REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

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1 REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Tribunale Ordinario di Udine Sezione seconda civile Il Tribunale, nella persona del Giudice dott. Lorenzo Massarelli ha pronunciato la seguente SENTENZA nella causa civile di I Grado iscritta al n. r.g. 6582/2011 promossa da: ALFA SPA, con il patrocinio degli avvocati X1 e X2 contro ATTORE BETA BANCA SPA, con il patrocinio dell avv. Y CONCLUSIONI CONVENUTO Per Alfa S.p.A.: Dichiararsi nullo, annullabile, inefficace ovvero revocarsi il decreto ingiuntivo del tribunale di Udine numero 2371/2011 depositato il 27 ottobre 2011, emesso a carico di Alfa S.p.A. con sede in, in favore di Beta S.p.A. con sede in e notificato in data 14 novembre 2011; spese rifuse Per Beta Banca S.p.A.: Nel merito in via principale: rigetti il tribunale l opposizione proposta da Alfa S.p.A. avverso il decreto ingiuntivo numero 2371/11 di data 27 ottobre 2011 del tribunale di Udine perché infondata; ponga il tribunale in via definitiva a carico della società opponente l onere della consulenza tecnica espletata in corso di causa; condanni il Tribunale l opponente alla rifusione delle spese di lite. Nel merito in via subordinata: accerti e dichiari il Tribunale l esistenza e l entità del credito vantato da Beta Banca S.p.A. nei confronti di Alfa S.p.A. nonché l inadempimento della stessa alle obbligazioni assunte; condanni il Tribunale Alfa S.p.A. a pagare a Beta Banca S.p.A. la somma di euro ,61 o quella diversa ritenuta di giustizia, oltre interessi di mora su euro ,19 al tasso del 13%, ma entro i limiti della normativa vigente, e su euro ,42 al tasso del 6,30%, ma entro i limiti della normativa vigente, dal 5 ottobre 2011 al saldo; ponga il tribunale, in via definitiva, a carico della società opponente l onere della consulenza tecnica espletata in corso di causa; condanni il Tribunale l opponente alla rifusione delle spese di lite. In via istruttoria: ammetta il tribunale, se ritenute rilevanti ai fini della decisione, le istanze istruttorie già formulate e non ammesse. FATTI RILEVANTI DELLA CAUSA Beta Banca S.p.A. ha chiesto un decreto ingiuntivo di pagamento nei confronti di controparte per un credito di euro ,23 oltre accessori (di cui euro per apertura di credito per finanziamento pagina 1 di 15

2 estero, euro ,42 per mutuo chirografario ed euro ,81 per saldo negativo di conto corrente numero ), divenuto esigibile a seguito di revoca di tutti gli affidamenti concessi e richiesta di pagamento, comunicata con lettera del 13 settembre La debitrice ingiunta propone opposizione contestando: - quanto al rapporto di conto corrente: a) l addebito di interessi, spese e commissioni varie in misura tale da comportare il superamento della soglia di usura; b) l addebito di commissioni di massimo scoperto secondo modalità di calcolo non esplicitate nel contratto per il periodo anteriore al decretolegge numero 7/2007; c) l addebito di commissioni per disponibilità di somme in difetto di specifica pattuizione; - quanto agli altri crediti azionati, la carenza di documentazione probatoria (comprese le pattuizioni economiche) che consenta di controllare la correttezza dell evoluzione dei conteggi esposti. Si è costituita la banca opposta, segnalando che mai le soglie di usura tempo per tempo vigenti sono state superate; quanto agli altri crediti produce documenti che dimostrano la sussistenza dell apertura di credito di euro per finanziamento flussi commerciali estero e rileva che il mutuo chirografario prevedeva il rimborso delle rate con interessi a tasso variabile. Acquisiti i documenti prodotti, disposta CTU, la causa, ritenuta matura, è stata trattenuta in decisione all udienza del 10 febbraio 2014 sulle conclusioni di parte in epigrafe trascritte. MOTIVI DELLA DECISIONE In data 28/12/2005 la Alfa S.p.A. (d ora in poi per brevità: Alfa) stipulava con la Beta Banca S.p.A. (d ora in poi per brevità: Beta) il contratto di conto corrente bancario n Diversi ulteriori rapporti, instaurati fra le parti, sono stati regolati nello stesso conto corrente: - apertura di credito 29/12/2005 di euro ,00, utilizzabile a fronte di effetti presentati nel rapporto di portafoglio commerciale S.B.F., valido fino a revoca (poi formalizzata con decorrenza 18/04/2008); - apertura di credito 1/02/2006 per euro , valido sino a revoca (poi formalizzata con decorrenza 18/04/2008); - apertura di credito dal 18/04/2008 sino al 30/09/2008 per euro ,00, utilizzabile su flussi commerciali estero s.b.f. ; pagina 2 di 15

