ADOZIONE E COPPIE OMOSESSUALI NELLA RECENTE GIURISPRUDENZA

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1 ADOZIONE E COPPIE OMOSESSUALI NELLA RECENTE GIURISPRUDENZA DELLA CORTE EUROPEA DEI DIRITTI DELL UOMO * di Rossana Palladino (Dottore di ricerca in Spazio europeo di libertà, sicurezza e giustizia Università degli Studi di Salerno) 16 settembre 2013 Sommario: 1. Premessa. 2. La relazione omosessuale tra nozione di vita privata e vita familiare. 3. (segue) I recenti orientamenti a partire dalla sentenza Schalk and Kopf. 4. La questione X and Others. v. Austria: l ipotesi del diniego di adozione co-parentale da parte di una coppia omosessuale. 5. La precedente giurisprudenza della Corte di Strasburgo in tema di adozioni da parte di persone omosessuali. 6. Il divieto di discriminazione fondata sull orientamento sessuale in connessione al rispetto alla vita familiare. 7. Sul margine di apprezzamento degli Stati in dipendenza del principio del consensus europeo. 8. Sul principio del best interest of the child e sulle possibili implicazioni in ordine alla comparabilità tra coppie sposate e non sposate 9. Considerazioni conclusive. 1. Premessa. La recente pronuncia resa dalla Grande Camera della Corte europea dei diritti dell uomo nel caso X. and Others v. Austria 1 rappresenta l occasione per formulare alcune riflessioni sulla questione del riconoscimento di diritti alle coppie omosessuali, particolarmente in relazione al loro diritto ad adottare bambini, variamente affrontata dagli Stati parte della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell uomo e delle libertà fondamentali (CEDU). * Articolo sottoposto a referaggio. 1 Ricorso n /07 sentenza del 19 febbraio federalismi.it Focus Human Rights n. 3/2013

2 La questione portata innanzi alla Corte di Strasburgo si inscrive nel quadro di un fenomeno di crescente attenzione ai diritti delle coppie omosessuali, testimoniato dal moltiplicarsi di casi sottoposti al vaglio della stessa Corte, sempre più spesso chiamata ad accertare la violazione, da parte degli Stati contraenti, della CEDU, specie sotto i profili degli articoli 8, 12 e 14 della CEDU. La pronuncia conferma le progressive aperture della Corte in primis in ordine alla qualificazione (per prima avvenuta nella nota sentenza Schalk and Kolf) della relazione stabile e duratura tra due persone omosessuali (e tra esse e un bambino) quale vita familiare ex articolo 8 CEDU e non già quale mera vita privata. Inoltre, essa segna il definitivo superamento della concezione, più o meno latentemente presente in alcune precedenti sentenze della Corte, del possibile danno per il bambino derivante dall avere due madri o due padri; da esso scaturisce una differente valutazione del best interest of the child, quale elemento utilizzato a favore dell accertamento della violazione dell articolo 8 e 14 CEDU da parte del governo austriaco, la cui disciplina normativa esclude le persone omosessuali non sposate dall accesso all istituto dell adozione coparentale, in maniera discriminatoria rispetto alle persone non sposate eterosessuali. Soffermandosi sugli aspetti principali della sentenza, nel quadro più ampio di una giurisprudenza rilevante della Corte, si tenteranno di mettere in luce alcuni punti critici nonché le possibili implicazioni legate, in prospettiva, alla progressiva valorizzazione del principio del superiore interesse del minore. 2. La relazione tra coppie omosessuali tra nozione di vita privata e vita familiare. Come si è brevemente accennato in premessa, negli ultimi anni la Corte di Strasburgo è stata adita in relazione a numerose questioni riguardanti i diritti delle coppie omosessuali, ove i ricorrenti hanno richiamato nella gran parte dei casi in connessione (come si vedrà meglio infra) con l articolo 14 CEDU che sancisce il divieto di discriminazione la violazione degli articoli 8 e 12 della Convenzione. Il primo che sancisce il rispetto, tra gli altri, della vita privata e familiare 2 ; il secondo dedicato alla protezione del diritto di sposarsi e di costituire una famiglia 3. 2 L articolo 8 CEDU così recita: 1. Ogni persona ha diritto al rispetto della propria vita privata e familiare, del proprio domicilio e della propria corrispondenza. 2. Non può esservi ingerenza di un autorità pubblica nell esercizio di tale diritto a meno che tale ingerenza sia prevista dalla legge e costituisca una misura che, in una società democratica, è necessaria alla sicurezza nazionale, alla pubblica sicurezza, al benessere economico del paese, alla difesa dell ordine e alla prevenzione dei reati, alla protezione della salute o della morale, o alla protezione dei diritti e delle libertà altrui. Tra i commenti alla disposizione, C. RUSSO, art. 8 1, in L.-E. PETTITI, E. DECAUX, P-H. IMBERT, La Convention Européenne des droits de l homme, Commentaire article par 2

3 È noto che tradizionalmente la Corte di Strasburgo abbia escluso la coppia omosessuale dalla nozione di matrimonio e dalla estensione ad essa dei benefici connessi al rapporto di coniugio, in considerazione del fatto che il rifiuto di concedere al convivente omosessuale gli stessi benefici di cui gode il coniuge è giustificato dal legittimo obiettivo di tutela della famiglia fondata sul matrimonio 4, ove per matrimonio si intende una relazione istituzionalizzata fra persone di sesso opposto 5. Per quanto riguarda, invece, l ambito di applicazione dell articolo 8 CEDU e della nozione di vita familiare 6, se la Corte non ha avuto difficoltà a qualificare quale vita familiare la relazione di fatto tra partner di sesso diverso, caratterizzata da un sufficiente carattere di article, Paris, 1995, pp ; V. COUSSIRAT-COUSTÈRE, Art. 8 2, ivi, pp ; M. DE SALVIA, Compendium della CEDU. Le linee guida della giurisprudenza relativa alla Convenzione europea dei diritti dell uomo, Napoli, 2000, p. 203 ss.; V. ZENO ZENCOVICH, Art. 8, Diritto al rispetto della vita privata e familiare, in S. BARTOLE, B. CONFORTI, G. RAIMONDI, Commentario alla Convenzione Europea per la tutela dei diritti dell uomo e delle libertà fondamentali, Padova, 2001, pp ; F. G. JACOBS, R.C.A. WHITE, The European Convention on Human Rights, IV ed., Oxford, 2006, pp ; C. PARAVANI, Art. 8 Diritto al rispetto della vita privata e familiare, in C. DE FILIPPI, D. BOSI, R. HARVEY, La Convenzione Europea dei diritti dell uomo e delle libertà fondamentali, Napoli, 2004, pp ; C. PITEA, Articolo 8, in S. BARTOLE, P. DE SENA, V. ZAGREBELSKY (a cura di), Commentario breve alla Convenzione europea dei diritti dell uomo, Padova, 2012, pp Secondo l articolo 12 CEDU, A partire dall età minima per contrarre matrimonio, l uomo e la donna hanno diritto di sposarsi e di fondare una famiglia secondo le leggi nazionali che regolano l esercizio di tale diritto. Si vedano J. VELU, R. ERGEC, La Convention européenne des droits de l homme, Bruxelles, 1990, pp ; D. GOMIEN, D. J. HARRIS, L. ZWAAK, Convention européenne des Droits de l Homme et Charte sociale européenne: droit et pratique, Strasbourg, 1997, pp ; V. COUSSIRAT-COUSTÈRE, Famille et Convention européenne des Droits de l Homme, in P. MAHONEY ET AL. (cur.), Protections de droits de l homme: la perspective européenne. Mèlanges à la mémoire de Rolv Ryssdall, Köln-Berlin-Bonn-München, 2000, pp ; C. OVEY, R. C. A. WHITE, Jacobs and White, the European Convention on Human Rights, Oxford, 2006, pp ; P. VAN DIJK, G. VAN HOOF, A. VAN RIJN, L. ZWAAK, Theory and Practice of the European Convention on Human Rights, Antwerpen-Oxford, 2006, pp ; S. BARTOLE, P. DE SENA, V. ZAGREBELSKY (a cura di), Commentario breve... op. cit., pp Si veda, in tal senso, la sentenza del 10 maggio 2001, Mata Esteves v. Spain, ricorso n /00. 5 Rees v. the United Kingdom, ricorso n.9532/81, sentenza del 17 ottobre 1986, par. 49; Cossey v. the United Kingdom, ricorso n /84, sentenza del 27 settembre 1990, par Letta nel suo complesso, la disposizione in oggetto si limita a sancire il rispetto del diritto alla vita familiare, così come della vita privata, pur senza fornire una definizione di entrambe le espressioni. Invero, il contenuto di tali nozioni, dalla portata autonoma rispetto alle definizioni accolte negli ordinamenti nazionali, è ricostruibile sulla base dell attività pretoria della Corte di Strasburgo che ne ha evidenziato gli ampi confini e, altresì, definito la portata. Sulle criticità legate all approccio casistico e spesso non unitario adottato dalla Corte di Strasburgo nella ricostruzione della nozione di vita familiare, si veda L. DE GRAZIA, Il diritto al rispetto della vita famigliare nella giurisprudenza degli organi di Strasburgo: alcune considerazioni, in DPCE, 2002, n. 3, pp , in particolare p Sulla portata autonoma della nozione di vita familiare si veda la sentenza del 13 giugno 1979, Marckx v. Belgium, ricorso n. 6833/74, punto 31. Per un inquadramento della nozione di vita familiare nella giurisprudenza della Corte di Strasburgo, si rinvia a F. BIONDI, L unità familiare nella giurisprudenza della Corte costituzionale e delle Corti europee (in tema di ricongiungimento familiare e di espulsione degli stranieri extracomunitari), in N. ZANON (a cura di), Le Corti dell integrazione europea e la Corte costituzionale italiana, Avvicinamenti, dialoghi, dissonanze, Napoli, 2006, pp ; G. FERRANDO, Matrimonio e famiglia: la giurisprudenza delle Corte europea dei diritti dell uomo ed i suoi riflessi sul diritto interno, in G. IUDICA, G. ALPA (a cura di), Costituzione europea e interpretazione della Costituzione italiana, Napoli, 2006, pp ; S. TONOLO, Le unioni civili nel diritto internazionale privato, Milano, 2007, spec. pp ; S. PATTI, Famiglia, in S. PANUNZIO (a cura di), I diritti fondamentali e le Corti in Europa, Napoli, 2005, pp Si veda anche il documento del Consiglio d Europa, Key Case-Law Issues. The Concepts of Private and Family Life del 24 gennaio 2007, reperibile all indirizzo 3

