PROFILI INNOVATIVI DELL AZIONE REVOCATORIA FALLIMENTARE

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1 PROFILI INNOVATIVI DELL AZIONE REVOCATORIA FALLIMENTARE (Prof. Sido Bonfatti) 1. I profili problematici delle innovazioni apportate dalla riforma alla disciplina dell azione revocatoria fallimentare. Relativamente agli effetti del fallimento sugli atti pregiudizievoli ai creditori, è noto che il dibattito originato dalla considerazione delle applicazioni pratiche che la giurisprudenza aveva ritenuto di dovere fare delle azioni revocatorie fallimentari, e la conseguente discussione sull opportunità o meno di procedere ad interventi calmieratori (e sulla base di quali presupposti ed in quale direzione), hanno costituito il principale oggetto di contrasto tra i componenti delle varie Commissione costituite, nel corso del tempo, per la riforma della legge fallimentare. E altrettanto noto, poi, che contestualmente al dibattito sui profili generali della disciplina dell istituto (e segnatamente sulla funzione che dovesse essere riconosciuta ad esso, o comunque attribuitagli in sede di riforma), si erano sviluppate innumerevoli discussioni su profili specifici di questa o quella azione revocatoria fallimentare, che ne avevano fatto un argomento dal perimetro smisurato. L approccio del legislatore alla modifica della disciplina dell istituto è stato (giustamente) giudicato complessivamente inadeguato: sostanzialmente rinunciatario per ciò che concerne una presa di posizione inequivoca sulla funzione della revocatoria; eccessivamente sommario nella scelta dei metodi con i quali ridurne l impatto pratico sui rapporti intrattenuti dal fallito con le sue controparti abituali (clienti; fornitori; dipendenti; istituti di credito); grossolano nella traduzione in disposizioni normative di talune iniziative innovative volte ad evitare che la prospettiva dell azione revocatoria costituisse un indesiderabile deterrente alla adozione di iniziative funzionali a superare od a comporre le situazioni di crisi dell impresa, altrimenti destinate a sfociare nel fallimento.

2 In fatto, la riforma della disciplina dell azione revocatoria fallimentare è costituita essenzialmente in: a) la omissione di una qualsiasi presa di posizione sui profili generali dell istituto, e principalmente sulla funzione da riconoscergli; b) la conferma pari pari della disciplina degli atti a titolo gratuito, dei pagamenti cc.dd. anticipati, e dell esperimento dell azione revocatoria ordinaria nel fallimento; c) il ridimensionamento dell impatto dell azione revocatoria (degli atti a titolo oneroso) sui rapporti intrattenuti dal fallito con i suoi creditori, attraverso il dimezzamento dei cc.dd. periodi sospetti, idonei a determinare la revocabilità in astratto di questo o quell atto in considerazione della sua prossimità temporale alla sentenza di fallimento; d) l introduzione di nuove fattispecie di esenzione dall azione revocatoria, per lo più rivolte ad incentivare (o non ostacolare) il ricorso a procedure di composizione negoziale delle crisi d impresa art. 67, co. 3, lett. d), e), g) -; e negli altri casi rivolto a fare prevalere, rispetto all interesse generale dei creditori alla c.d. ricostruzione del patrimonio del fallito, o altri interessi generali considerati prevalenti (quale la continuazione dell esercizio dell impresa fin quando si esprima attraverso il compimento di atti usuali : art. 67, co. 3, lett. a), oppure l ordinato funzionamento dei sistemi di pagamento: art. 70, co. 1); o interessi individuali giudicati meritevoli di speciale tutela per ragioni di carattere sociale (quali gli interessi degli acquirenti di immobili abitativi destinati ad essere utilizzati personalmente o dai propri parenti, o gli interessi dei lavoratori : art. 67, co. 3, lett. c) e lett. f); e) la blindatura del ridimensionamento degli effetti conseguenti all applicazione giurisprudenziale dell istituto alle rimesse su conto corrente bancario, attraverso la duplice previsione: (i) della loro tendenziale sottrazione a revocatoria, salvo i casi di riduzione dell esposizione debitoria della banca in maniera consistente e durevole (art. 67, co. 3, lett. b), l.f.); e (ii) della limitazione del risultato revocatorio complessivo, comunque, alla differenza tra l ammontare