3 - apertura di credito dal 18/04/2008 fino a revoca per smobilizzo crediti, utilizzabile a fronte degli effetti presentati nel rapporto di portafoglio commerciale S.B.F., per euro ,00. - apertura di credito dal 15/10/2008 sino al 30/06/2009 per euro ,00; - apertura di credito dal 15/10/2008 al utilizzabile a fronte degli effetti presentati nel rapporto di portafoglio commerciale S.B.F., per euro ,00; - apertura di credito 11/11/2009 sino a revoca per euro ,00; - apertura di credito 11/11/2009 sino a revoca per euro ,00; - apertura di credito 11/11/2009 sino a revoca (definita: affidamento salvo buon fine maturato con delta fido utilizzabile sugli effetti presentati nel portafoglio commerciale) per euro ,00. In data 13/09/2011 Beta comunicava la revoca dello scoperto di c/c,.. del fido sbf e del fido estero, con decorrenza immediata. Di qui la richiesta di immediato saldo e la richiesta di ingiunzione per ,81 a questo titolo. Il rapporto di conto corrente. Alfa lamenta che nel corso di svolgimento del citato rapporto di conto corrente la banca ha applicato interessi (intesi come remunerazione richiesta a qualsiasi titolo dalla banca, comprese le commissioni, la valuta, l anatocismo, le spese, ecc.) in misura superiore al tasso soglia via via vigente di cui alla legge n 108/96. Occorre dunque procedere giudizialmente a determinare il tasso effettivo globale (TEG) applicato al conto corrente nei vari periodi di sua evoluzione, al fine di stabilire se realmente siano state applicate condizioni usurarie. Per fare ciò occorrono una premessa ed una specifica disamina. Premessa: come si determina in giudizio il tasso effettivo globale. La legge n 108/96 dispone: Per la determinazione del tasso di interesse usurario si tiene conto delle commissioni, delle remunerazioni a qualsiasi titolo e delle spese, escluse quelle per imposte e tasse, collegate alla erogazione del credito. (art. 1, comma 1). pagina 3 di 15

4 Il Ministro del Tesoro, sentiti la Banca d Italia e l Ufficio Italiano dei Cambi, rileva trimestralmente il tasso effettivo globale medio, comprensivo di commissioni, di remunerazione a qualsiasi titolo e spese, escluse quelle per imposte e tasse, riferito ad anno, degli interessi praticati dalle banche e dagli intermediari finanziari iscritti negli elenchi tenuti dall Ufficio Italiano dei Cambi e dalla Banca d Italia ai sensi degli articoli 106 e 107 del decreto legislativo 1 settembre 1993, n. 385, nel corso del trimestre precedente per operazioni della stessa natura. (art. 2, comma 1). La classificazione delle operazioni per categorie omogenee, tenuto conto della natura, dell oggetto, dell importo, della durata, dei rischi e delle garanzie è effettuata annualmente con decreto del Ministro del Tesoro, sentiti la Banca d Italia e l Ufficio Italiano dei Cambi. (art. 2, comma 2). Il limite, ( ) oltre il quale gli interessi sono sempre usurari, è stabilito nel tasso medio risultante dall ultima rilevazione pubblicata ( ), relativamente alla categoria di operazioni in cui il credito è compreso, aumentato di metà. (art. 2, comma 4; a partire dal 2011 in poi la norma suona: Il limite, ( ) oltre il quale gli interessi sono sempre usurari, è stabilito nel tasso medio risultante dall ultima rilevazione pubblicata ( ), relativamente alla categoria di operazioni in cui il credito è compreso, aumentato di un quarto, cui si aggiunge un margine di ulteriori quattro punti percentuali. La differenza tra il limite e il tasso medio non può essere superiore a otto punti percentuali ). Se sono convenuti interessi usurari, la clausola è nulla e non sono dovuti interessi. (art. 4, comma 1). La legge richiede che la determinazione del tasso effettivo globale medio (TEGM), e dunque del tassosoglia d usura, avvenga raggruppando le varie operazioni bancarie in base a criteri di omogeneità; per ciascuna categoria omogenea va individuato un TEGM, quale valore ordinario e fisiologico del costo globale di ciascuna categoria di operazioni omogenee. All interno di ciascuna categoria l incremento consentito alla prassi degli operatori (per evitare l usura) è pari al 50% del tasso rilevato (per il periodo precedente il maggio 2011; per il periodo successivo è consentito un incremento del 25% del tasso rilevato più 4 punti con un massimo di 8 punti); oltre tali limiti si commette usura. Il Ministro dell Economia e delle Finanze (MEF) determina ogni anno le categorie entro le quali classificare le operazioni omogenee e, con cadenza trimestrale, fissa, sulla base dei dati rilevati dalla Banca d Italia, il TEGM per ognuna di esse. E noto che la Banca d Italia ha emanato nel tempo diverse istruzioni, dirette agli istituti di credito, per disciplinare la rilevazione dei dati. pagina 4 di 15

