Trust e ristrutturazione dei debiti Avv. Antonio Azzarà. Milano, 9 aprile 2013

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1 Trust e ristrutturazione dei debiti Avv. Antonio Azzarà Milano, 9 aprile Paul Hastings LLP

2 Il Trust in Italia Convenzione de l Aja del 1 luglio 1985 (la «Convenzione») L Italia è stato il primo paese non-trust a ratificare la Convenzione (1989) Oggi il Trust è entrato nel tessuto normativo e giuridico italiano Due limitazioni: Il Trust non deve violare norme imperative di diritto interno e di ordine pubblico Il Trust deve perseguire interessi meritevoli di tutela non raggiungibili con gli istituti di diritto interno L interesse deve corrispondere ad una particolare utilità diversa da quella di altri istituti esistenti nell ordinamento (strumento residuale) 2

3 Caratteristiche del Trust (1/2) Trust: I rapporti giuridici istituiti da una persona, il costituente, con atto tra vivi o mortis causa, qualora dei beni siano stati posti sotto il controllo di un trustee nell interesse di un beneficiario o per un fine specifico (Convenzione, art. 2) Caratteristiche principali: I beni del Trust sono una massa distinta e non fanno parte del patrimonio del trustee I beni del Trust sono intestati a nome del trustee o di un altra persona per conto del trustee Il trustee ha il potere/dovere, con obbligo di rendiconto, di amministrare, gestire o disporre dei beni secondo i termini del Trust e le norme particolari imposte dalle leggi 3

4 Caratteristiche del Trust (2/2) Soggetti: settlor (disponente) trustee (fiduciario) beneficiaries (beneficiari) protector (guardiano) Diversi tipi di Trust, tra cui: Trust interno: Trust con settlor, beneficiaries e patrimonio italiani. Legge straniera Trust autodichiarato: Trust in cui il settlor e il trustee coincidono 4

5 Il Trust liquidatorio (1/2) Un soggetto conferisce in Trust tutto o parte del proprio patrimonio con lo scopo di soddisfare i creditori attraverso la liquidazione dei beni conferiti L eventuale residuo della liquidazione può essere destinato allo stesso beneficiario (o a terzi, es. soci o terzi finanziatori) Può essere un Trust di scopo (a favore di tutti i creditori del settlor) o un Trust con beneficiari individuati (alcuni creditori o categorie di creditori) I beneficiari non devono partecipare al perfezionamento dell atto ma possono rifiutarne gli effetti 5

6 Il Trust liquidatorio (2/2) Il Trust liquidatorio si presta all uso nelle procedure delle crisi d impresa ed è infatti stato utilizzato nella prassi La giurisprudenza ha espresso due orientamenti: Il Trust liquidatorio non può essere riconosciuto per mancanza di interesse meritevole di tutela Il Trust liquidatorio non è illegittimo in sé ma quando è elusivo delle norme pubblicistiche in tema di liquidazione e di procedure concorsuali E legittimo Quando la società in bonis persegue lo scopo di ottimizzare l interesse dei beneficiari mettendo al riparo i beni da iniziative individuali (Tribunale Milano ) Trust liquidatorio autodichiarato con gestione dei beni a favore dei creditori da parte dello stesso disponente (Tribunale Reggio Emilia ) 6

7 Trust liquidatorio e limiti previsti dalla giurisprudenza La giurisprudenza che ammette in principio la legittimità dei Trust liquidatori ne ha fissato anche i limiti: Non può essere un alternativa alla liquidazione Non può essere costituito da un impresa insolvente Non può essere un alternativa al fallimento e alla liquidazione fallimentare Non può perseguire interessi non meritevoli di tutela e concretamente diversi da quelli dichiarati (Sham Trust) 7

8 Trust liquidatorio pre-concorsuale Liquidazione di alcuni beni da parte di un impresa in crisi reversibile. Meritevole di tutela se: Durata della liquidazione in tempi ragionevoli Preferibile se il trustee è un terzo diverso dal disponente Nomina di un guardiano affidabile Programma di liquidazione e finalità chiaramente definiti nell atto di costituzione del Trust Clausole di salvaguardia Liquidazione dell intero patrimonio e alternativa alla liquidazione: la giurisprudenza si è espressa in maniera negativa (da ultimo Tribunale di Milano ) ritenendo nullo l atto di costituzione del Trust 8

9 Trust liquidatorio e fallimento (1/3) La Convenzione non ostacolerà l applicazione delle disposizioni di legge previste dalle regole di conflitto del foro, allorchè non si possa derogare a dette disposizioni mediante una manifestazione della volontà, in particolare nelle seguenti materie: [ ] e) la protezione dei creditori in casi di insolvenza (Convenzione, art. 15) Par condicio creditorum non più principio assoluto delle procedure concorsuali Sarebbe dunque ammissibile un Trust liquidatorio che non deroghi alle norme del diritto concorsuale 9

10 Trust liquidatorio e fallimento (2/3) Impresa originariamente insolvente con cessione parziale dei beni in Trust a favore dei creditori: può sopravvivere al successivo fallimento del disponente (Tribunale Milano ) A favore di tutti i creditori Preferibile Trustee terzo Guardiano espressione del ceto creditorio Impresa originariamente non insolvente con cessione di tutto il patrimonio in Trust: originariamente valido ed efficace ma il successivo fallimento opererebbe quale causa di scioglimento ex lege (Tribunale Milano e ) Nullità dell atto? Subentro del curatore (Tribunale Reggio Emilia )? Impresa originariamente insolvente: nullità dell atto (Tribunale Milano ) 10