4 stabilità e dalla volontà di costruire una famiglia 7, maggiori problemi sono derivati dalla riconduzione a tale concetto delle unioni tra persone dello stesso sesso 8. Cionondimeno, la giurisprudenza della Corte ha progressivamente garantito la posizione (degli omosessuali e) delle coppie omosessuali, pur qualificando la relazione di fatto tra partner dello stesso sesso quale vita privata e non già quale vita familiare 9. Sotto tale angolo di visuale, la Corte ha, innanzitutto, ritenuto contraria all articolo 8 CEDU, la repressione penale dell omosessualità 10. In molti settori, poi, è stata apprestata tutela alle coppie omosessuali, applicando congiuntamente all articolo 8 l articolo 14 CEDU che vieta ogni discriminazione basata, tra gli altri, sul sesso o sull orientamento sessuale. Per tutti, si ricorda la nota pronuncia resa nel caso Salgueiro da Silva Mouta v. Portugal 11 ove la Corte ha ritenuto sussistente la violazione degli articoli 8 e 14 CEDU in ipotesi di diniego dell affidamento di un minore al padre biologico esclusivamente motivato dall orientamento sessuale di quest ultimo, che conviveva con un nuovo partner dello stesso sesso. Altro esempio noto è rappresentato dalla sentenza Karner v. Austria 12, nella quale la Corte ha ritenuto che il diniego al partner omosessuale del diritto di successione nel contratto di locazione dell immobile abitato dalla coppia costituisca una violazione degli articoli 8 e 14 CEDU, ove tale diritto sia previsto in favore del partner eterosessuale. Attraverso tali pronunce la Corte ha sostanzialmente imposto che gli Stati parte non operino delle discriminazioni nei confronti delle coppie omosessuali e che le azioni volte a tutelare preminenti interessi dello Stato non sfocino in una ingiustificata ingerenza nella relazione della coppia, ossia in una violazione del rispetto della loro vita privata. 7 Johnston and O. v. Irland, ricorso n. 9697/82, sentenza del 18 dicembre 1986; Keegan v. Irland, ricorso n /90, sentenza del 26 maggio 1994; Marckx v. Belgium, cit.; X. v. the United Kingdom, ricorso n /89, sentenza del 14 maggio Sul tema, M. LEVINET, Couple et vie familiale, in F. SUDRE (dir.), Le droit au respect de la vie familiale au sens de la Convention européenne des droits de l homme, Bruxelles, 2002, pp Infatti, secondo la Corte, l orientamento sessuale è a most intimate part of an individual s private life. Si veda, ad esempio, la sentenza del 25 luglio 2000, Smith and Grady v. the United Kingdom, ricorsi nn /96 e 33986/96, par Dudgeon v. the United Kingdom, ricorso n. 7525/76, sentenza del 22 ottobre 1981; Norris v. Ireland, ricorso n /83, sentenza del 26 ottobre 1988,; and Modinos v. Cyprus, ricorso n /89, sentenza del 22 aprile Sentenza del 21 dicembre 1999, ricorso n / Sentenza del 24 luglio 2003, ricorso n /98, sulla quale si veda R. AVETA, Vita familiare e coppie dello stesso sesso: il caso Karner c. Austria innanzi alla Corte europea dei diritti dell uomo, in I diritti dell uomo. Cronache e battaglie, 2004, pp

5 3. (segue) I recenti orientamenti a partire dalla sentenza Schalk and Kopf. Solo in tempi più recenti la Corte di Strasburgo è giunta a considerare le relazioni tra omosessuali nell alveo della protezione della vita familiare come, in particolare, si evince dalla ormai nota sentenza Schalk and Kopf 13, in cui la relazione tra persone dello stesso sesso che vivono in una relazione stabile de facto è stata qualificata quale vita familiare, proprio come la relazione tra coppie di sesso differente nella stessa situazione. Procedendo con maggiore sistematicità ad una brevissima ricognizione della sentenza, va detto che essa offre chiarimenti sulla portata sia dell articolo 12 che dell articolo 8 CEDU. In particolare, con riferimento all articolo 12 CEDU la Corte ha ritenuto che, in considerazione dell evoluzione della società, esso debba essere interpretato nel senso che il diritto a contrarre matrimonio può essere riconosciuto non solo alle coppie eterosessuali ma anche a quelle omosessuali; nonostante, però, tale interpretazione permissiva, la Corte non ritiene sussistente in capo agli Stati contraenti l obbligo di adottare una normativa nazionale che consenta il matrimonio a persone dello stesso sesso 14. Tale conclusione è basata sulla considerazione che il matrimonio è un istituto giuridico strettamente legato alle tradizioni dei singoli ordinamenti e, pertanto, la sua disciplina è esclusivamente rimessa ai legislatori nazionali. Di conseguenza, la Corte ritiene che la legge austriaca che non consente il matrimonio tra omosessuali non sia censurabile con riferimento all articolo 12 CEDU, il quale, peraltro, espressamente stabilisce che siano le leggi nazionali a regolare l esercizio del diritto di sposarsi e di fondare una famiglia 15. Esempio di contaminazione o di mutuo arricchimento tra gli strumenti posti a tutela dei diritti fondamentali in un costruendo sistema europeo sempre più integrato di tutela 16, va evidenziato che l evoluzione giurisprudenziale segnata nel caso Schalk and Kopf fa leva sulle 13 Schalk and Kopf v. Austria, ricorso n /04, sentenza del 24 giugno Sui profili principali e le implicazioni della pronuncia, si vedano R. CONTE, Profili costituzionali del riconoscimento giuridico delle coppie omosessuali alla luce di una pronuncia della Corte Europea dei Diritti dell Uomo, in Corriere giuridico, 2011, n. 4, p. 573 ss.; E. CRIVELLI, D. KRETZMER, Il caso Schalk e Kopf c. Austria in tema di unioni omosessuali, in M. CARTABIA, Dieci casi sui diritti in Europa, Bologna, 2011, p. 67 ss.; L. HODSON, A Marriage by Any Other Name? Schalk and Kopf v Austria, in Human Rights Law Review, 2011, n. 1, pp ; L. MAGI, La Corte Europea dei diritti dell uomo e il diritto alla vita familiare e al matrimonio fra individui dello stesso sesso, in Rivista di diritto internazionale, 2011, n. 2, pp ; C. RAGNI, La tutela delle coppie omosessuali nella recente giurisprudenza della Corte europea dei diritti umani: il caso Schalk and Kopf, in Diritti umani e diritto internazionale, 2010, p. 643 ss. 14 Paragrafo 63 della pronuncia. 15 La Corte non ha ritenuto configurabile il diritto a sposarsi da parte di una coppia omosessuale nemmeno sulla base del combinato disposto degli articoli 8 e 14 CEDU. 16 In tema, si veda A. DI STASI, Diritti umani e sicurezza regionale. Il «sistema» europeo, ristampa alla II edizione, Napoli, Si vedano anche le riflessioni di G. GUARINO, I diritti dell uomo come sistema: un ipotesi di lavoro, in Riv. coop. giur. int., 2008, n. 28, p. 7 ss., nonché di G. STROZZI, Il sistema integrato di tutela dei diritti fondamentali dopo Lisbona: attualità e prospettive, in DUE, 2011, n. 4, pp e P. M. ZERMAN, Europa: il Sistema integrato di tutela dei diritti fondamentali, 2011, in 5