5 Con esse l Istituto ha, dapprima e costantemente, ritenuto di escludere talune voci dalla rilevazione: interessi di mora, spese per servizi forniti da terzi, spese legali ed assimilate, spese per le assicurazioni e garanzie, commissioni di massimo scoperto (CMS - in quest ultimo caso rilevandone comunque il valore percentuale e dandone separata evidenza), ecc. Vedi infatti quanto riportato testualmente nelle istruzioni (versione ante 2009): C4. Trattamento degli oneri e delle spese ( ) Sono esclusi: a) le imposte e tasse; b) le spese e gli oneri di cui ai successivi punti per la parte in cui non eccedano il costo effettivamente sostenuto dall intermediario: il recupero di spese, anche se sostenute per servizi forniti da terzi (ad es. perizie, certificati camerali, spese postali; nel caso di sconto di portafoglio, le commissioni di incasso di pertinenza del corrispondente che cura la riscossione); le spese legali e assimilate (ad es. visure catastali, iscrizione nei pubblici registri, spese notarili, spese relative al trasferimento della proprietà del bene oggetto di leasing, spese di notifica, spese legate all entrata del rapporto in contezioso); gli oneri applicati al cliente in relazione a rapporti connessi a quello di finanziamento (ad es. nel caso di apertura di conti correnti, gli addebiti per tenuta conto e quelli connessi con i servizi di incasso e pagamento); c) le spese connesse con i servizi accessori (ad es. spese di custodia pegno; per il factoring e il leasing, compensi per prestazione di servizi di natura non finanziaria); d) gli interessi di mora e gli oneri assimilabili contrattualmente previsti per il caso di inadempimento di un obbligo. Nel caso di fidi promiscui gli oneri, qualora non siano specificamente attribuibili ad una categoria di operazioni, vanno imputati per intero a ciascuna di esse. Tali oneri sono invece imputati pro-quota qualora per talune categorie di operazioni siano previste limitazioni per singola modalità di utilizzo; la ripartizione pro-quota andrà riferita anche al fido accordato. Le spese addebitate con cadenza annuale vanno ripartite sui quattro trimestri di competenza. Le penali a carico del cliente previste in caso di estinzione anticipata del rapporto, in quanto meramente eventuali, non sono da aggiungere alle spese di chiusura della pratica. La decisione di escludere dalla rilevazione voci di costo che in realtà per legge vanno ricomprese nei conteggi è sicuramente criticabile. Inoltre Bankitalia ha di sua iniziativa stabilito una propria metodologia di calcolo del TEG: C3. Metodologie di calcolo del TEG La metodologia di calcolo del TEG varia a seconda delle diverse categorie di operazioni individuate. In particolare devono essere adottate alternativamente le metodologie di seguito indicate: a) Cat. 1, Cat. 2, Cat. 4b e Cat. 5 del punto B1 (aperture di credito in c/c, finanziamenti per anticipi su crediti e documenti e sconto di portafoglio commerciale, credito revolving e factoring) La formula per il calcolo del TEG è la seguente: INTERESSI X TEG = NUMERI DEBITORI ONERI X ACCORDATO dove: - gli interessi sono dati dalle competenze di pertinenza del trimestre di riferimento, ivi incluse quelle derivanti da maggiorazioni di tasso applicate in occasione di sconfinamenti rispetto al finanziamento accordato, in funzione del tasso di interesse annuo applicato. Per le operazioni rientranti nelle Catt. 2 e 5, nelle quali gli interessi sono stati determinati con la formula dello sconto, per interessi si intende il totale delle competenze calcolate; pagina 5 di 15

