi, al momento della compilazione del codice del 1942, vi fossero effettivamente usi contrari (normativi) è sicuro indizio anche e proprio la salvezza che ne viene fatta nell art cod. civ., 30 Tribunale di Ragusa , in Banca Borsa e Titoli di Credito 2011, 4, p. 493 e segg., dove si legge Nei primi anni del 900 intervennero alcune leggi che estesero l anatocismo a settori affini a quello creditizio (casse di risparmio postali e cassa depositi e prestiti: art. 2 r.d. 1677/22, art. 24 L.453/13, art. 6 d.l. 296/27); poi la circolare della Confederazione Generale Bancaria Fascista a. 30/2545 del 7 gennaio 1929 (il cui allegato era il Testo delle norme che regolano i conti correnti di corrispondenza ) previde la capitalizzazione trimestrale degli interessi passivi; nello stesso anno vennero raccolte le norme contrattuali bancarie sulla disciplina trimestrale dei conti correnti di corrispondenza; la manualistica di tecnica bancaria dei primi decenni del 900 contemplò la generale chiusura trimestrale dei c,tc. (già menzionata da Cass. 9 maggio 1927 n. 1682); nonchè in varie raccolte delle Camere di Commercio (ai sensi degli art. 34, 39, 40 r.d. 2011/34 e dell art. 2 d.leg. 315/44). 31 Cesare Vivante Istituzioni di Diritto Commerciale, Milano 1920, pagg. 236, 237: Le somme annotate in conto corrente, poiché sono a disposizione del correntista che le ha riscosse, producono interesse a favore dell altra parte dal giorno dell esazione. Gli interessi si calcolano a giorni ed alla ragione del cinque per cento, ma si può convenire diversamente; così l una delle partii, per es. il banchiere che tratta con un cliente bisognoso di capitali, può stipulare un interesse maggiore sui propri accreditamenti o avvantaggiarsi pattuendo che l interesse sulle rimesse ricevute non cominci a decorrere che dal principio di ogni mese o di ogni settimana. Gli interessi formano anche essi una posta inscindibile del conto a credito del rimettente e si sommano colle altre rimesse prima di determinare il saldo del conto (...). La chiusura del conto può aver luogo durante il contratto o dopo il suo scioglimento: può segnare una tappa intermedia nello svolgimento del conto e può segnare la fine. La prima ha lo scopo di semplificare il conto fissando la differenza fra il dare e l avere, di rendere fruttiferi gli interessi riducendoli a capitale, di far guadagnare al correntista creditore un diritto di commissione pel saldo che si riporta nel conto nuovo. La seconda ha lo scopo di definire le differenze del rapporto giuridico estinto, determinando quale dei correntisti e per quale somma è creditore ; Tullio Ascarelli Istituzioni di Diritto commerciale, Milano 1938, pag. 215: Sulle partite annotate nel conto corrente decorrono gli interessi nella misura convenzionale o, in difetto di determinazione convenzionale, nella misura legale, dal giorno nel quale sono state eseguite le singole rimesse (...). Gli interessi si sommano, a loro volta, con le altre rimesse, per determinare il saldo del conto. La chiusura del conto ha luogo alle scadenze stabilite, o a quelle fissate dagli usi (p. es. la fine del semestre o dell anno). Se, dopo la chiusura, il contratto continua, il saldo del conto viene portato nel nuovo conto, come prima posta del medesimo, e sarà perciò, a sua volta, produttivo di interessi. Se invece il contratto si scioglie, il saldo dovrà essere inviato al correntista che risulta creditore 13

14 come è riconosciuto pacificamente anche dalla giurisprudenza che nega validità alle clausole anatocistiche 32. Come ho premesso le espresse opinioni sono rimaste minoritarie, ma, ancor prima che ciò fosse reso palese dal confronto dottrinario e giurisprudenziale, in piena estate e dopo soli pochi mesi dalla pronuncia della Suprema Corte, il Governo, ritenuto che la stessa fosse foriera di gravi rischi per la stabilità del Sistema del credito (in verità esiste anche una vulgata che valorizza esclusivamente l intervento lobbistico delle Banche attraverso l ABI), avvalendosi della delega concessagli dalla L , n. 128 per integrare e correggere il T.U.B., emanò il D.Lgs. n.342 del Di questo atto interessa in particolare l art. 25, rubricato Modalità di calcolo degli interessi, con il quale si modificava l art. 120 del T.U.B., oltre