11 Trust liquidatorio e fallimento (3/3) Clausole di salvaguardia Previsione espressa nell atto costitutivo del Trust secondo cui il Trust cessa, con conseguente consegna dei beni al curatore del fallimento, quando viene dichiarato il fallimento della società disponente Condizione risolutiva Trasformazione del Trust in un Trust «nudo» (Naked Trust) Rimedi del curatore: Avvalersi delle clausole di salvaguardia In base alla legge regolatrice del Trust, richiederne la cessazione anticipata Continuare il Trust, accordandosi con il Trustee (previa autorizzazione del comitato dei creditori ex art. 35 l.f.) 11

12 Trust e Piani Attestati di Risanamento Strumento compatibile e funzionale alla procedura ex art. 67 l.f. Protezione del patrimonio da azioni di terzi Protezione della nuova finanza Garanzia per i creditori sui beni destinati all attuazione del Piano di Risanamento Possibile contenuto del Trust: Trustee preferibilmente diverso dal disponente Guardiano terzo nominato dal ceto creditorio Tutti i creditori come beneficiari Durata limitata (Piano) Clausole di salvaguardia 12

13 Trust e Accordi di Ristrutturazione (1/2) Prima del D.Lgs. N. 169 del non era previsto l automatic stay e nella prassi ha cominciato a diffondersi l uso del Trust come strumento di segregazione per la protezione dei beni da azioni di terzi Trust come strumento meritevole che non ha equivalente nell ordinamento per proteggere i beni del debitore da azioni esecutive o cautelari (Tribunale Reggio Emilia ) Dopo la riforma che ha introdotto l automatic stay, possibili interessi meritevoli di tutela: Protezione dei beni dei creditori successivi al ricorso ex art. 182-bis l.f. Protezione per il periodo successivo all automatic stay Protezione dei beni del terzo Gestione dei beni affidata al trustee 13

14 Trust e Accordi di Ristrutturazione (2/2) Possibile struttura del Trust: Costituito prima del deposito del ricorso ex art. 182-bis l.f. Trust di scopo o Trust con beneficiari individuati Trustee terzo preferibilmente nominato dai creditori Condizione risolutiva in caso di mancata omologazione Nomina di un guardiano Durata limitata (piano) Previsto nel piano e nell attestazione dell esperto Eventuale avanzo di liquidazione a favore del disponente, terzo, soci Clausole di salvaguardia 14

15 Trust e Concordato Preventivo (1/4) Trust come strumento alternativo al Concordato Preventivo: ammissibile con limitazioni esposte supra Trust come strumento per anticipare gli effetti del Concordato Preventivo: Alternativo rispetto al Concordato con Riserva Ammissibile con limitazioni esposte supra Trust come modalità di esecuzione del Concordato Preventivo Liquidatorio Di gestione 15

16 Trust e Concordato Preventivo (2/4) Possibile Struttura: Trustee: Commissario Giudiziale o (preferibile) terzo nominato da organi giudiziali Guardiano: Commissario Giudiziale Comitato dei Creditori: poteri di indirizzo e controllo Assuntore: Trust a tutela dei beni offerti o acquisiti in Trust a favore dei creditori Garante o finanziatore: il Trust protegge i beni da azioni di terzi (creditori del garante o finanziatori) Clausole di salvaguardia: anche in caso di revoca o risoluzione del Concordato Preventivo 16

17 Trust e Concordato Preventivo (3/4) Strumento alternativo all affitto di azienda: Recente giurisprudenza e autorevole dottrina ritengono incompatibile il concordato in continuità con l affitto d azienda Il Trust potrebbe essere un alternativa all affitto d azienda? Il Trust dovrebbe essere di gestione e non di liquidazione Il disponente e il trustee possono coincidere (Trust autodichiarato) La ripartizione dei proventi deve rispettare il piano e la par condicio creditorum Il trustee dovrebbe essere soggetto agli stessi limiti dell art. 167 l.f. (amministrazione dei beni durate la procedura) 17

18 Trust come strumento alternativo al debt/equity swap Trust in esecuzione di un Piano Attestato, Accordo di Ristrutturazione o Concordato Preventivo Trustee nominato dai creditori (Piani Attestati e Accordi di Ristrutturazione) o organi giudiziali (Concordato Preventivo) Guardiano scelto dai creditori o organi giudiziali Gestione in continuità: proventi a favore dei creditori secondo il piano Gestione in liquidazione: proventi a favore dei creditori ed eventuale residuo al debitore costituente o ai terzi (es. soci, finanziatori) Clausole di salvaguardia 18

19 Strumenti alternativi al Trust e fiscalità Due istituti alternativi determinano la segregazione patrimoniale simile al Trust: I patrimoni destinati ad uno specifico affare (art bis c.c.) Limiti patrimoniali (10% del patrimonio netto) Liquidazione dei beni finalità incompatibile con il patrimonio destinato? Destinazione patrimoniale (art ter c.c.) Usato nella prassi per le ristrutturazioni d imprese Solo beni immobili e mobili registrati Incertezza circa gli scopi meritevoli di tutela Durata Beneficiari individuati nominativamente Profili fiscali L Amministrazione Finanziaria ritiene tassabile l atto costitutivo del Trust con l imposta sulle donazione (che non si applica alla Destinazione Patrimoniale) Una parte della giurisprudenza tributaria si è espressa a favore dell imposta a tassa fissa ma l orientamento non è uniforme 19

20 Our Global Network

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