6 aperture lasciate dal testo della Carta dei diritti fondamentali dell Unione europea e dalle connesse Spiegazioni 17. In particolare, queste ultime sono state richiamate nella parte in cui, in relazione all articolo 9 della Carta (diritto di sposarsi e di costituire una famiglia), affermano che L articolo non vieta né impone la concessione dello status matrimoniale a unioni tra persone dello stesso sesso, sebbene il diritto di sposarsi e di costituire una famiglia sia disciplinato dalle leggi nazionali 18. Peraltro, si può osservare che analoghe aperture sono rinvenibili, in relazione alla nozione di vita familiare, anche nella formulazione dell articolo 7 della Carta dei diritti fondamentali che non prevede preclusioni circa il sesso degli individui ai quali è accordata la tutela della vita familiare e ciò anche alla luce del preambolo della Carta che propugna il rafforzamento dei diritti fondamentali alla luce dell evoluzione della società Alle quali la Corte di Strasburgo ha attribuito portata vincolante al pari della Carta alle quali sono annesse (si veda il par. 60 della pronuncia), laddove esse sono solitamente considerate dalla dottrina sprovviste di tale vincolatività. In tal senso, si veda A. DI STASI, Brevi osservazioni intorno alle «spiegazioni» alla Carta dei diritti fondamentali dell Unione Europea, in C. ZANGHÌ, L. PANELLA (a cura di), Il trattato di Lisbona tra conferme e novità, Torino, 2010, pp Si leggano i paragrafi 60 e 61 della sentenza. In tal modo, la Corte di Strasburgo opera una sorta di inversione del rapporto tra la Carta dei diritti fondamentali dell UE e la CEDU. Infatti, l articolo 52, paragrafo 3 della Carta stabilisce che qualora essa contenga diritti corrispondenti a quelli garantiti dalla Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell uomo e delle libertà fondamentali, il significato e la portata degli stessi sono uguali a quelli conferiti dalla suddetta Convenzione. Ciò sta a significare che il diritto di sposarsi e di costituire una famiglia di cui all art. 9 della Carta di Nizza, poiché trova fondamento nell art. 12 della CEDU, poiché è corrispondente a quello di cui a questa medesima norma, nonché a quella di cui all'art. 16, comma 1, della Dichiarazione Universale dei Diritti dell'uomo (1948) richiamata dalla stessa CEDU, ne rimane conformato di conseguenza. È, dunque, l art. 12 della CEDU a condizionare il significato dell art. 9 della Carta di Nizza e non il contrario. In tal senso, A. DONATI, Profili del matrimonio omosessuale, in Dir. famiglia, 2012, n. 4, p ss., in particolare par. 7. In generale, sul rapporto tra Carta e CEDU, B. CONFORTI, La Carta dei diritti fondamentali dell Unione europea e la Convenzione europea dei diritti umani, in L. S. ROSSI (a cura di), Carta dei diritti fondamentali e Costituzione europea, Milano, 2002, p. 3 ss.; G. GAJA, Carta dei diritti fondamentali e Convenzione europea: una relazione complessa, in M. DE SIERVO (a cura di), La difficile Costituzione europea, Bologna, 2002, p. 211 ss., nonché N. BRATZA, The European Convention on Human Rights and the Charter of Fundamental Rights of the European Union:A Process of Mututal Enrichment, in Court of Justice of the European Union (ed.), The Court of Justice and the Construction of Europe: Analyses and Perspectives on Sixty Years of Case-law, The Hague, 2013, pp Per contributi di vario taglio sulla tutela delle coppie omosessuali nell ordinamento dell Unione europea, si vedano A. CHAPMAN, K. WAALDIJK (eds.), Homosexuality: a European Community Issue, Dordrecht- Boston- London, 1993, pp ; J. DENYS, Homosexuality: a non-iussue in Community law, in ELR, 1999, p. 419 ss.; P. PALLARO, I diritti degli omosessuali nella Convenzione europea per i diritti umani e nel diritto comunitario, in Rivista internazionale dei diritti dell uomo, 2000, p. 104 ss.; K. WAALDIJK, Towards the recognition of samesex partners in European Union law: expectations based on trends in national law, in R. WINTEMUTE, M. ANDENAES (eds.), Legal Recognition of Same Sex Partnership, Oxford, 2001, pp ; H. TONER, Immigration rights of same-sex couples in EC law, in K. BOELE-WOELKI, A. FUCHS (eds.), Legal recognition of same-sex couples in Europe, Antwerpen-Oxford-New York, 2003, pp ; F. VARI, Unità nella diversità: famiglia, unioni more uxorio e altre forme di convivenza tra principi costituzionali, suggestioni comparatistiche e diritto comunitario, in A. D ATENA, P. GROSSI (a cura di), Tutela dei diritti fondamentali e costituzionalismo multilivello: tra Europa e Stati nazionali, Milano, 2004, pp ; L. VIOLINI, Il diritto dei transessuali a contrarre matrimonio di fronte alla Corte di giustizia, in Quad. cost., 2004, pp ; F. SWENNEN, Atypical families in the EU (private international) family law, in J. MEEUSEN, M. PETERGÁS, G. STRAETMANS, F. SWENNEN (eds.), International family law for the European Union, Antwerpen-Oxford, 2007, pp ; L. TOMASI, La nozione di famiglia negli atti dell Unione e della Comunità europea, in S. BARIATTI (a cura di), La 6

7 Transitando, dunque, al campo di applicazione del corrispondente articolo 8 CEDU, è proprio l apprezzamento dei mutamenti sociali e legislativi che fa considerare alla Corte di Strasburgo artificiale che la vita di coppia di due omosessuali rientri nel solo concetto di vita privata e non già in quello di vita familiare. Conseguentemente, la Corte afferma che la relazione dei ricorrenti, una coppia omosessuale convivente con una stabile relazione di fatto, rientra nella nozione di vita familiare, proprio come vi rientrerebbe la relazione di una coppia eterosessuale nella stessa situazione (paragrafo 94 della sentenza). Ciò in quanto le coppie omosessuali sono capaci come le coppie eterosessuali di costituire una relazione stabile e duratura. Conseguentemente, esse sono in una situazione sostanzialmente similare a quella di una coppia eterosessuale in merito alla loro necessità di un riconoscimento legale e protezione della loro relazione (paragrafo 99 della sentenza). Tuttavia, anche da questa affermazione di principio, la Corte non deduce delle conseguenze precise in ordine a degli obblighi incombenti in capo agli Stati contraenti, lasciando a questi ultimi la libertà di decidere o meno se riconoscere tali tipi di unioni nei propri ordinamenti 20. Ad ogni buon conto, va apprezzata la nuova considerazione della relazione de facto tra una coppia di omosessuali quale vita familiare a tutti gli effetti. Tale impostazione ha trovato ulteriormente conferma in successive pronunce. Si tratta della pronuncia relativa al caso P.B. and J. S. v. Austria 21, in cui la Corte ha accertato la violazione dell articolo 14 in combinato disposto con l articolo 8 CEDU sotto il profilo del rispetto della vita familiare da parte dell ordinamento austriaco in relazione alla mancata estensione della copertura assicurativa del convivente a carico al partner di una coppia omosessuale, laddove la stessa era normalmente garantita al convivente di una coppia eterosessuale nelle stesse condizioni. famiglia nel diritto internazionale privato comunitario, Milano, 2007, pp ; M. CONDINANZI, C. AMALFITANO, La libera circolazione della coppia nel diritto comunitario, in DUE, 2008, pp ; B. NASCIMBENE, Unioni di fatto e matrimonio fra omosessuali. Orientamenti del giudice nazionale e della corte di giustizia, in Corriere giuridico, 2010, n. 1, pp ; M. C. VITUCCI, Lo status di coppia omosessuale fra Strasburgo e Lussemburgo (passando per Roma), in E. TRIGGIANI (a cura di), Le nuove frontiere della cittadinanza europea, Bari, 2011, pp ; F. MOSCONI, C. CAMPIGLIO, I matrimoni tra persone dello stesso sesso: livello «federale» e livello statale in Europa e negli Stati Uniti, in Rivista di diritto internazionale privato e processuale, 2012, n. 2, pp Per le criticità legate al gap tra l affermazione di principio della Corte e le conseguenze pratiche di esso, si rimanda a L. MAGI, La Corte europea dei diritti dell uomo e il diritto alla vita familiare op. cit., passim. Si veda anche la Joint Dissenting Opinion dei giudici Rozakis, Spielmann e Jebens in calce alla sentenza Schalk and Kopf. La sentenza è stata considerata quale preciso segnale in ordine alla possibilità per i legislatori nazionali di intervenire in ordine al quomodo dell eventuale equiparazione/omogeneità di trattamento tra matrimonio e unioni samesex. Così, L. CASSETTI, La «ricerca dell effettività»: dalla lotta per l attuazione dei principi costituzionali all obiettivo della massima espansione delle tutele, in ID. (a cura di), Diritti principi e garanzie sotto la lente dei giudici di Strasburgo, Napoli, 2012, pp. 3-18, in particolare p Sentenza del 22 luglio 2010, ricorso n /02. 7