6 - i numeri debitori sono dati dal prodotto tra i "capitali" ed i "giorni". Nel caso di operazioni rientranti nelle Catt. 2 e 5 i numeri debitori sono comprensivi dei giorni strettamente necessari per l incasso (6); qualora la determinazione degli interessi sia effettuata con la formula dello sconto, i numeri debitori andranno ricalcolati in funzione del valore attuale degli effetti, anziché di quello "facciale"; - gli oneri da considerare sono quelli indicati al successivo punto C4, effettivamente sostenuti nel trimestre; - per la definizione di accordato si rimanda a quanto già indicato al punto B4. ( ) B4. Classi di importo Le categorie omogenee di operazioni di finanziamento sono ripartite in classi di importo. Le classi di importo variano a seconda di ciascuna categoria e sono indicate nella scheda nell allegato 1. Ogni singolo finanziamento ("rapporto") deve essere attribuito alla relativa classe di importo sulla base dell ammontare del finanziamento accordato. Per finanziamento accordato si intende il limite massimo del credito concesso dall intermediario segnalante al cliente sulla base di una decisione assunta nel rispetto delle procedure interne direttamente utilizzabile dal cliente in quanto riveniente da un contratto perfezionato e pienamente efficace (cd. Accordato operativo). Esso deve trarre origine da una richiesta del cliente ovvero dall adesione del medesimo a una proposta dell intermediario. Il finanziamento accordato da prendere in considerazione è quello al termine del periodo di riferimento (ovvero l ultimo nel caso dei rapporti estinti). Se si verificano utilizzi di finanziamento senza che sia stato precedentemente determinato l ammontare del finanziamento accordato, l attribuzione alla classe di importo va effettuata prendendo in considerazione l utilizzo effettivo nel corso del trimestre di riferimento (ad es. per il factoring deve essere considerato il saldo contabile massimo; nel caso di sconto di effetti e di operazioni di factoring su crediti acquistati a titolo definitivo deve essere considerato l importo erogato). Con riferimento alle operazioni di leasing la classe di importo va individuata facendo riferimento all importo del finanziamento al lordo del cd. maxicanone e/o di eventuali anticipi. Nelle operazioni di credito revolving e nei finanziamenti a valere sull utilizzo di carte di credito, qualora un singolo rapporto preveda il rilascio di più carte di credito (ad esempio carte aziendali ), la classe d importo va individuata facendo riferimento all ammontare complessivo del fido accordato. Se si registrano utilizzi superiori al finanziamento accordato la classe di importo rimane determinata in base all ammontare del finanziamento accordato. In caso di "fidi promiscui", che prevedono cioè per il cliente la possibilità di utilizzare secondo diverse modalità un unica linea di finanziamento, la classe d importo cui ricondurre ciascuna modalità di utilizzo è data dal totale del finanziamento accordato. Nel caso siano previste alcune limitazioni per singola modalità di utilizzo, la classe di importo va individuata con riferimento a tale limite. Si tratta di una metodologia che, nella misura in cui prescinde da alcune voci di reale costo, non è sicuramente condivisibile né rispettosa della legge. Inoltre la stessa volontà di costruire un proprio e personale metodo di calcolo del TEG (non autorizzata dalla legge e sia pure nell intento di orientare gli operatori nella determinazione dei dati da rilevare) ha creato confusione, essendo parso agli stessi operatori che, per tale via, fosse stato stabilito un metodo ufficiale e normativo di determinazione del TEG, quasi regolamentare, da osservare meccanicamente nell attività pratica. Tale conclusione è invece del tutto errata, benché l errore sia comprensibile per l autorevolezza della fonte e per il contenuto singolare ed illegittimo dell art. 3 comma 2 dei vari DM sui TEGM, che dispone che la metodologia in questione debba essere applicata dagli operatori anche nel corso della loro attività. E poi intervenuto l art. 2 bis comma 2 della Legge 28/01/2009 n. 2 secondo cui: Art. 2-bis. (Ulteriori disposizioni concernenti contratti bancari) 1. ( ) 2. Gli interessi, le commissioni e le provvigioni derivanti dalle clausole, comunque denominate, che prevedono una remunerazione, a favore della banca, dipendente dall'effettiva durata dell'utilizzazione dei fondi da parte del cliente, dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto, sono comunque rilevanti ai fini dell'applicazione dell'articolo 1815 del codice civile, dell'articolo 644 del codice penale e degli articoli 2 e 3 della legge 7 marzo 1996, n Il Ministro dell'economia e delle finanze, sentita la Banca d'italia, emana disposizioni transitorie in relazione all'applicazione dell'articolo 2 della legge 7 marzo 1996, n. 108, per stabilire che il limite previsto dal terzo comma dell'articolo 644 del codice penale, oltre il quale gli interessi sono usurari, resta regolato dalla disciplina vigente alla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto fino a che la rilevazione del tasso effettivo globale medio non verra' effettuata tenendo conto delle nuove disposizioni. pagina 6 di 15