che nella rubrica, anche inserendovi i commi 2 e 3 dopo l unico del quale fino ad allora era composto. Con il 2 comma, che è lo stesso che ancora oggi può leggersi 33, si delega un atto di normazione secondaria, da assumersi da parte del CICR per stabilire modalità e criteri dell anatocismo delle o- perazioni bancarie, prevedendo però sempre che quando queste fossero state regolate in conto corrente vi fosse la medesima periodicità sia per la banca che per il cliente. Con il 3 comma 34 si prevedeva una generale sanatoria retroattiva delle clausole anatocistiche dei contratti bancari conclusi prima dell entrata in vigore della legge delegata, mandando al CICR di determinare modalità e tempi per il loro adeguamento con efficacia validante, sia per il passato che per il futuro. Il CICR ha dato seguito alla delega ricevuta con delibera del , pubblicata nella Gazzetta Ufficiale n. 43 del 22 febbraio Successivamente la Corte Costituzionale, con sentenza n. 425 del , ha dichiarato l incostituzionalità per eccesso di delega del 3 comma dell art. 120 TUB, inserito dall art. 25 del D.Lgs 342/1999. E sorto, allora, il problema se, a seguito della detta pronuncia della Corte delle leggi, anche l art. 7 della delibera CICR del , che contiene disposizioni per adeguare alle 32 Cass. Sez. I Civ , n. 2374; Cass. civ. Sez. III, , n Il secondo comma dispone: il CICR stabilisce modalità e criteri per la produzione degli interessi sugli interessi maturati nelle operazioni poste in essere nell esercizio dell attività bancaria, prevedendo in ogni caso che nelle operazioni in conto corrente sia assicurata nei confronti della clientela la stessa periodicità nel conteggio degli interessi sia debitori sia creditori 34 Il terzo comma disponeva: Le clausole relative alla produzione di interessi sugli interessi maturati, contenuti nei contratti stipulati anteriormente alla data di entrata in vigore della delibera di cui al comma 2, sono valide ed efficaci fino a tale data e, dopo di essa, debbono essere adeguate al disposto della menzionata delibera, che stabilirà altresì le modalità ed i tempi dell adeguamento. In difetto di adeguamento, le clausole divengono inefficaci e l inefficacia può essere fatta valere solo dal cliente. 35 L Art. 7 è il seguente: (Disposizioni transitorie) 1. Le condizioni applicate sulla base dei contratti stipulati anteriormente alla data di entrata in vigore della presente delibera devono essere adeguate alle disposizioni in questa contenute entro il 30 giugno 2000 e i relativi effetti si producono a decorrere dal successivo 1 luglio. 2. Qualora le nuove condizioni contrattuali non comportino un peggioramento delle condizioni precedentemente applicate, le banche e gli intermediari finanziari, entro il medesimo termine del 30 giugno 2000, possono provvedere all'adeguamento, in via generale, mediante pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana. Di tali nuove condizioni deve essere fornita opportuna notizia per iscritto alla clientela alla prima occasione utile e, comunque, entro il 31 dicembre

15 previsioni dell atto normativo in tema di anatocismo i contratti stipulati anteriormente alla delibera stessa, fosse stato travolto dalla decisione. La questione è particolarmente rilevante perché: se si opta per la caducazione, la capitalizzazione degli interessi sarà da considerare illegittima anche dopo che i negozi hanno recepito le citate disposizioni; se, invece, si opta per la sua validità, la capitalizzazione operata dopo la regolarizzazione dei contratti, a partire dal , sarà legittima. I sostenitori della intervenuta inefficacia dell art. 7 della delibera CICR utilizzano tre fondamentali argomenti: i) la sua legittimità deriva dal 3 comma dell art. 120 TUB, come introdotto dall art. 25 d.leg. 4 agosto 99 n. 342: dichiarato incostituzionale quest ultimo, il primo non può sopravvivergli; ii) la legittimità della disposizione non può trovare fonte nel 2 comma dell art. 120 del TUB, perché questo si limita a conferire al CICR l autorità per stabilire modalità e criteri per la produzione dell anatocismo bancario, ma non gli conferisce la facoltà di emanare norme transitorie riguardanti le condizioni contrattuali stipulate anteriormente, né di prevedere disposizioni di adeguamento