8 Inoltre, nella parte sulla ricevibilità della sentenza Gas and Dubois 22 la Corte ha confermato tale nuova impostazione anche con riferimento alla relazione tra una coppia registrata di omosessuali e un bambino (concepito da uno dei due tramite riproduzione assistita), ritenendo che si trattasse di vita familiare ai sensi dell articolo 8 della CEDU. 4. La questione X and Others v. Austria: l ipotesi del diniego di adozione co-parentale da parte di una coppia omosessuale. Il recente caso X. and O. v. Austria, sul quale la Corte si è pronunciata con sentenza del 19 febbraio 2013, riguarda due donne legate da una relazione stabile e costituenti un nucleo familiare de facto con il figlio, all epoca dei fatti dodicenne, di una delle due 23. Innanzi alla Corte si lamentava la violazione dei diritto alla vita familiare di tutti e tre i ricorrenti a causa del rifiuto da parte delle autorità austriache di autorizzare la cd. adozione coparentale del bambino da parte della compagna della madre, in modo da poter ottenere l esercizio della potestà genitoriale congiunta. Innanzi alle giurisdizioni austriache i ricorrenti non avevano trovato tutela, atteso che la legislazione austriaca in materia di adozione non consente l adozione coparentale alle coppie omosessuali. In particolare, tale divieto deriva dall applicazione del combinato disposto degli articoli 179 e 182, paragrafo 2 del codice civile austriaco: il primo dà diritto ai singoli di adottare; il secondo, nel disciplinare gli effetti derivanti dall adozione, non esclude che un individuo possa adottare il figlio del proprio partner di fatto. Però, quest ultima disposizione prevede anche che colui che adotta va a sostituirsi al genitore biologico avente lo tesso sesso, al fine di evitare ipotesi di doppia paternità o maternità. Il che equivale a dire, in sostanza, che l adozione coparentale è riservata alle sole coppie eterosessuali mentre, di fatto, resta preclusa alle coppie non sposate dello stesso sesso. Facendo applicazione di tali norme, le giurisdizioni austriache adite avevano, appunto, negato la possibilità di adozione coparentale in capo ai ricorrenti successivamente rivoltisi alla Corte di Strasburgo. Si tratta di una questione che coinvolge interessi sensibili sia dalla prospettiva della coppia omosessuale, sia da quella del genitore biologico sia, infine, da quella del figlio come, peraltro, testimoniato dall elevato numero di interventi di terze parti Gas and Dubois v. France, ricorso n /07, sentenza del 15 marzo 2012 sulla quale ci si soffermerà infra al paragrafo Per primi commenti alla sentenza, si vedano R. CONTI, Pensieri sparsi, a prima lettura, su una sentenza della Corte dei diritti umani in tema di adozione e coppie dello stesso sesso e sull efficacia delle sentenze di Strasburgo-GC, 19 febbraio 2013, in A. M. LECIS COCCO-ORTU, La Corte europea pone un altro mattone nella costruzione dello statuto delle unioni omosessuali: le coppie di persone dello stesso sesso non possono essere ritenute inidonee a crescere un figlio, in Forum di Quaderni Costituzionali, 15 marzo 2013, 8

9 5. La precedente giurisprudenza della Corte europea in tema di adozioni da parte di persone omosessuali. Allorquando si tratta di adozione di un bambino da parte di un omosessuale, può operarsi una distinzione tra tre tipologie di adozioni astrattamente previste dalle legislazioni nazionali 25 : il primo tipo è quello dell adozione individuale, ossia da parte di persone singole (singleparent adoption); la seconda tipologia è quella dell adozione cosiddetta coparentale (second-parent adoption), mediante la quale ad un individuo è concesso di adottare il figlio biologico del proprio partner (nell ambito di un unione di fatto, registrata o coniugale), affiancando la propria potestà genitoriale così acquisita a quella del partner e pervenendo così ad un esercizio congiunto della stessa, con il figlio che godrà dunque di due legami genitoriali legalmente riconosciuti; infine vi è l ipotesi dell adozione congiunta (joint adoption), per la quale una coppia omosessuale può adottare un bambino. Orbene, la Corte europea è stata chiamata in alcune occasioni a pronunciarsi su differenti casi di richieste di adozione da parte di un omosessuale o da parte di una coppia dello stesso sesso e a valutarne la sussistenza della discriminazione operata dalle legislazioni nazionali rispetto ai corrispondenti diritti riconosciuti agli eterosessuali. Tali casi sono rievocati dalla stessa Corte nella sentenza X. and O. v. Austria 26. Si tratta, in primo luogo, del caso Fretté 27, riguardante le doglianze di un single omosessuale circa la subita discriminazione basata sull orientamento sessuale generata dal diniego da parte delle autorità francesi di concedergli (l autorizzazione al) l adozione di un bambino, pur prevedendo la legge francese la possibilità di adottare da parte di single. Nel caso di specie, la Corte europea ha ritenuto applicabile gli articoli 14 e 8 della CEDU, ossia ha ritenuto che la fattispecie fosse valutabile alla luce della tutela della vita privata del richiedente e del principio di non discriminazione sulla base dell orientamento sessuale. 24 Tra le organizzazioni non governative: la Fédération internationale des ligues des droits de l Homme (FIDH); l International Commission of Jurists (ICJ); l European Region of the International Lesbian, Gay, Bisexual, Trans and Intersex Association (ILGA-Europe); la British Association for Adoption and Fostering (BAAF); il Network of European LGBT Families Associations (NELFA); l European Commission on Sexual Orientation Law (ECSOL). 25 Si veda, in proposito, lo studio del Commissario per i Diritti Umani del Consiglio d Europa intitolato Discrimination on grounds of sexual orientation and gender identity in Europe, II ed., settembre 2011, consultabile all indirizzo 26 Per una panoramica delle principali pronunce della Corte di Strasburgo nell ultimo quinquennio in materia di protezione della vita familiare degli omosessuali, si veda G. WILLEMS, La vie familiale des homosexuels au prisme des articles 8, 12 et 14 de la Convention européenne des droits de l homme: mariage et conjugalité, parenté et parentalité, in Rev. trim. dr. homme, 2013, n. 1, pp Sulla giurisprudenza in tema di adozioni, C. DRAGHICI, Adoption and the European Court of Human Rights: from Laissez-faire to Judicial Law-making, in L. PANELLA, E. SPATAFORA (a cura di), Studi in onore di Claudio Zanghì. Diritti umani, vol. 2, 2011, pp Fretté v. France, ricorso n.36515/97, sentenza del 26 febbraio