7 La Banca d Italia ha quindi modificato le proprie istruzioni per la rilevazione dei tassi correnti, pubblicando le istruzioni definitive, datate agosto 2009, tuttora in vigore a partire dalle rilevazioni richieste nel 3 trimestre 2009 per stabilire il TEGM del trimestre successivo (dal 1 gennaio 2010). La nuova metodologia di calcolo è così strutturata: C3. calcolo del TEG La metodologia di calcolo del TEG varia a seconda delle diverse categorie di operazioni individuate. In particolare devono essere adottate le metodologie di seguito indicate: Cat. 1, Cat. 2, Cat. 5 e Cat. 9 (aperture di credito in c/c, finanziamenti per anticipi su crediti e documenti, sconto di portafoglio commerciale, factoring e credito revolving). La formula per il calcolo del TEG è la seguente: TEG = INTERESSI ONERI su base annua NUMERI DEBITORI ACCORDATO dove: - gli interessi sono dati dalle competenze di pertinenza del trimestre di riferimento, ivi incluse quelle derivanti da maggiorazioni di tasso applicate in occasione di sconfinamenti rispetto al fido accordato. Per le operazioni rientranti nelle Cat. 2 e 5, nelle quali gli interessi sono stati determinati con la formula dello sconto, per interessi si intendono il totale delle competenze calcolate; - i numeri debitori sono dati dal prodotto tra i capitali ed i giorni ; nel caso dei conti correnti si fa riferimento ai numeri risultanti dall estratto conto trimestrale cd. scalare. Nel caso di operazioni rientranti nelle Cat. 2 e 5 i numeri debitori sono comprensivi esclusivamente dei giorni strettamente necessari per l incasso; qualora la determinazione degli interessi sia effettuata con la formula dello sconto, i numeri debitori andranno ricalcolati in funzione del valore attuale degli effetti, anziché di quello facciale ; - gli oneri su base annua sono calcolati includendo tutte le spese sostenute nei dodici mesi precedenti la fine del trimestre di rilevazione, a meno che queste siano connesse con eventi di tipo occasionale, destinati a non ripetersi. Nel caso di nuovi rapporti o di variazione delle condizioni nel corso del trimestre di rilevazione (ad es. variazione dell accordato, erogazione di un finanziamento su un conto di deposito preesistente, ecc.) gli oneri annuali dovranno essere stimati sulla base delle condizioni contrattuali applicate; - per la definizione di accordato si rimanda al precedente punto B4 La variazione di maggior rilievo, avvenuta nelle nuove Istruzioni, si individua nel punto C4, che definisce gli oneri e le spese da rilevare per stabilire il TEG. C4. Trattamento degli oneri e delle spese nel calcolo del TEG Il calcolo del tasso deve tener conto delle commissioni, remunerazioni a qualsiasi titolo e delle spese, escluse quelle per imposte e tasse, collegate all erogazione del credito e sostenute dal cliente, di cui il soggetto finanziatore è a conoscenza, anche tenuto conto della normativa in materia di trasparenza. In particolare, sono inclusi: 1) le spese di istruttoria e di revisione del finanziamento (per il factoring le spese di istruttoria cedente ); 2) le spese di chiusura della pratica (per il leasing le spese forfettarie di fine locazione contrattuale ), le spese di chiusura o di liquidazione degli interessi, se connesse con l operazione di finanziamento, addebitate con cadenza periodica; 3) le spese di riscossione dei rimborsi e di incasso delle rate e degli effetti anche se sostenute per il tramite di un corrispondente che cura la riscossione, le spese per il servizio di trattenuta dello stipendio o della pensione; 4) il costo dell attività di mediazione svolta da un terzo e sostenuto dal cliente, in via diretta o tramite l'intermediario; nell'ambito del rapporto con il mediatore, gli intermediari provvedono ad acquisire le necessarie informazioni riguardo ai compensi corrisposti dal cliente; 5) le spese per assicurazioni o garanzie intese ad assicurare il rimborso totale o parziale del credito ovvero a tutelare altrimenti i diritti del creditore (ad es. polizze per furto e incendio sui beni concessi in leasing o in ipoteca), se la conclusione del contratto avente ad oggetto il servizio assicurativo è contestuale alla concessione del finanziamento ovvero obbligatoria per ottenere il credito o per ottenerlo alle condizioni contrattuali offerte, indipendentemente dal fatto che la polizza venga stipulata per il tramite del finanziatore o direttamente dal cliente; 6) le spese per servizi accessori, anche se forniti da soggetti terzi, connessi con il contratto di credito (ad es. spese custodia pegno, perizie, spese postali); 7) gli oneri per la messa a disposizione dei fondi, le penali e gli oneri applicati nel caso di passaggio a debito di conti non affidati o negli sconfinamenti sui conti correnti affidati rispetto al fido accordato e la commissione di massimo scoperto laddove applicabile secondo le disposizioni di legge vigenti; 8) ogni altra spesa ed onere contrattualmente previsti, connessi con l operazione di finanziamento. Anche se le modifiche apportate alle istruzioni rendono la rilevazione maggiormente rispettosa dello spirito e del dettato della legge n 108/1996, persiste in esse il vizio di individuare una pagina 7 di 15

8 metodologia di calcolo del TEG non espressamente limitata alla funzione di raccolta dei dati utili alla determinazione ministeriale, ma idonea ad imporsi anche come regola normativa agli operatori. Tanto premesso, occorre ribadire che la segnalazione delle condizioni praticate alla clientela, che ogni banca trasmette trimestralmente alla Banca d Italia sulla base delle istruzioni da questa impartite, e da cui deriva la fissazione del TEGM in sede di decreto ministeriale, è operazione completamente diversa da quella che si deve porre in essere per verificare il rispetto in concreto della soglia anti-usura, con riguardo alle condizioni che ciascuna banca concretamente pratica nei propri rapporti con la clientela. La prima attività deve cogliere i valori fisiologici che si presentano via via sul mercato. Le istruzioni della Banca d'italia sono appunto rivolte alle banche e agli operatori finanziari per rilevare i dati sulla cui base il MEF emana trimestralmente il decreto nel quale indica il TEGM e il conseguente tasso-soglia ai fini dell usura. Anche se la Banca d Italia ha ritenuto di stabilire una propria metodologia di calcolo del TEG (attività che non le è stata affidata dalla legge), ciò ha fatto esclusivamente per fornire agli operatori dei criteri uniformi per rilevare i dati oggetto di segnalazione. La seconda attività, invece, da condursi caso per caso e molto spesso in sede giudiziale, non può che rifarsi esclusivamente a quanto stabilito dall art. 644 c.p. ( Per la determinazione del tasso di interesse usurario si tiene conto delle commissioni, delle remunerazioni a qualsiasi titolo e delle spese, escluse quelle per imposte e tasse, collegate alla erogazione del credito ). Le citate istruzioni della Banca d'italia, in questo ambito, non hanno alcuna efficacia normativa né tantomeno precettiva nei confronti del giudice, quando si accinge ad accertare il TEG applicato dalla singola banca convenuta in giudizio rispetto alla singola operazione censurata; né la legge né alcuna altra fonte di diritto abilitano la Banca d Italia a derogare o integrare quanto previsto dalla legge n 108/1996 per stabilire le modalità di calcolo del TEG. Parallelamente, le istruzioni non devono essere osservate dagli operatori finanziari allorquando essi stabiliscono nella pratica quotidiana il tasso, i costi ed ogni altra condizione economica (il TEG, insomma) da applicare ad un determinato rapporto per evitare di incorrere in usura, ma solo quando essi raccolgono i dati trimestrali da fornire alla Banca d Italia. Ciò detto, l'accertamento della usurarietà o meno di un TEG, applicato ad una singola operazione e ad un singolo rapporto, discende esclusivamente dalla comparazione fra lo stesso computato nell esclusivo rispetto della legge - e il tasso soglia ufficialmente determinato. Beta non contesta in generale tale ricostruzione, ma sostiene che essa non sarebbe corretta perché in cotal guisa si rapporterebbe il TEG specifico, determinato in giudizio alla stregua della legge (ed ignorando scientemente le istruzioni della Banca d Italia), ad un TEGM per il calcolo del quale molti costi (sommati in realtà nel caso concreto per determinare il TEG specifico) non erano stati considerati in sede di rilevazione pagina 8 di 15