e tempi delle medesime, con effetti validanti, condizionati unicamente a modalità procedimentali unilaterali; iii) la previsione regolamentare, derivando dalla delega contenuta nell art. 120 TUB, partecipa di questo atto normativo e, poiché regola una fattispecie negoziale conclusa precedentemente al vigore dello stesso TUB ( ), confligge con l art. 161, 6 comma della legge delegata che mantiene regolati dalle precedenti disposizioni i contratti conclusi alla data della sua entrata in vigore. Le esposte motivazioni non convincono, anzitutto perché la delibera CICR del è un atto regolamentare che, nel suo complesso, trova la sua legittimità sul 2 comma dell art. 120 TUB e, quindi, resiste senz altro alla declaratoria di incostituzionalità del 3 comma del medesimo articolo, come nessuno dubita. Ne consegue che il suo art. 7, essendo parte di un atto legittimo, si presume anch esso legittimo, sempre che, attraverso una rigorosa opera interpretativa, rispettosa dei canoni dettati dall art. 12 preleggi, non si pervenga alla conclusione che la previsione esuli dalla delega concessa con il 2 comma della art. 120 TUB. Orbene, l art. 120 TUB, 2 comma, prevede chiaramente che il CICR stabilisce modalità e criteri per la produzione di interessi sugli interesi maturati nelle operazioni poste in essere nell esercizio dell attività bancaria.. La norma, evidentemente, si riferisce alla regolamentazione dei rapporti che andranno a nascere con l adozione e l efficacia della deliberazione delegata, ma la sua formulazione assai ampia è idonea a ricomprendere e sorreggere anche la regolamentazione dei rapporti in essere, anche qui limitatamente al tempo successivo alla sua efficacia con l adozione e l efficacia della deliberazione delegata. Ciò non è contrario al principio di irretroattività e non integra la disciplina di sanatoria (per il passato) e di validazione anticipata (per il periodo compreso tra la data di entrata in vigore della legge delegata e quella della delibera del CICR) di clausole anatocistiche bancarie, che è stata ritenuta esorbitante dalla delega e che ha determinato la Corte Costituzionale ad espungere dall ordinamento il 3 comma dell art. 120 TUB introdotto dal D.Lgs. 342/1999. La inclusione nella previsione del 2 comma dell art. 120 TUB della regolamentazione, per il futuro, dell anatocismo nei rapporti bancari in essere è, poi, assolutamente coerente con la ratio della disposizione stessa, che è quella di rendere legittima la capitalizzazione degli interessi nelle operazioni 15

16 bancarie e, in secondo luogo, di limitare il contenzioso tra banche e clienti ad un periodo temporale certo. La modalità tecnico/giuridica adottata dal CICR per dare attuazione a questa parte della delega e contenuta nell art. 7 della delibera, è simile quella che si rinviene nell art. 117, 7 comma, TUB, che prevede la sostituzione delle norme nulle con le diposizioni della delibera stessa e, quindi, della legge: il procedimento per pervenire a detta sostituzione, ovviamente, non incide sull efficacia o meno della norma, in quanto, sul punto la norma primaria ha taciuto ed ha così lasciato alla norma secondaria un margine di discrezionalità. L art. 120, 2 comma TUB ed il successivo art. 7 delibera CICR , poi, non paiono essere in contrasto con l art. 161, 6 comma del TUB per quanto riguarda i contratti stipulati dopo il , data di entrata in vigore del TUB, perché questi sono al di fuori del perimetro della detta disposizione. Si potrebbe sostenere che le disposizioni abbiano una funzione limitativa temporale della efficacia accordata dall art. 161, 6 comma, alle norme previgenti, con riferimento ai contratti conclusi prima del : se ciò fosse anzitutto non si configurerebbe comunque alcuna retroattività delle disposizioni commentate, ma, semmai, una limitazione (parziale) della ultra attività della norme precedenti e, inoltre, tale limitazione sarebbe riferibile alle sole regole integrative di quelle dichiarate nulle e non anche, ovviamente, alla determinazione della nullità o meno delle clausole, stante la natura genetica della nullità che, di regola, impone di valutarla con riferimento alla normativa esistente alla formazione del negozio. Tale ipotesi, però, è agevolmente contrastabile ricordando che