3 massimo raggiunto dalle [sue] pretese della banca, e l ammontare residuo delle stesse, alla data in cui si è aperto il concorso (art. 70, co. 3, l.f.). La riforma della disciplina dell azione revocatoria fallimentare ha ovviamente originato molte discussioni, non solo sul merito, ma anche sulla tecnica utilizzata per esprimere questo o quel merito : e le disposizioni riservate alla disciplina revocatoria delle rimesse in conto corrente bancario non sono evidentemente sfuggite al dibattito, nè per ciò che concerne la opportunità politica dell intervento (innegabilmente) calmieratore, nè per quel che riguarda gli esiti strettamente interpretativi delle innovazioni rappresentate dai richiamati artt. 67, co. 3, lett. b), e 70, co. 3: primo tra i quali la effettiva correttezza o meno della affermazione della concomitante applicabilità di entrambe le norme al pagamento (o allo atto ) costituito dalla rimessa su conto corrente bancario. 2. L inserimento del conto corrente bancario tra i rapporti continuativi o reiterati. Anche a volere escludere che il correttivo potesse intervenire sulle scelte del legislatore riformatore assegnabili all area della opportunità politica, è certo che innumerevoli sarebbero state le esigenze di correzioni alla scadentissima tecnica legislativa utilizzata. La scelta, invece, è stata quella di un intervento minimale da taluno definito nulla più che un restyling -, nel quale si è ritenuto di cogliere se bene abbiamo inteso la volontà politica di non creare i presupposti per una possibile riesumazione di un argomento tanto delicato da condizionare da solo gli esiti della riforma della intera legge fallimentare. Riprova ne sia che anche l intervento del correttivo, nel suo piccolo, mostra l evidente traccia di un perdurante contrasto nell ambito di applicazione da attribuire (o da conservare) all azione revocatoria fallimentare in campo bancario. L intervento del decreto legislativo correttivo, a volere considerare lo Schema trasmesso dal Governo al Parlamento per l espressione del necessario parere, consisteva in ciò: nel precisare che tra i rapporti continuativi disciplinati dall art. 70, co. 3, l.f. nel senso di ridurre la somma

4 dovuta dal terzo che abbia beneficiato di atti estintivi delle proprie pretese alla sola (eventuale) differenza tra la massima esposizione raggiunta nel periodo sospetto e la esposizione finale effettivamente dovevano essere annoverati anche i rapporti di conto corrente bancario. La Relazione governativa a commento sottolineava addirittura che innanzitutto i conti correnti bancari meritavano di essere ricompresi nella nozione di rapporti continuativi. Dato per scontato (c è da augurarsi) che l espressione atti estintivi di rapporti di conto corrente bancario venisse intesa come è stata intesa subito la originaria espressione atti estintivi di rapporti continuativi o reiterati, e cioè rivolta ( non già alla estinzione dei rapporti, bensì) alla estinzione dei crediti originati da detti rapporti, avrebbe dovuto risultare definitivamente superata la discussione, subito accesasi a ridosso dell approvazione della Riforma, sull applicabilità o meno alle rimesse in conto corrente bancario anche dell art. 70, co. 3, l.f. Il problema tuttavia non può considerarsi definitivamente superato. La tormentata vicenda della revisione della disciplina revocatoria delle rimesse in conto corrente bancario registra un ultimo sussulto (per ora) con la misteriosa modificazione subita dalla correzione dell art. 70 l.fall. successivamente all espressione da parte delle Commissioni Giustizia di Camera e Senato dei prescritti Pareri. Non consta che il Parlamento avesse suggerito al Governo, a proposito del tema che stiamo considerando, alcunchè. Ciononostante, il dettato legislativo dell art. 4, co., 5, del decreto legislativo correttivo, modificativo dell art. 70 l.fall., non è risultato lo stesso che figurava nello Schema trasmesso al Parlamento e dal Parlamento approvato senza osservazioni -, ma è ulteriormente cambiato. Il nuovo art. 70, co. 3, l.fall., infatti, recita ora. Qualora la revoca abbia ad oggetto atti estintivi di posizioni passive derivanti da rapporti di conto corrente bancario o comunque rapporti continuativi o reiterati..., in tal modo sostituendo l originaria correzione - rappresentata dalla introduzione, dopo l espressione atti estintivi di, delle parole rapporti di conto corrente bancario -, con una nuova correzione, ora rappresentata dalla introduzione, posizioni passive derivanti da rapporti di conto corrente bancario. Nè la Relazione governativa aiuta a capire l arcano, perchè come