9 ed in generale si è seguita una metodologia differente; ciò porterebbe a paragonare due valori assolutamente disomogenei. Il ragionamento è corretto dal punto di vista matematico, ma è irrilevante sul piano del diritto oggettivo. La verifica di usurarietà o meno di un TEG, da effettuarsi mediante il procedimento di comparazione con il tasso-soglia di cui al D.M relativo al periodo interessato, è infatti strettamente ancorata ad un parametro di natura oggettiva (non matematica), costituito appunto dal dato fissato dal D.M.; la norma integratrice della fattispecie penale di cui all'art. 644 c.p., con riflessi anche civilistici, è costituita dall'art. 2 della legge n 108/1996, e quest ultima fa esclusivo riferimento al dato contenuto nel provvedimento amministrativo pertinente. L effetto legale d usura si determina se il TEG (computato come per legge, e non come vuole la Banca d Italia) supera il tasso soglia per come rilevato e cristallizzato con apposito provvedimento amministrativo. Se poi la Banca d'italia ha dato istruzioni non coerenti (in realtà nemmeno oggi in pieno) con la previsione di cui all'art. 644 c.p. (a tutto svantaggio per gli operatori finanziari, perché esse comportano alla fin fine la rilevazione di un TEGM inferiore rispetto a quello che sarebbe stato rilevato se ogni costo fosse stato correttamente ricompreso, e dunque un tasso-soglia, ai fini dell'usura, inferiore a quello corretto), ciò poco rileva, specie considerando che tale scorrettezza non si riverbera a svantaggio dei clienti, la cui tutela è anche il bene giuridico protetto dalla legge. Del resto il procedimento per pervenire alla fissazione del TEGM non prevedrebbe la supina assunzione ministeriale dei dati raccolti dalla Banca d'italia (che ha sul punto funzione semplicemente consultiva), e richiederebbe anche un correttivo, riferito al tasso ufficiale di sconto, per pervenire alla sua indicazione definitiva. Ciò avvalora l irrilevanza giuridica del contegno tenuto dalla Banca d Italia nella complessiva vicenda sopra ricostruita. In definitiva, per accertare se vi è stato superamento del tasso-soglia non si deve ricostruire il TEG concreto secondo le istruzioni della Banca d Italia, ma in base alla legge, per poi raffrontarlo col TEGM fissato ufficialmente; è dal punto di vista giuridico del tutto irrilevante sia l illegittimità del procedimento di raccolta dei dati sia la disomogeneità matematica dei valori in gioco. Né si può affermare che l aver seguito le istruzioni impartite giustifica a posteriori il contegno tenuto. Infatti ogni operatore bancario conosce bene sia la disposizione di legge, secondo cui il TEG si costruisce sommando tutte le remunerazioni di ogni tipo, sia l entità del TEGM fissato nel periodo di riferimento, sia il fatto che il superamento del tasso-soglia è comunque vietato; le istruzioni della Banca d'italia non possono abrogare né derogare all'art. 644 c.p. pagina 9 di 15

10 La stessa Suprema Corte nel settore penale (Cass. pen. n 46669/2011) ha affermato che le istruzioni della Banca d Italia per il rilevamento periodico dei tassi non costituiscono norme alle quali le banche e gli operatori finanziari debbono attenersi nella loro pratica quotidiana; esse, se illegittime o errate, debbono senz'altro essere disattese né consentono di ritenere penalmente scusabile l errore posto in essere osservandole. Si richiama infine a conforto della tesi sopra esposta abbondante giurisprudenza di merito conforme (App. CA ; App. MI ; App. TO ; App. MI ; App. MI ; Trib. Roma ; Trib. Busto Arsizio ; Trib. CZ pronunce tutte rinvenibili sul sito Le singole voci da ricomprendere per determinare il TEG. Secondo l opponente, per determinare il tasso effettivo globale si deve tenere conto di queste componenti: 1. il tasso di interesse applicato; 2. la commissione di massimo scoperto; 3. la commissione di disponibilità; 4. le spese di ogni tipo; 5. il costo della capitalizzazione trimestrale degli interessi; 6. il costo derivante dalla eventuale differenza fra la data di disponibilità del denaro erogato con l operazione e quella di inizio del conteggio degli interessi; 7. le penali per saldi a debito; 8. gli accantonamenti; 9. gli interessi passivi capitalizzati da altri rapporti. Si può prescindere nella fattispecie dal considerare le ultime tre voci sopra elencate in quanto anche nella stessa ricostruzione di parte esse non vengono mai in reale considerazione. È scontato invece che vada ricompreso nel TEG il tasso di interesse applicato, e discende da quanto sopra stabilito che debbano essere comprese anche tutte le spese, le commissioni di massimo scoperto e le varie altre commissioni collegate alla disponibilità di credito. Lo stesso deve dirsi per la data della valuta, che incide nella determinazione del tempo in cui iniziano a maturare e cessano di determinarsi gli interessi a carico del cliente cui siano state prestate pagina 10 di 15