la legge posteriore ben può modificare quella anteriore e, quindi il D.Lgs. 342/1999, successivo al TUB, ben poteva derogare all art. 161 dello stesso. Comunque, anche a voler accedere alla prospettata avversa tesi, si avrebbe, al più, la inapplicabilità del 2 comma dell art. 120 TUB e dell art. 7 delibera CICR ai contratti conclusi prima del 1994, che sono ormai una minoranza che va verso l estinzione. Prima di chiudere questo capitolo è d obbligo occuparsi, se pur brevemente, delle commissioni di massimo scoperto. Queste, secondo la descrizione che ne dà la Banca d Italia 36, sono il corrispettivo pagato dal cliente per compensare l'intermediario dell'onere di dover essere sempre in grado di fronteggiare una rapida espansione nell'utilizzo dello scoperto. Si sostiene da più parti e soprattutto nella giurisprudenza di merito che la commissione di massimo scoperto, prevista nella maggior parte dei contratti bancari di conto corrente, sarebbe nulla per mancanza di causa, perché si sostanzierebbe in un ulteriore e non pattuito addebito di interessi corrispettivi rispetto a quelli convenzionalmente pattuiti per l utilizzazione dell apertura di credito 37. Ora, se anche 36 Nelle Istruzioni della B.d.I., aggiornamento 2001, si legge Tale commissione nella tecnica bancaria viene definita come il corrispettivo pagato dal cliente per compensare l'intermediario dell'onere di dover essere sempre in grado di fronteggiare una rapida espansione nell'utilizzo dello scoperto del conto. Tale compenso - che di norma viene applicato allorché il saldo del cliente risulti a debito per oltre un determinato numero di giorni - viene calcolato in misura percentuale sullo scoperto massimo verificatosi nel periodo di riferimento. 37 Per tutte la recentissima Trib. Salerno Sez. I, , per cui Quanto alla doglianza relativa alla nullità della commissione di massimo scoperto, deve convenirsi con quell'indirizzo giurisprudenziale (cfr. Trib. Milano n. 8896/02) secondo il quale la clausola relativa va considerata nulla per mancanza di causa nonché per indeterminatezza dell'oggetto ex art cc atteso che, nel caso di specie, non è possibile desumere dal contratto di conto corrente le modalità di calcolo della commissione in parola prevedendo il medesimo contratto solo l'aliquota applicata (1%). Con- 16

17 la commissione pattuita integra un ulteriore addebito, questo, all evidenza, sarebbe nient altro che una parte della controprestazione economica dell accreditato per l uso del denaro messo a disposizione dalla Banca, o, se si vuole, del corrispettivo. Ed allora, essendo la commissione un corrispettivo (meglio una parte del corrispettivo) ed essendo questo corrispettivo legato alla controprestazione della Banca dell accredito di denaro per il suo utilizzo e successiva restituzione, la causa della clausola che prevede la commissione è evidente: è l uso oneroso di cosa (nel caso di specie il denaro), dove l onere si compone di interesse e commissione di massimo scoperto. La causa, quindi, esiste, è determinata e lecita: non è e- splicitata apertis verbis nei contratti, ma con uno sforzo interpretativo minimo, come si è visto, la si individua agevolmente. D altra parte non sono certo sconosciute le fattispecie che stabiliscono mediate prestazioni diverse, anche eterogenee tra loro,: si pensi al prezzo di una vendita composto in parte da denaro e in parte da preziosi; oppure da preziosi e da un autovettura, etc.! Non è a nostra conoscenza alcuna norma imperativa, che, per l apertura di credito bancario (sotto qualsiasi forma tecnica), imponga di convenire l interesse compensativo con una sola clausola e non anche con più clausole, o, comunque, di limitare il corrispettivo al solo interesse compensativo. L affannarsi intorno alla (mancanza di) causa della commissione di massimo scoperto ci pare che nasconda un fine diverso, ovvero quello di sindacare surrettiziamente l ammontare del corrispettivo della prestazione convenuto tra le parti e, quindi, di ingerirsi nella valutazione, determinazione e quantificazione delle reciproche attribuzioni patrimoniali del negozio, che esse, usando della loro autonomia negoziale, hanno stabilito. Non certo l equità, concetto quanto mai variabile, come variabile è la sensibilità dell osservatore