10 Purtuttavia, la Corte è giunta a considerare il diniego opposto dalle autorità francesi non contrario all articolo 14 CEDU. Ciò in quanto la Corte ha ritenuto che, senza dubbio, il diniego fosse basato su un fine legittimo quale è quello della protezione della salute e dei diritti dei bambini interessati dal procedimento di adozione 28. Inoltre, la Corte ha ritenuto sussistente anche la giustificazione di un trattamento differenziato, avendo rilevato la mancanza di orientamenti comuni negli ordinamenti degli Stati contraenti e avendo riconosciuto alle autorità nazionali un ampio margine di apprezzamento 29. Le conclusioni del caso Fretté mostrano segni di cedimento in una successiva sentenza della Corte relativa al caso E.B. v. France 30, i cui elementi di fatto solo parzialmente differiscono dal precedente. Infatti, la richiesta di autorizzazione ad adottare è sempre proposta da un singolo omosessuale che, però, vive una relazione stabile e duratura con il proprio partner; la domanda aveva, dunque, sempre ad oggetto una adoption individuelle. In questo caso, la Corte EDU ha considerato che il diniego al rilascio dell autorizzazione all adozione opposto dalle autorità francesi fosse prevalentemente basato su una discriminazione, atteso che la legislazione francese consente l adozione da parte di persone singole. Pertanto, ha ritenuto sussistente la lesione congiuntamente degli articoli 14 e 8 CEDU. Infine, nel caso Gas and Dubois 31 la Corte EDU ha considerato legittimo il divieto opposto, sempre da parte delle autorità francesi, ad una coppia lesbica registrata (pacte civil de solidarité (PACS) previsti dalla legge francese) di condivisione di responsabilità genitoriale in ipotesi di adozione semplice, atteso che la legge francese riserva tale diritto alle coppie sposate. Il ragionamento della Corte si è basato sulla impossibilità di effettuare un paragone tra la posizione di coppie sposate a quella di coppie non sposate. Pertanto, la valutazione di una discriminazione sulla base dell orientamento sessuale sarebbe stata possibile solo laddove l ordinamento francese avesse consentito l adozione alle coppie non sposate. Così non essendo, la discriminazione esistente è stata considerata ammissibile, in virtù della costante 28 Si veda il paragrafo 38 della pronuncia Fretté. 29 Paragrafo 41 della sentenza. 30 Sentenza del 22 gennaio 2008, ricorso n / Citata sub nota 22. Tra i commenti alla pronuncia, si vedano M. CASTELLANETA, Legittimo il rifiuto delle singole autorità nazionali di consentire l adozione a coppie omosessuali. La scelta non viola il diritto al rispetto della vita privata e familiare, in Guida al diritto 24 ore, 2012, n. 14, p. 13 ss.; E. CRIVELLI, Gas e Dubois c. Francia: la Corte di Strasburgo frena sull adozione da parte di coppie omosessuali, in Quaderni costituzionali, 2012, n. 3, pp ; E. FALLETTI, Adozione del figlio della partner omosessuale e natura del pacte civil de solidarité, in Famiglia e Diritto, 2012, n. 10, p. 948 ss.;p. JOHNSON, Adoption, Homosexuality and the European Convention on Human Rights: Gas and Dubois v France, in The Modern Law Review, 2012, n. 6, pp ; C. NARDOCCI, Per la Corte Europea l impossibilità di adottare la figlia della propria partner omosessuale non costituisce trattamento discriminatorio ai sensi dell art. 14 della Convenzione. Osservazioni a margine di Gas & Dubois c. Francia, in Rivista AIC, 2012, n. 3, 10

11 giurisprudenza della Corte di Strasburgo, secondo la quale rientra nel margine di apprezzamento statale la possibilità di regolare i presupposti per l accesso al matrimonio, nonché di ricondurre allo stesso prerogative escluse ad altri tipi di unioni. 6. Il divieto di discriminazione fondata sull orientamento sessuale in connessione al rispetto della vita familiare. Un dato univoco, di cui non si è detto al paragrafo precedente, è riscontrabile dalla giurisprudenza della Corte di Strasburgo: dall articolo 8 della CEDU non è ricavabile un generale diritto ad adottare 32 ; inoltre, le fattispecie relative ai casi sopra citati sono sempre state trattate sotto il profilo dell eventuale violazione del principio di non discriminazione sulla base dell orientamento sessuale (rientrante nell articolo 14 CEDU). Come è noto, tale articolo non detta un principio generale di non discriminazione: esso non ha un esistenza autonoma ma è applicabile solo in relazione al godimento dei diritti e delle libertà tutelati da altre disposizioni convenzionali 33. In sostanza, l articolo 14 CEDU è suscettibile di applicazione solo allorquando i fatti in causa rientrino nell ambito 34 di uno o più articoli della Convenzione. Non essendo configurabile un diritto ad adottare nell alveo dell articolo 8 CEDU, su quali diritti garantiti dalla Convenzione è parametrato l articolo 14 della Convenzione? Nelle sentenze brevemente analizzate al paragrafo precedente, l articolo 14 è applicato congiuntamente al diritto al rispetto della vita privata e, a partire dalla sentenza Gas and Dubois (temporalmente successiva alla pronuncia Shalk and Kopf) al diritto al rispetto della vita familiare. In tal senso, ritornano utili le considerazioni esposte nei primi due paragrafi 32 Sentenza Fretté, cit., par. 28; Gas and Dubois, cit., par. 37; E.B. v. France, cit., par. 41, ma anche Emonet and O. v. Switzerland, ricorso n.39051/03, sentenza del 13 dicembre 2007, par. 76; Pini and O. v. Romania, ricorsi nn /01 e 78030/01, sentenza del 22 giugno 2004, par. 140; Di Lazzaro v. Italy, ricorso n /96, decisione della Commissione del 10 luglio L articolo 14 CEDU dispone che: Il godimento dei diritti e delle libertà riconosciuti nella presente Convenzione deve essere assicurato senza nessuna discriminazione, in particolare quelle fondate sul sesso, la razza, il colore, la lingua, la religione, le opinioni politiche o di altro genere, l'origine nazionale o sociale, l'appartenenza a una minoranza nazionale, la ricchezza, la nascita o ogni altra condizione. 34 L applicazione dell articolo 14 non presuppone necessariamente la violazione di uno dei diritti sostanziali garantiti dalla Convenzione; è sufficiente che i fatti di causa ricadano nell ambito di almeno uno degli articoli della Convenzione. In tal senso, si vedano le sentenze Abdulaziz, Cabales and Balkandali v. the United Kingdom, ricorsi n. 9214/80, 9473/81 e 9474/81, sentenza del 28 maggio 1985, par. 71; Petrovic v. Austria, ricorso n /92, sentenza del 27 marzo 1998, par. 22. Inoltre, costante giurisprudenza della Corte europea afferma che il divieto di discriminazione si estende anche a quei diritti suppletivi e ulteriori, che rientrino nell ambito di qualunque articolo della Convenzione, che uno Stato liberamente ha deciso di garantire (inter alia, Abdulaziz, Cabales and Balkandali, cit., par. 78; Stec and O. v. the United Kingdom, ricorsi nn /01 e 65900/01, sentenza del 12 aprile 2006, par. 40). 11

12 del presente contributo 35. È da tale presupposto, infatti, che la Corte di Strasburgo muove per la risoluzione del caso X. and O. v. Austria. Si è in presenza, infatti, di una relazione esistente tra una coppia omosessuale ed figlio di una delle due donne, che vivono da lungo tempo insieme ed entrambe le persone adulte si prendono cura congiuntamente del bambino: la Corte non indugia a qualificare tale situazione come vita familiare ex articolo 8 CEDU (si veda il paragrafo 96 della sentenza), in riferimento al quale può trovare applicazione l articolo 14 CEDU. Fatta questa premesse, il decisum della Grande Camera segue una doppia linea di ragionamento. La Corte dedica una prima parte (paragrafi della pronuncia) alla conferma del principio espresso nella precedente sentenza Gas and Dubois, ritenuto pienamente applicabile anche al caso di specie. Ossia, la Grande Camera ribadisce che gli Stati membri sono liberi di stabilire regole e condizioni circa il matrimonio e, dunque, anche di consentire o meno il matrimonio tra omosessuali. È sostenuta anche la consolidata giurisprudenza secondo la quale al matrimonio si possono legittimamente ricondurre effetti diversi da quelli previsti per altri tipi di unioni, ossia una sorta di status speciale che distingue la posizione delle coppie sposate rispetto a quelle che non lo sono e che le rende non equiparabili. I differenti elementi fattuali del caso X. and O. v. Austria rispetto al precedente Gas e Dubois sono alla base della seconda linea argomentativa della Corte. In particolare, rileva la circostanza di fatto che dal combinato disposto degli articoli 179 e 182, paragrafo 2 del codice civile risulta che l adozione coparentale è ammessa nell ordinamento austriaco anche per le coppie non sposate eterosessuali. Se la posizione della coppia omosessuale non sposata non è equiparabile a quella della coppia unita in matrimonio, per quanto si è detto poc anzi, essa lo è con riferimento alla coppia eterosessuale non sposata, essendo le due situazioni strettamente similari, di tal che la Corte può andare a esercitare il suo controllo per verificare la sussistenza o meno di una discriminazione vietata ai sensi dell articolo 14 CEDU 36. Dunque, atteso che le due ultime situazioni sono ritenute comparabili e che l articolo 14 CEDU vieta le discriminazioni fondate sia sul sesso che sull orientamento sessuale (paragrafo 35 Si consideri che nel caso Gas and Dubois, il Governo aveva sollevato eccezione di irricevibilità del ricorso proprio per il fatto che, non esistendo un diritto ad adottare, non si riteneva coinvolto nessun articolo della Convenzione tale da attivare l applicazione dell articolo 14 CEDU. 36 La Corte, che in più passaggi ribadisce che Essa non è chiamata a pronunciarsi sulla questione dell adozione coparentale di per sé, e tanto meno su quella dell adozione da parte delle coppie omosessuali in generale (in particolare, si veda il paragrafo 134), ma solo a verificare se le coppie omosessuali sono discriminate in relazione all adozione coparentale. 12