11 delle somme; ciò specie se non vi è immediata coincidenza fra data di disponibilità concreta delle somme ottenute dal cliente e data da cui iniziano a decorrere interessi passivi. Non si può invece concordare con la richiesta attorea di considerare anche l anatocismo quale componente che incide nella determinazione del TEG praticato, perché la capitalizzazione periodica degli interessi non è una forma di remunerazione contrattuale ma un istituto del diritto civile, che, se legittimamente applicato, fa sì che il debito da interesse muti regime giuridico divenendo esso stesso capitale e non sua remunerazione; (cfr. Trib. TO , inedita ma citata nel quaderno n 42 della Scuola di Alta Formazione dell ODCEC di Milano, reperibile via web). La verifica concreta La CTU disposta ha analizzato l evoluzione del conto corrente di corrispondenza numero /1, aperto il 28 dicembre 2005; si tratta di un conto unico ovvero di un unico c/c su cui sono stati regolati diversi affidamenti, appartenenti ciascuno a diverse categorie di credito bancario, per ciascuna delle quali è prevista la rilevazione di uno specifico tasso medio e, di riflesso, di un corrispondente tasso soglia. Il CTU ha quindi distinto gli interessi ed i numeri debitori ricollegabili a ciascuna specifica linea di fido regolata nell unico conto. L operazione è contestata dal CTP attoreo, ma la sua affermazione secondo la quale il conto ha la peculiarità di non differenziare l utilizzo di credito derivante dal S.B.F. rispetto a quello per cassa, ma di attingere a quest ultimo solo all esaurirsi della disponibilità formatasi con la presentazione del portafoglio di effetti, è meramente allegata e non supportata da alcun elemento concreto. Peraltro lo stesso CTP attoreo riconosce che il tasso di interesse addebitato per l utilizzo del fido per cassa è maggiore rispetto a quello applicato per il credito autoliquidante, il che conferma la correttezza dell operato del CTU che ha mantenuto distinte le singole operazioni a seconda di quale tipo di apertura di credito fosse coinvolta di volta in volta. La CTU però non soddisfa laddove calcola il TEG effettivo applicando anche in questa sede la metodologia presente nelle istruzioni della Banca d Italia del 2009, ovvero: (TEG = INTERESSI NUMERI DEBITORI + ONERI su base annua 100 ), anziché la stretta disposizione di legge. Ciò ha comportato da un lato l impiego ACCORDATO del concetto di numeri debitori (che indicano il saldo del dovuto, già compresi gli oneri addebitati), anziché quello di puro capitale effettivamente utilizzato; dall altro l evidente annacquamento del peso pagina 11 di 15

12 degli oneri diversi dagli interessi (posti in relazione con l intero credito accordato annualmente, anziché col capitale erogato). Al contrario, la legge impone di raffrontare l intero aggregato di interessi, commissioni e spese col puro credito concesso nel trimestre. L'operazione che, infatti, occorre compiere per la determinazione del TEG consiste nell'identificare le poste a debito, per distinguere quelle che rappresentano il capitale prestato dalla banca (e da restituire) dalle remunerazioni di esso; queste ultime si identificano negli interessi, nelle commissioni, nelle valute, nelle spese che lo hanno fatto lievitare, in ragione trimestrale. Negli estratti conto la sequenza degli addebiti e degli accrediti forma un saldo giornaliero. Tra i primi sono annotati non solo le somme erogate dalla banca a titolo di utilizzo dell'apertura di credito che il cliente preleva a mezzo di disposizioni (sotto forma di prelievi, emissione assegni, bonifici, ordini di pagamento, di trasferimento), ma altresì tutte le commissioni e le remunerazioni richieste. Si devono dunque sottrarre, dal valore del saldo giornaliero, tutti gli aggravi e le spese; solo così si ottiene la determinazione del capitale di esclusiva proprietà della banca effettivamente goduto dal correntista e la quantificazione dei costi occulti e palesi. Nonostante l impiego di un metodo non accoglibile, la CTU evidenzia comunque che il TEG applicato sull affidamento ordinario per cassa, regolato in conto corrente, è stato quasi sistematicamente superiore al tasso soglia (all. 5 alla relazione). Non così invece l affidamento su anticipi. Occorrerà dunque integrare le operazioni di CTU contabile per: - individuare il TEG applicato al rapporto di conto corrente secondo i criteri di cui sopra (raffronto fra puro capitale utilizzato nel trimestre e oneri complessivi maturati per l utilizzo), pur mantenendo la distinzione fra fido per cassa ed autoliquidante; - calcolare l entità di oneri complessivi usurari via via maturati, per lo scomputo dal credito totale richiesto. L addebito per commissioni (CMS e CMDS). Alfa lamenta l addebito di commissioni di massimo scoperto secondo modalità di calcolo non esplicitate nel contratto - per il periodo anteriore al decreto-legge n 7/ e l addebito di pagina 12 di 15