5 prima parafrasava l originaria correzione, ora semplicemente parafrasa la nuova versione della stessa. Naturalmente l intervento in extremis ha già creato sconcerto: inducendo per esempio ad osservare che l ipotesi presa in considerazione (quella delle posizioni passive derivanti da rapporti di conto corrente bancario ) riguardi situazioni di posizioni passive non derivanti da rapporti continuativi o reiterati; e ad aggiungere che le fattispecie ipotizzabili dovrebbero essere alquanto rare 1. In realtà non sembra che l adozione di una diversa espressione per apportare la correzione de qua all art. 70, co. 3, l.fall. abbia alterato la portata dell intervento correttivo, come era stata desunta dalla lettura del testo normativo inserito nello Schema trasmesso al Parlamento. Non pare vi possano essere dubbi sulla circostanza che la modificazione dell art. 70 l.fall. ha lo scopo di precisare, oltre ogni possibile dubbio, che tra i rapporti continuativi o reiterati devono essere ricompresi anche i rapporti di conto corrente bancario. L utilizzo di una nuova espressione deve essere spiegato con la oggettiva approssimazione di quella originaria, che riproducendo un difetto risalente al d.-l. n. 35/2005 alludeva ad atti estintivi di rapporti giuridici (i rapporti di conto corrente bancario ), anzichè fare riferimento ad atti estintivi di debiti originati da (rapporti giuridici, ed in particolare da) rapporti di conto corrente bancario. In considerazione di ciò si è opportunamente precisato che la disciplina in commento (limitazione dell importo revocabile al c.d. rientro rispetto al massimo scoperto registrato nell ambito del periodo sospetto ) si applica agli atti estintivi di debiti originati da rapporti di conto corrente bancario: debiti che sono stati indicati con il termine passività, probabilmente per eludere il problema se attribuire o negare rilevanza alla esigibilità del saldo debitore del conto in relazione alla esistenza od alla mancanza di una adeguata apertura di credito. Tuttavia, risolto in senso positivo il problema dell an ( si applichi l art. 70, co. 3, l.f. alla revocatoria delle rimesse su conto corrente bancario), rimane irrisolto, per primo, il problema del quomodo. E ancora suscettibile di essere variamente inteso il rapporto (ormai ineludibile) della disposizione di cui all art. 67, co. 3, lett. b) l.f. e quella di cui all art. 70, co. 3, l.f., essendone possibile una pluralità di versioni: la prima, ad esempio, 1 PANZANI, Il decreto correttivo della riforma delle procedure concorsuali, in n. 8