13 99 della sentenza) 37, la Corte giunge a ritenere che una tale discriminazione sia stata operata dall ordinamento austriaco 38, salvo poi a verificare se sussista una oggettiva e ragionevole giustificazione 39. In particolare, secondo una consolidata giurisprudenza della Corte EDU, tre sono i parametri utilizzati al fine di verificare la legittimità della discriminazione operata da uno Stato contraente. Si tratta del perseguimento di uno scopo legittimo; della necessità della misura e del rapporto di proporzionalità tra i mezzi impiegati e il fine perseguito 40. Ai fini dell applicazione di tali parametri, bisogna tenere conto di altri due elementi richiamati dalla Grande Camera. Il primo poggia sulla considerazione che la Convenzione è un living instrument, da interpretarsi alla luce delle present-day conditions 41. Il secondo consiste nella particolare rigorosità che va a contraddistinguere il controllo giurisdizionale laddove si tratti di valutare una discriminazione fondata sul sesso o sull orientamento sessuale, che può essere giustificata solo alla luce di ragioni particolarmente gravi e persuasive, la cui prova è onere che grava in capo agli Stati 42. A tale principio corrisponde, poi, la ristrettezza del margine di apprezzamento riservato agli Stati in tali settori 43. È sulla base di tutti quanti questi presupposti che la Grande Camera procede a valutare se l esclusione delle coppie non sposate omosessuali dalle disposizioni austriache che disciplinano l adozione persegua uno scopo che possa dirsi legittimo e proporzionato. 37 In generale, sul tema M. C. VITUCCI, La tutela internazionale dell orientamento sessuale, Napoli, 2012, nonché A. ORIOLO, Orientamento sessuale e identità di genere: standards internazionali e comunitari di non discriminazione e principio di uguaglianza nell ordinamento interno, in A. BARBERA, A. LOIODICE, M. SCUDIERO, P. STANZIONE (a cura di), Scritti in memoria del Prof. Fulvio Fenucci, tomo II, Salerno, 2009, pp Sul punto, il Governo austriaco ha sostenuto che non sussistesse disparità di trattamento fondata sull orientamento sessuale della coppia considerato che il rifiuto di omologare l adozione non sarebbe stato dovuto ad un diniego a priori sulla base della convivenza in un unione omosessuale del genitore biologico e partner richiedente l adozione (paragrafo 74). La Corte rigetta tale posizione, ritenendo che la differenza di trattamento operata dalla legislazione austriaca sia inseparably liked alla circostanza che si sia in presenza di una coppia dello stesso sesso e che la differenza sia determinata proprio dall orientamento sessuale (par. 130 della pronuncia). 39 Cfr., tra le tante, Willis v. the United Kingdom, ricorso n /97, sentenza dell 11 giugno 2002, parr. 39 e 48; Corte dir.uomo 25 ottobre 2005, Okpisz v. Germany, ricorso n /00, sentenza del 25 ottobre 2005, par Marckx v. Belgium, cit., par. 33; Petrovic v. Austria, cit., par. 30; Salgueiro da Silva Mouta v. Portugal, cit., par. 29; Kozak v. Poland, ricorso n /02, sentenza del 2 marzo 2010, parr Si veda Tyrer v. the United Kingdom, ricorso 5856/72, sentenza del 25 aprile 1978, par. 31; Johnston and Others v. Ireland, cit., par. 53. In tema, V. D. SPIELMANN, M.TSIRLI, P. VOYATZIS (éd), La Convention européenne des droits de l'homme, un instrument vivant. Mélanges en l'honneur de Christos L. Rozakis, Bruxelles, E.B. v. France, cit., par. 91; Kozak v. Poland, cit., par. 92; Karner v. Austria, cit., parr. 37 e 42. Smith and Grady v. the United Kingdom, cit., par. 90; Schalk and Kopf v. Austria, cit., parr. 96 e Par. 140 della sentenza. Vedi anche Kozak v. Poland, cit., par. 92 e Karner v. Austria, cit., par

14 La Corte individua la sussistenza di uno scopo legittimo che giustificherebbe la discriminazione de qua, che si concreta nella legittima volontà degli Stati membri di adottare norme che preservino la famiglia tradizionale (paragrafo 138 della pronuncia). Ciò però non è ritenuto sufficiente dalla stessa Corte al fine di giustificare la discriminazione di fatto operata dalla legislazione austriaca nell escludere le coppie omosessuali dalla possibilità di adozione coparentale. In primo luogo, il riconoscimento della qualità di strumento vivente alla Convenzione, impone alla Corte di adottare un interpretazione evolutiva dell articolo 8 CEDU, tale che nel suo alveo vada ricompresa la tutela non solo della famiglia tradizionale ma anche di altre tipologie di famiglie tra cui quella composta da una coppia omosessuale e dei bambini (paragrafo 139 della sentenza). Inoltre, considerato il ristretto margine di apprezzamento lasciato ali Stati membri, il rispetto del principio di proporzionalità does not merely require the measure chosen to be suitable in principle for achievement of the aim sought. Infine, incombe al Governo austriaco dimostrare che era necessario, al fine di raggiungere tale obiettivo, escludere alcune categorie di persone, nella specie coloro che vivono in una relazione omosessuale, dal campo di applicazione delle disposizioni in questione (paragrafo 140 della sentenza). Alla luce di tutte queste considerazioni, la Corte procede a valutare la proporzionalità e la necessità del diniego assoluto all adozione da parte degli omosessuali rispetto allo scopo di protezione della famiglia tradizionale; elementi sulla quale la Corte dichiara di avere dei forti dubbi. Pertanto, la Grande Camera ritiene sussistente la violazione degli articoli 8 e 14 CEDU, in considerazione del fatto che si è in presenza di una famiglia di fatto che merita protezione. Come si vedrà nei paragrafi successivi, non rileva l assenza di un consensus europeo in materia di adozione da parte di coppie omosessuali né l elemento dell eventuale danno derivante al bambino dall avere due madri o due padri, come ha tentato di sostenere il Governo austriaco nelle sue difese. Il caso di specie conferma che la tutela apprestata alla vita familiare delle coppie omosessuali passa per il confronto con i diritti riconosciuti in un dato ordinamento interno a coloro che si trovano in una situazione similare. Pertanto, resta da chiedersi: quand è che due situazioni possono dirsi similari? Basandosi il processo di verifica della similarità delle situazioni sulla comparazione dei singoli elementi che le contraddistinguono (stabilità e durata della relazione; esistenza di diritti ed obblighi reciproci; possibilità di crescere ed adottare bambini, etc ) a prescindere dal loro nomen iuris, potrebbe arrivarsi a sostenere che 14

15 anche la situazione delle coppie non sposate sia similare a quella di una coppia sposata? La mancata definizione del processo di valutazione della similarità delle situazioni, fa sì che esso resti basato sull assunto della non comparabilità del matrimonio rispetto ad altre relazioni di coppia stabili, nonché è sintomatica di una certa relatività 44 che connota tale tipo di valutazione in generale, nella misura in cui essa può essere influenzata da diversi fattori quali, tra gli altri, l evoluzione legislativa all interno degli Stati contraenti. Di per sé, infatti, anche il matrimonio riservato (dalla gran parte degli ordinamenti interni) alle sole coppie eterosessuali potrebbe essere considerato una forma di discriminazione indiretta fondata sul sesso e sull orientamento sessuale. Per i motivi di cui si è detto sopra, la Corte non arriva ad una tale considerazione, cogliendo, invece, l occasione per ribadire la legittima attribuzione da parte degli Stati di uno status speciale ai coniugi che distingua la loro posizione rispetto a quella delle coppie non sposate, preservando le competenze degli Stati in una materia particolarmente sensibile e sul quale non vi è uniformità di soluzioni nei diversi ordinamenti. 7. Sul margine di apprezzamento degli Stati in dipendenza del principio del consensus europeo. Come è noto, in relazione al riconoscimento delle coppie omosessuali e alla tutela dei loro diritti sussiste una grossa varietà di soluzioni legislative adottate dagli Stati parte della CEDU che oscillano dal diniego di ogni forma di tutela della loro vita familiare al riconoscimento di forme di partenariato registrato o di tutela paramatrimoniale, fino all accesso all istituto matrimoniale 45. Anche con riferimento all adozione in generale e all adozione coparentale, nello specifico, da parte di coppie omosessuali, allo stato attuale, non è riscontrabile un uniformità nelle scelte dei legislatori dei singoli Paesi nel senso del riconoscimento a queste ultime del diritto ad adottare un bambino. Nel caso X and o. v. Austria, tale considerazione è stata utilizzata dal Governo austriaco per sostenere la legittimità della propria disciplina interna, atteso l ampio margine di apprezzamento che gli Stati conservano in virtù dell assenza di un consolidato consenso sulla materia oggetto della controversia innanzi alla Corte. 44 Così S. BARTOLE, P. DE SENA, V. ZAGREBELSKY (a cura di), Commentario breve op. cit., sub articolo Ad esempio, in Spagna, Belgio, Olanda, Norvegia, Svezia, Portogallo, Islanda e Danimarca, le coppie omosessuali possono accedere all istituto matrimoniale. In Finlandia, Regno Unito, Francia e Germania sono invece previste forme di partenariato registrato per le unioni omosessuali. Per un confronto rispetto all ordinamento italiano, si veda M. SEGNI, La disciplina dell omosessualità: Italia ed Europa a confronto, in Famiglia, persone e successioni, 2012, n. 4, pp