di turno, sia orizzontalmente tra più soggetti, sia verticalmente in relazione al diverso tempo in cui ha luogo l osservazione ed alle mutate circostanze oggettive che la condizionano, può giustificare questa intromissione nella volontà negoziale dei contraenti, per correggerla a posteriori, anche perché, salvo casi eccezionali, che qui certo non ricorrono, il nostro ordinamento civile non consente a nessun altro ed a null altro se non alle parti stesse ed al loro e- ventuale accordo, di modificare l equilibrio economico del contratto. Che poi questo corrispettivo sia riportato percentualmente all effettivo utilizzo del credito da parte del cliente come si trova nella grande maggioranza dei contratti bancari non desta certo scandalo, perché le modalità di quantificazione del corrispettivo sono anch esse nella piena disponibilità dei contraenti, ferma la determinabilità dell importo con parametri certi. Inoltre, tale modalità, è senz altro da preferirsi ad altre, prospettate dai critici, di percentuale sull ammontare dell accreditamento, o di percentuale sulla parte dell accreditamento non utilizzata. All evidenza la prima soluzione andrebbe a svantaggio di tutti gli accreditati che utilizzano il fido all interno del massimale, perché pagherebbero anche per la parte non utilizzata; mentre la seconda andrebbe a penalizzare coloro i quali hanno un basso utilizzo dell affidamento o, meglio, coloro i quali lo utilizzano proprio al corretto scopo di elasticità di cassa che la teoria finanziaria gli assegna e, per questo, a periodi di utilizzo, seguono periodi di mancato utilizzo o addirittura di utilizzo di mezzi propri. Concludendo non può non darsi conto del fatto che la validità della commissione tra l altrettanto recente Tribunale di Milano , per il quale Quanto, infine, alla commissione di massimo scoperto, definita come il corrispettivo pagato dal cliente per compensare l'intermediario dell'onere di dover essere sempre in grado di fronteggiare una rapida espansione nell'utilizzo dello scoperto del conto, deve affermarsene la legittimità, trattandosi di un costo indiscutibilmente collegato all'erogazione del credito, giacché ricorre tutte le volte in cui il cliente utilizza concretamente lo scoperto di conto corrente, e funge da corrispettivo per l'onere, a cui l'intermediatario finanziario si sottopone, di procurarsi la necessaria provvista di liquidità e tenerla a disposizione del cliente. 17

18 di massimo scoperto è stata riconosciuta dal 1 comma dell art. 2 bis del D.L n. 185, il quale la qualifica, appunto, quale corrispettivo per il servizio di messa a disposizione delle somme al cliente. 3) L onere probatorio nelle cause ordinarie e di opposizione a decreto ingiuntivo il c.d. saldo zero Nell imponente contenzioso che si è determinato a seguito del revirement della Suprema Corte in tema di anatocismo bancario, uno degli aspetti più delicati che si sono dovuti affrontare è stato quello della ripartizione e della identificazione dell onere probatorio incombente sulle parti affinchè il Giudice fosse posto in grado di decidere sulla domanda della Banca di condanna del cliente a pagare il debito evidenziato dal conto corrente e del cliente di determinazione dell effettivo saldo dare avere del conto tenuto conto dell invalidità della clausola anatocistica, con condanna della Banca alla restituzione del saldo eventualmente a suo credito. Dopo oltre un decennio si può affermare che sono venute delineandosi alcune regole abbastanza chiare, mentre alcuni principi sono recenti ed in corso di enucleazione, a ragione del mutare della giurisprudenza circa la qualificazione sostanziale di determinati rapporti. Quando è la banca ad agire per il recupero del credito, nella quasi totalità dei casi si avvale dell art. 50 TUB per intraprendere un procedimento monitorio ed ottenere un decreto ingiuntivo, che in caso di mancata opposizione è idoneo a divenire cosa giudicata sostanziale. In questa fase il corredo documentale minimo per ottenere il provvedimento è l estratto conto certificato conforme alle scritture contabili da uno dei dirigenti della banca interessata, il quale deve altresì dichiarare che il credito è vero e liquido. L estratto conto di cui parla la norma è lo stesso previsto nell art cod. civ., richiamato per il conto corrente bancario dall art. 1857, ovvero l estratto conto relativo alla liquidazione di chiusura, che s intende approvato, se non è contestato nel termine pattuito. La chiusura ovviamente, non significa lo scioglimento definitivo del rapporto, ma, come chiarisce il precedente art la chiusura.. alle scadenze stabilite dal contratto. 