6 favorevole ad affermare che in prima battuta sia necessario accertare se e quali rimesse abbiano prodotto una riduzione consistente e durevole della esposizione bancaria, ed una volta (eventualmente) individuatele, sommarle l una all altra, salvo dovere ridurre il risultato della sommatoria se beninteso superiore entro il limite massimo (il tetto ) indicato dall art. 70, co. 3; la seconda, invece, favorevole ad affermare la equivalenza della portata delle due disposizioni viste come l esperimento di due tentativi affidati a mezzi diversi con l obiettivo (ed il risultato) di conseguire il medesimo scopo -, attraverso l affermazione che la esigenza della consistenza della riduzione dell esposizione bancaria rappresenta un modo improprio di affermare la necessità della presenza di un interesse ad agire nel caso concreto (pena, altrimenti, la necessaria conclusione della incostituzionalità della norma rispetto ai creditori diversi dalle imprese bancarie, indiscutibilmente esposti al rischio revocatorio anche per pagamenti non consistenti ); nonchè l affermazione che la durevolezza della riduzione dell esposizione consiste nel carattere duraturo dell estinzione (totale o parziale) del credito bancario; e così giungendo alla conclusione che la differenza tra massimo scoperto e credito residuo, alla quale l art. 70, co. 3, l.f. limita l obbligo restitutorio del convenuto in revocatoria per pagamenti ricevuti nell ambito di rapporti continuativi o reiterati (e oggi nell ambito di rapporti di conto corrente bancario ), coincide con la somma delle porzioni di rimesse bancarie accreditate sul conto corrente e non (interamente) riutilizzate (con corrispondenti prelevamenti od altri atti di disposizione), così da risultare, a posteriori, definitivamente acquisite a decurtazione del credito bancario. Il correttivo ha quindi mostrato di perseguire il risultato di chiarire definitivamente i limiti dell impatto quantitativo del fenomeno della revocatoria delle rimesse sui rapporti intercorrenti tra banca e impresa: risultato peraltro raggiunto solamente grosso modo, rivelandosi esso ancora influenzato, nei singoli casi di specie, dagli esiti di discussioni interpretative per nulla sopite e certamente non risolte nè dalla Riforma nè dal correttivo, quali: a) la nozione di esposizione debitoria alla quale rapportare gli effetti delle rimesse accreditate su conto corrente bancario;

7 b) la rilevanza o meno della esistenza e della entità di un rapporto contrattuale produttivo di credito disponibile e ripristinabile per il correntista (quale, tipicamente - ma soltanto, oppure a titolo di esempio? -, l apertura di credito in conto corrente), ai fini della attribuibilità alle rimesse della attitudine a costituire un atto revocabile; c) la rilevanza o meno del titolo produttivo dell accreditamento costituente la rimessa, con particolare riguardo alla sua inerenza al patrimonio (non del correntista, bensì) di un terzo (il c.d. pagamento del terzo ), od al patrimonio della stessa banca (la rimessa originata da giroconto da conto debitore ; la rimessa originata dalla erogazione di un separato finanziamento produttivo di un ulteriore e corrispondente credito della banca verso il correntista); d) la rilevanza o meno della destinazione della (provvista originata grazie all accreditamento della) rimessa fenomeno c.d. delle partite bilanciate -. Si deve inoltre rilevare, che l affermazione della inerenza dell atto solutorio rappresentato (quando ne risultino i presupposti) dalla rimessa sul conto corrente bancario al fenomeno degli atti estintivi (di crediti sorti nel contesto) di rapporti continuativi e reiterati, e quindi in definitiva (anche, se non solo) alla disciplina dell art. 70, co., 3, l.f., rende significativi anche per la revocatoria delle rimesse in conto corrente gli interrogativi ventilati dalla dottrina a proposito: (i) della individuazione dei presupposti di revocabilità degli atti de quibus (se occorra, alla stregua degli atti a titolo oneroso, o non occorra, per non essere stata prevista, la prova della scientia decoctionis del convenuto in revocatoria da parte del curatore fallimentare); e (ii) della individuazione del periodo sospetto rilevante ai fini della revocabilità dei medesimi atti (se l intero periodo anteriore al fallimento per il quale risulti dimostrata come che debba esserlo la scientia decoctionis del convenuto in revocatoria -; oppure se la sola porzione di detto periodo che rientri nel termine massimo previsto per la revocabilità degli atti a titolo oneroso sei mesi -, ovvero, laddove configurabili nel singolo caso di specie come tali, degli atti a titolo gratuito due anni -).

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