16 In sostanza, il Governo austriaco ha fatto leva su uno strumento spesso utilizzato dalla Corte di Strasburgo 46 quale fattore di dilatazione del margine di apprezzamento degli Stati. Se, infatti, come lo ha definito il giudice Raimondi, il consensus europeo può dirsi la communis opinio derivante dall analisi comparativa, come un fattore la cui funzione è essenzialmente quella di circoscrivere l estensione del margine di apprezzamento riservato agli Stati 47, a contrario, l assenza di consenso agisce quale fattore capace di ampliare il margine di apprezzamento degli Stati membri. Nel caso di specie, la Grande Camera non ha potuto riscontrare la sussistenza di un consensus europeo. Essa, infatti, pur prendendo in considerazione la legislazione di soli 10 Stati contraenti (ossia quelli che riconoscono l adozione coparentale alle coppie non sposate) 48, ha verificato che all interno di questo gruppo, 6 Stati trattano le coppie omosessuali alla stessa maniera di quelle eterosessuali, mentre 4 hanno la stessa posizione dell Austria. Il che porta a ritenere che non si possano adottare conclusioni sull esistenza di un consenso tra gli Stati del Consiglio d Europa (punto 149 della sentenza). L assenza di consensus fa sì che non sussista quell elemento atto a restringere il margine di apprezzamento degli Stati. Peraltro, la Corte ritiene che l assenza di un consenso europeo sia anche deducibile dalla Convenzione del 2008 sulla adozione dei bambini (peraltro non ratificata da un numero elevato di Stati, compreso l Austria), il cui articolo 7, paragrafo 2, stabilisce che The States are free to extend the scope of the Convention to same-sex couples who are married or have entered into a registered partnership, as well as to different-sex couples and same-sex couples who are living together in a stable relationship. Purtuttavia, l assenza di un consenso non è suscettibile di mutare le conclusioni cui perviene la Corte nel caso di specie che, come si è detto al paragrafo precedente, sono andate nel senso di ritenere non giustificata la discriminazione operata nei confronti delle coppie omosessuali da parte della legislazione austriaca in tema di adozione coparentale. 46 In tema, si veda D. SPIELMANN, Consensus et marge d appréciation nationale, in Journal des tribunaux, 2012, pp ; К. DZEHTSIAROU, Does Consensus Matter? Legitimacy of European Consensus m the Case Law of the European Court of Human Rights, in Public Law, 2011, p , nonce S. KRISHNAN, What s the consensus? The Grand Chamber s decision on abortion in A, B and C v Ireland, in Eur. Hum. Rig. Law Rev., 2011, n. 2, pp ; A. M. LECIS, Consenso europeo, chi è costui? L individuazione del consensus standard da parte della Corte Edu tra interpretazione evolutiva e margine d apprezzamento, 2011, in 47 Il riferimento è a G. RAIMONDI, La controversa nozione di Consensus e le recenti tendenze della giurisprudenza della Corte di Strasburgo in riferimento agli articoli 8-11 della Convenzione Europea dei Diritti dell Uomo, 11 gennaio 2013, Relazione pubblicata in 48 L aver preso in considerazione solo questi 10 Stati è determinato dal fatto che la Corte si sta occupando di verificare non se l adozione coparentale debba di per sé essere aperta anche alle coppie omosessuali. Gli Stati sono liberi di dettare le loro regole in materia di adozione e di adozione co-parentale. Invero, nel precedente caso Fretté la Corte aveva proceduto a verificare l esistenza di un consensus europeo prendendo in considerazione le legislazioni di tutti gli Stati parte alla CEDU. 16

17 Ciò in quanto la Corte adotta un principio, potrebbe dirsi, di prevalenza del giudizio ex articolo 14 CEDU, sviluppando quanto già in parte emergeva nella pronuncia relativa al caso Fretté. In quella sede, la Corte aveva verificato l assenza di un common ground tra gli Stati ma aveva precisato che il conseguente ampio margine di apprezzamento lasciato agli Stati non poteva essere interpretato nel senso di consentire agli Stati l esercizio di un potere arbitrario, rimanendo in ogni caso la decisione dello Stato soggetta al sindacato della Corte conformemente alle prescrizioni dell articolo 14 della Convenzione. Nel caso X and o. v. Austria, la Grande Camera recupera tale affermazione ed, inoltre, interpreta anche il citato articolo 7, paragrafo 2 della Convenzione del 2008 nel senso di ritenere che il testo della disposizione non lasci la possibilità di trattare differentemente le coppie omosessuali rispetto a quelle eterosessuali. In conclusione, la mancanza di consensus europeo non preclude alla Corte di esercitare un sindacato forte in relazione all articolo 14 CEDU sotto il profilo del divieto di discriminazione in base all orientamento sessuale, atteso la prevalenza di quest ultimo che va a restringere il margine di apprezzamento degli Stati. 8. Sul principio del best interests of the child e sulle possibili implicazioni in ordine alla comparabilità tra coppie sposate e non sposate. Uno dei punti che si ritengono centrali della pronuncia resa dalla Grande Camera è rappresentato dall applicazione del principio del superiore interesse del minore, utilizzato quale elemento a sostegno dell accertamento della violazione della Convenzione EDU da parte dell Austria. Si tratta, come è noto, di un principio affermato in numerose fonti di diritto internazionale richiamate, peraltro, nella stessa sentenza in commento. In particolare, rilevano l articolo 3, paragrafo 1 della Convenzione dei diritti del fanciullo approvata nel 1989 a New York che sancisce la primary consideration da riservare agli interessi del minore e l articolo 21 della stessa Convenzione (specificamente in tema di adozione), nonché la Convenzione europea sull adozione dei minori, aperta alla procedura di ratifica il 27 novembre 2008 ed entrata in vigore nel In dottrina, cfr. ex multis P. ALSTON (ed. by), The Best Interests of the Child, Oxford, 1994; A. BEGHÈ LORETI (a cura di), La tutela internazionale dei diritti dei fanciulli, Padova, 1995; A. Glenn Mower, Jr., The Convention on the rights of the child, London, 1997; F. MOSCONI, La protezione dei minori, in F. SALERNO (a cura di), Convenzioni internazionali e legge di riforma del diritto internazionale privato, Padova, 1997, pp ; C. BREEN, The Standard of the Best Interests of the Child, The Hague-London-New York, 2002; T. BUCK, International Child Law, London, 2005; M. FREEMAN, Article 3. The best interests of the child, in A. ALEN, J. VANDE LANOTTE, E. VERHELLEN, F. ANG, E. BERGHMANS, M. VERHEYDE, A Commentary on the United 17