38. Pertanto, l estratto conto che viene prodotto in sede monitoria è quello che inizia dall ultima chiusura presuntivamente approvata sino alla data di presentazione del ricorso. L estratto conto, che riproduce i dati annotati nella scheda del conto e relativi a tutte le operazioni affluite sullo stesso nel periodo al quale l estratto si riferisce (addebiti, accrediti, rimesse di terzi, interessi attivi e passivi, etc.), con il saldo alla data di chiusura, si differenzia dal saldaconto che è, invece, un documento appositamente formato dalla Banca ( ) nel quale viene indicato soltanto il saldo debitore del conto, senza che sia riportata l'evoluzione delle operazioni attive e passive che l'hanno determinato Cass. civ. Sez. I, Sent., , n Cass. civ. Sez. I, n. 2802/2009, cit.; Cass. civ. Sez. Unite, , n. 6707; 18

19 Nella normalità dei casi il corredo documentale conterrà anche i contratti di conto corrente e delle diverse tipologie di credito connesse e ogni altro documento idoneo a supportare la domanda. Nel caso, frequentissimo, che il decreto venga opposto dall ingiunto, quell estratto conto resta valida prova del credito della Banca in difetto di specifiche e circostanziate contestazioni delle singole voci 40, tenuto conto che la produzione in giudizio degli estratti conto costituisce "trasmissione", ai sensi dell'art c.c. 41. Solo nel caso di idonee contestazioni, sarà onere della banca dimostrare la correttezza della scrittura, fornendo idonea prova della operazione sottostante 42. Il difetto di doglianze, però, rende incontestabile la sola realtà contabile delle singole registrazioni a credito ed a debito, ma non copre anche l efficacia e la validità dei rapporti sottostanti che le hanno determinate, che può essere eccepita anche in presenza di conto approvato. Nel caso in cui sia accertata la validità del rapporto, la registrazione relativa, se non tempestivamente contestata resta intangibile. Quando sia contestata la validità, non di singole operazioni, ma di clausole contrattuali regolanti in via generale il contratto, quali la determinazione degli interessi convenzionali, la determinazione delle commissioni di massimo scoperto, la capitalizzazione degli interessi, nel caso in cui queste siano considerate invalide, la banca è tenuta a fornire la prova dell andamento del rapporto di conto corrente fin dall origine, per consentire che questo sia ricalcolato applicando i criteri legali sostitutivi delle clausole invalide, quando esistono, ovvero eliminando tout court le scritturazioni effettuate in virtù di dette clausole 43. La Banca non potrà sottrarsi a questo onere probatorio, che in alcuni casi diviene imponente, invocando il limite decennale per la conservazione delle scritture contabili previsto dall art cod. civ. perché, sostiene la Suprema Corte, così si confonde l onere di conservazione della documentazione contabile con l onere della prova 44. Lo stesso dicasi per la limitazione temporale decennale prevista dall art. 119, 4 comma, TUB per il diritto del cliente di ottenere copia della documentazione inerente a singole operazioni. 40 Cass. civ. Sez. I, Sent., , n ; 41 Cass. civ. Sez. I, Sent., , n ; Cass. civ. Sez. I, , n. 6188; Cass. civ. Sez. I, , n Cass. civ. Sez. I, Sent., , n ; Cass. civ. Sez. I, Sent., , n Cass. civ. Sez. I, Sent., , n ; Cass. civ. Sez. I, , n , per la quale ultima: Una volta esclusa la validità della clausola sulla cui base sono stati calcolati gli interessi, soltanto la produzione degli estratti a partire dall'apertura del conto corrente (.) consente, attraverso una integrale ricostruzione del dare e dell'avere con l'applicazione del tasso legale, di determinare il credito della banca, semprechè la stessa non risulti addirittura debitrice, una volta depurato il conto dalla capitalizzazione degli interessi non dovuti. Allo stesso risultato, evidentemente, non si può pervenire con la prova del saldo, comprensivo di capitali ed interessi, al momento della chiusura del conto. Infatti, tale saldo non solo non consente di conoscere quali addebiti, nell'ultimo periodo di contabilizzazione, siano dovuti ad operazioni passive per il cliente e quali alla capitalizzazione degli interessi, ma a sua volta discende da una base di computo che è il risultato di precedenti capitalizzazioni degli interessi. Si deve, quindi, concludere per l'irrilevanza della prova, offerta attraverso una certificazione notarile, del saldo, comprensivo di capitale ed interessi, risultante dalle scritture contabili. 