13 commissioni per disponibilità di somme per il periodo successivo - in difetto di specifica pattuizione. La CTU sul punto chiarisce che: - non vi è nella documentazione prodotta da Beta nessuna pattuizione che consenta di determinare modi e tempi di calcolo della C.M.S., al di là della fissazione della mera percentuale; ciò rende pura teoria discutere della nullità in sé per assenza di causa della previsione di un simile onere economico per il periodo anteriore al 2007 (come parte della giurisprudenza di merito sostiene), visto che non è provato dalla banca (che ne aveva l onere) in maniera precisa l esistenza di un patto che stabilisse in maniera completa ed autoapplicativa la clausola (senza necessità di ricorso agli usi, inammissibile in campo bancario), da valutare poi alla stregua delle censure di nullità; - né vi è prova ammissibile di una modifica contrattuale che prevedesse, a decorrere dal 2 trimestre del 2009, il diverso istituto della commissione di messa a disposizione delle somme (CMDS); la relativa documentazione è stata prodotta dal CTP della banca solo durante le operazioni peritali, ma dopo il decorso del termine perentorio per le allegazioni probatorie. Giustamente quindi il CTU ha escluso, dal credito vantato, l importo di tali voci, indicato in 6.667,72 maturati sull apertura di credito ordinaria, 2.583,33 maturati sull apertura di credito su anticipi ed 9.333,33 maturati sull apertura di credito su flussi commerciali esteri. Tali crediti azionati vanno quindi sicuramente e fin d ora ritenuti insussistenti anche a prescindere dal supplemento di CTU. Apertura di credito per finanziamento flussi esteri e mutuo chirografario. Per concludere, va condiviso quanto riferito dal CTU circa la sussistenza effettiva del credito di per mancato rimborso di quanto erogato a Alfa a titolo di finanziamento a breve termine su flussi commerciali esteri, perché si tratta di credito regolarmente erogato con accredito sul conto corrente unico sopra in questione, con tassi rispettosi delle condizioni stabilite, nonché interamente fruito e mai restituito. Sul punto nessuna critica viene peraltro mossa dal CTP attoreo. Idem per il credito da restituzione del mutuo chirografario a tasso variabile, non completamente restituito e gli interessi sulle cui rate scadute e non pagate prima della risoluzione sono stati regolarmente calcolati dalla banca nel pieno rispetto del contratto. Il CTP attoreo si limita a segnalare che, sommando tutti gli oneri pattuiti in contratto (compresi i tassi di mora), si avrebbe superamento dei pagina 13 di 15

14 tassi soglia per tale attività; la questione però è nuova, perché non sollevata dalle parti nel termine fissato per la determinazione del thema decidendum e pertanto va considerata tardiva e preclusa. Conclusioni Ne deriva che allo stato è possibile affermare: - che il credito azionato con DI non sussiste nell intero suo ammontare originario, ciò che comporta la revoca del provvedimento monitorio, con travolgimento di ogni capo che regola le spese di tale fase (che restano definitivamente a carico dell istante); - che, tuttavia ed al contempo, il credito vantato per gli ultimi due distinti titoli contrattuali sopra esaminati (restituzione apertura di credito per ; restituzione residuo mutuo chirografario per ,42) sussiste in pieno. In accoglimento della domanda subordinata della Beta, è dunque possibile fin d ora condannare l attrice al pagamento dei crediti effettivamente sussistenti, oltre interessi moratori nella rispettiva misura contrattuale salvo il limite anti usura dal al saldo. Per stabilire quanto effettivamente è dovuto rispetto al di più richiesto occorre invece procedere a supplemento di CTU. Le spese saranno regolate al definitivo. Con separata ordinanza si danno disposizioni per la remissione in istruttoria. pagina 14 di 15

15 P.Q.M. Il Tribunale, non definitivamente pronunciando, ogni diversa istanza ed eccezione disattesa o assorbita, così dispone: 1) revoca il DI n 2371/11 emesso da questo tribunale, con travolgimento di ogni suo capo condannatorio (comprese le spese); 2) condanna parte opponente a pagare a controparte la somma di ,42 oltre interessi al tasso del 13% (ma entro i limiti della normativa vigente) su , ed al tasso del 6,30% (ma entro i limiti della normativa vigente) sul resto, dal 5 ottobre 2011 al saldo; 3) rimette la causa in istruttoria con separata ordinanza; 4) spese al definitivo. Udine, 13/06/2014 Il Giudice dott. Lorenzo Massarelli pagina 15 di 15