18 Nella pronuncia relativa al caso X and O. v. Austria, l elemento di novità non è tanto rappresentato dall aver richiamato le summenzionate fonti in tema di best interests of the child, considerato che tale principio aveva trovato applicazione già in alcune delle precedenti sentenze della Corte europea analizzate supra al paragrafo 5. Piuttosto, rileva la differente valutazione, nella pronuncia in commento della Corte, di quale sia il migliore interesse del minore. Il riferimento è, in particolare, alla più volte citata sentenza Fretté, nella quale la Corte non aveva ritenuto sussistente la discriminazione nei confronti dell adottante single omosessuale anche sulla base del fatto che tale tipo di adozione avrebbe potuto generare conseguenze dannose per il bambino 50, valutazione ancorata ai dubbi circa l idoneità degli omosessuali a crescere un bambino. Tale concetto risulta completamente ribaltato nella pronuncia in commento, ove la Corte fa applicazione del principio del superiore interesse del minore legandolo alla considerazione che non vi sia inidoneità della coppia omosessuale a crescere un bambino. Sotto tale profilo, la Corte sembra recepire gli influssi di un altra Corte in materia di diritti umani (la Corte interamericana) che nel 2012 ha implicitamente accettato che non c è ragione per cui un bambino non dovrebbe essere cresciuto da un gay o lesbica che vive in una coppia omosessuale 51. Può dirsi dunque che la decisione della Corte sia stata determinata non solo dalla valutazione della sussistenza della discriminazione a danno della coppia omosessuale rispetto alla coppia Nations Convention on the Rights of the Child, Leiden-Boston, 2007; G. TURRI, La valutazione dell interesse del minore. Profili giuridici e profili psicologici, in Questione Giustizia, n. 1, 2000, pp ; C. FOCARELLI, La convenzione di New York sui diritti del fanciullo e il concetto di best interests of the child, in Rivista di diritto internazionale, 2010, n. 4, pp ; R. RIVELLO, L interesse del minore fra diritto internazionale e multiculturalità, in Minorigiustizia, n. 3, 2011, pp , in part. p. 17 ss.; M. M. RUO, The best interest of the child nella giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell uomo, in Minori e Giustizia, 2011, pp Nel caso Fretté la Corte aveva osservato, seppure mantenendo toni dubitative, che the scientific community particularly experts on childhood, psychiatrists and psychologists is divided over the possible consequences of a child being adopted by one or more homosexual parents, especially bearing in mind the limited number of scientific studies conducted on the subject to date. In addition, there are wide differences in national and international opinion, not to mention the fact that there are not enough children to adopt to satisfy demand (par. 42 della sentenza). 51 Il riferimento è alla sentenza Atala Riffo and Daughters v. Chile del 24 febbraio 2012, sulla quale si veda A. VON BOGDANDY, F. PIOVESAN, M. MORALES ANTONIAZZI (eds.), Igualidad y orientación sexual. El Caso Atala de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y su potenzial, Mexico, Sulla verifica di un processo di cross fertilization tra le due Corti, sebbene con specifico riferimento al tema dell equo processo, si veda il recente A. DI STASI, Il diritto all equo processo nella CEDU e nella Convenzione americana sui diritti umani. Analogie, dissonanze e profili di convergenza giurisprudenziale, Torino, 2012, in particolare parte II. Sul bilanciamento dei vari interessi (della coppia omosessuale,del bambino e del genitore biologico) in ipotesi di adozione co-parentale (eterosessuale) vedi: Eski v. Austria, ricorso n.21949/03, sentenza del 25 gennaio 2007, parr , riguardante l ipotesi di una adozione coparentale da parte di una composta da persone di sesso diverso. 18

19 eterosessuale, ma che ad essa si sia associata la valutazione della lesione della vita familiare del bambino. Ad avviso di chi scrive, percorrendo la strada della valorizzazione del superiore interesse del minore, potrebbero aprirsi nuovi scenari innanzi alla Corte, finora esclusi, in ordine alla possibilità di equiparazione anche delle coppie sposate a quelle non sposate. Da una parte, è pur vero che il concetto di migliore interesse del bambino può prestarsi ad una varietà di interpretazioni e di valutazioni differenti; inoltre, sebbene vada tenuto in primaria considerazione, esso cionondimeno può sottrarsi ad un bilanciamento con gli interessi degli altri soggetti coinvolti in una determinata situazione 52, dovendo essere contemperato, in fattispecie come quelle in commento, con gli interessi della coppia omosessuale e con quello del genitore biologico 53. Dall altra parte, la progressiva valorizzazione del superiore interesse del minore, al quale nella pronuncia in commento è riconosciuto un peso specifico maggiore, potrebbe spostare la valutazione di fattispecie che coinvolgano coppie sposate e coppie non sposate dal profilo della discriminazione tra le coppie stesse a quello della discriminazione tra bambini. In altri termini, dalla prospettiva dell interesse dei bambini, può dirsi sussistente una differenza (discriminatoria) di trattamento tra quelli che sono coinvolti in una relazione familiare tra due persone sposate e quelli che sono coinvolti in una relazione di fatto? 54 Nel caso Gas and Dubois, la non equiparabilità della coppia (omosessuale) non sposata a quella sposata ha fondato un giudizio di non discriminazione da parte dell ordinamento francese nell escludere la prima dalla possibilità di adozione. Orbene, se la Corte avesse ragionato in termini di comparazione tra le situazioni dei due bambini e di valutazione preminente del superiore interesse del bambino nato e cresciuto all interno di una coppia omosessuale, sarebbe forse potuta pervenire a conclusioni opposte rispetto a quelle da essa rassegnate. In tal senso, ritornano utili anche le conclusioni alle quali la stessa Corte è pervenuta nella sua giurisprudenza relativa ai figli adulterini, dalle quali emerge il principio 52 Così come l articolo 8 CEDU non copre il diritto ad adottare parimenti si deve ritenere che non sussista un diritto ad essere adottati. Sul punto non vi sono espresse pronunce della Corte; in tal senso è orientata la Joint Partly Dissenting Opinion di 7 giudici della Corte allegata alla sentenza in commento (paragrafo 3). 53 Sull ambiguità della terminologia usata e sulla necessità che gli interessi dei bambini siano bilanciati tra di loro nonché con gli interessi degli altri soggetti coinvolti nella situazione specifica, si veda C. FOCARELLI, La convenzione di New York sui diritti del fanciullo op. cit., passim. 54 Su tali profili si è incentrata anche la Dissenting Opinion del Giudice Villiger nel caso Gas and Dubois, allegata alla relativa sentenza della Corte di Strasburgo. 19

20 che il bambino (adulterino) non può essere penalizzato in dipendenza di situazioni (la relazione adulterina) delle quali non è responsabile 55. Il potenziamento di tali principi potrebbe rappresentare la via indiretta atta in certo senso a scardinare l assunto della incomparabilità della vita familiare della coppia sposata rispetto alla vita familiare della coppia non sposata. Infatti, la prospettiva della comparazione tra le situazioni dei due bambini immette sostanzialmente la vita familiare della coppia sposata nel giudizio di comparabilità con la vita familiare della coppia non sposata, facendo sottostare la relativa normativa alla prova dell esistenza di uno scopo che possa dirsi legittimo e proporzionato. C è da chiedersi, allora, se di fronte alla valutazione del superiore interesse del minore, potrà reggere quale giustificazione l esistenza del fine legittimo della protezione della famiglia tradizionale e, soprattutto, la sussistenza della necessità della misura e del rapporto di proporzionalità tra i mezzi impiegati e il fine perseguito. 56 Una evoluzione interpretativa nella direzione che si prospetta a prescindere da valutazioni di merito circa la sua auspicabilità o meno solleva indubbiamente dei profili di criticità. Basata sull applicazione dei principi del superiore interesse del minore e della non discriminazione, essa confermerebbe l utilizzo dell articolo 14 CEDU quale sorta di meccanismo espansivo delle disposizioni letterali della CEDU in particolare di quelle che, come l articolo 8, per loro natura si prestano ad un interpretazione recettiva dei mutamenti sociali e legislativi in atto. Un tale approdo giurisprudenziale potrebbe presentare, però, elementi di contrasto con la tradizionale affermazione della stessa Corte di Strasburgo che, in ultimo nella sentenza in commento, ha sempre ribadito il potere degli Stati di ricondurre al matrimonio effetti diversi rispetto a quelli previsti per altri tipi di unioni, ossia di prevedere una sorta di status speciale che distingue la posizione delle coppie sposate rispetto a quelle che non lo sono. Nella misura in cui tale principio sia ancorato alla riserva legislativa contenuta nell articolo 12 CEDU, un giudizio basato sul principio non discriminazione ex articolo 14 CEDU - che ponga sullo stesso piano la famiglia fondata sul matrimonio e quella fondata su un unione di fatto - agirebbe quale fattore erosivo delle competenze degli Stati nella disciplina 55 Sentenza della Corte relativa al caso Mazurek v. France, ricorso n /97, sentenza dell 1 febbraio 2000, par Nella sentenza Mazurek, citata nella nota precedente, la Corte ha individuato la sussistenza del fine legittimo della tutela della famiglia tradizionale ; tuttavia, ha ritenuto che vi fosse proporzionalità tra i mezzi impiegati e i fini perseguiti (paragrafo 55) e, pertanto, ha dichiarato violato il principio di non discriminazione da parte del governo francese. 20

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