44 Cass. civ. Sez. I, Sent., , n

20 Quando la Banca non è in grado di esibire in giudizio la serie storica di tutte le schede del conto dalla sua origine e produce solo una parte di esse, la giurisprudenza di merito, con il successivo avallo della Corte Regolatrice, poiché la prima posta che si trova scritturata nella più risalente scheda depositata è priva della giustificazione degli estratti pregressi e, quindi, non v è la prova che si sia determinata senza il concorso attivo delle clausole invalide, la si sterilizza riducendola a zero, cosicché non influisca sul successivo computo del conto 45. Questa soluzione è, nella quasi totalità dei casi, penalizzante per la banca, salvo quello in cui la prima scritturazione nella scheda più risalente sia a credito, anziché a debito, del cliente, perché, in questo caso, esclusa la sua eliminazione per il valore probatorio contra se dell estratto conto della Banca, non si verificheranno perdite apprezzabili per l istituto, mentre il correntista non potrà ottenere alcun vantaggio per l operare sul conto delle clausole invalide per tutto il tempo antecedente alla scritturazione di quella prima posta. Se nei procedimenti monitori e relative opposizioni è interesse della Banca creditrice produrre gli e- stratti conto, nelle cause introdotte dai clienti dopo la chiusura del conto, per recuperare le somme corrisposte in ragione di clausole contrattuali che si denunciano invalide, accade sovente che questi non siano più in possesso degli estratti conto o del tutto o per periodi più o meno lunghi. In questo caso si invoca lo strumento istruttorio dell ordine di esibizione. Orbene, anzitutto, ritengo che il correntista non possa chiedere l esibizione di documentazione, esorbitando i limiti temporali determinati dall art. 119, 4 comma, TUB, che si pone come limite di diritto sostanziale, che non può non riverberare nel processo; in secondo luogo la banca, sia per la detta norma, sia per l art cod. civ., sarà ampiamente giustificata se non dovesse produrre documenti risalenti ad oltre il decennio, evitando, quindi l applicazione dell art. 118, 2 comma, c.p.c.. Altra problematica che si verifica e che il Consulente nominato si avveda solo in sede di esecuzione dell incarico che non vi siano in causa documenti contabili necessari per svolgere esaustivamente il compito. In questi casi si dovrà sempre avere presente che la loro consultazione da parte del perito non è libera, ma è sempre subordinata al consenso di tutte le parti, secondo il disposto dell art. 198, 2 comma, c.p.c., pena la inutilizzabilità della relazione e la necessità di rinnovarla. Per concludere questa parte si deve ricordare che gli estratti conto fanno piena prova anche verso i fideiussori del correntista, senza necessità che siano loro recapitati e che, sulla scorta di una recente sentenza delle sezioni unite della Corte di cassazione in tema di contratto autonomo di garanzia 46, la giurisprudenza di merito ha iniziato ad adottare un orientamento secondo cui la fideiussione bancaria, che, come noto, contiene la clausola per cui il fideiussore si obbliga ad effettuare il pagamento a semplice richiesta, nonostante l opposizione del debitore ed anche se il rapporto garantito fosse invalido, è da configurare come garanzia autonoma. 47 Così privato il contratto del carattere dell accessorietà all obbligazione principale, il garante non potrà proporre altre eccezioni se non quelle fondate sul proprio contratto di garanzia, di nullità del con- 45 Cass. civ. Sez. I, Sent., , n Cass. civ. Sez. Un., Sent., , n Tribunale di Roma G.U. Manzi. 20

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