Quaderni di Diritto, Economia e Tecniche organizzative dei servizi di comunicazione

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1 Gennaro Paolo Cuomo Quaderni di Diritto, Economia e Tecniche organizzative dei servizi di comunicazione Master di II livello in Diritto e gestione dei servizi pubblici ARACNE

2 Copyright MMV ARACNE editrice S.r.l. via Raffaele Garofalo, 133 A/B Roma (06) ISBN I diritti di traduzione, di memorizzazione elettronica, di riproduzione e di adattamento anche parziale, con qualsiasi mezzo, sono riservati per tutti i Paesi. Non sono assolutamente consentite le fotocopie senza il permesso scritto dell Editore. I edizione: giugno 2005

3 INDICE Prefazione G. P. Cuomo Antonella Marino Diritto e gestione dei servizi pubblici Cenni introduttivi su diritto e tecniche organizzative dei servizi di telecomunicazioni Maurizio Mensi Le telecomunicazioni: dal monopolio alla concorrenza, fra diritto comunitario e ordinamento nazionale Maria Elena Scoppio La politica europea in materia di servizi di telecomunicazioni Fabrizio Dalle Nogare Il settore delle telecomunicazioni in Europa dalla liberalizzazione alla concorrenza dinamica Giovanni Crea L evoluzione dell industria delle comunicazioni. Dai mercati tradizionali a quelli convergenti Andrea Giannaccari Standard e protocolli: al crocevia tra definizione e monopolizzazione del mercato Roberto Sabella Scenari evolutivi per i sistemi radiomobili Gianfranco Di Simone Le reti mobili UMTS Aldo Enrico Milan Aspetti organizzativi e realizzativi dei moderni servizi di TLC pag. 7» 15» 43» 79» 91» 105» 141» 185» 199» 211

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5 PREFAZIONE G.P. Cuomo Nel mio ruolo di responsabile del Modulo Diritto e tecniche organizzative dei servizi di telecomunicazioni - ricompreso nel Master dell Università L.U.M.S.A. coordinato dall Avv. Massimiliano Lombardo sotto la Direzione del Prof. Massimo Stipo in tema di Diritto e gestione dei servizi pubblici - ho ritenuto opportuno, nell interesse prioritario degli studenti, curare la presente raccolta di atti. La raccolta comprende, in particolare, gli interventi di autorevole professionalità rappresentative di Autorità, Enti ed Istituzioni nazionali e comunitarie, nonchè di aziende del settore delle telecomunicazioni che hanno preso parte ai lavori del Modulo stesso e che ringrazio per il loro forte ed incisivo contributo formativo ed informativo assicurato al Master. La presenza di tali relatori ha consentito, in particolare, di far apprezzare agli studenti la sensibile evoluzione normativa che si è registrata negli ultimi anni nel settore delle telecomunicazioni, oggi inquadrato dai Legislatori comunitario e nazionale nel più ampio contesto dell area delle comunicazioni elettroniche. L impegno dei Legislatori comunitario e nazionale si è tradotto infatti in una pronta risposta istituzionale al marcato sviluppo del settore delle telecomunicazioni, caratterizzata dalla costruzione di un impianto normativo di assoluto rilievo giuridico volto a garantire una puntuale disciplina della complessa materia. Quale aspetto prioritario emergente, in particolare, dalla nuova disciplina il Legislatore comunitario, con l emanazione di un complesso di Direttive, e, successivamente, il nostro Legislatore -con l approvazione del D.Lgs. 1 agosto 2003 n.259 (Codice delle Comunicazioni Elettroniche) che ha recepito tale normativa comunitaria- hanno ritenuto opportuno dare una esplicita e significativa rappresentazione della convergenza in atto dei settori delle telecomunicazioni, dei media e delle tecnologie 7

6 8 dell informazione, nel pieno rispetto del principio di neutralità tecnologica, inquadrando i settori medesimi nell omnicomprensiva definizione di reti e servizi di comunicazione elettronica. In quest ottica di convergenza regolamentare di specifici settori di elevato profilo tecnologico fino ad ieri caratterizzati da normative peculiari di riferimento- si viene, quindi, ad affermare un organico ed unitario quadro normativo per le reti ed i servizi di comunicazione elettronica, di per sé esclusivamente non applicabile ai contenuti dei servizi forniti mediante reti di comunicazione elettronica, quali, tra l altro, i contenuti delle emittenti radiotelevisive ed i servizi finanziari. Un tema di primaria considerazione per il Legislatore comunitario è stato, in particolare, l approfondimento del profilo regolamentare delle reti e dei servizi di comunicazione elettronica mediante l emanazione di un articolato sistema di Direttive: una Direttiva generale, che istituisce una normativa generale comune per le reti ed i servizi di comunicazione elettronica, nonché quattro Direttive particolari, in materia di autorizzazione, accesso, servizio universale e protezione dei dati personali. L obiettivo del Legislatore UE -come espresso nella Raccomandazione della Commissione dell 11 febbraio 2003 (di seguito richiamata come Raccomandazione )- è stato quello, infatti, di collegare tale convergenza di settori, appartenenti all area complessiva delle reti e dei servizi di comunicazione elettronica, all obiettivo strategico di ridurre gradualmente le specifiche norme ex ante di settore in concomitanza con lo sviluppo della concorrenza sul mercato. Ciò costituisce indubbiamente una novità di assoluto rilievo rispetto al quadro normativo del 1998 che come espressamente indicato nelle Linee Direttrici della Commissione per l analisi del mercato e la valutazione del significativo potere di mercato ai sensi del nuovo quadro normativo comunitario per le reti ed i servizi di comunicazione elettronica -2002/C 165/03 (di seguito richiamate Linee Direttrici )- stabiliva le aree del mercato delle telecomunicazioni soggette a regolamentazione ex ante nelle rispettive Direttive, senza comunque definire i mercati in base alle norme sulla concorrenza.

7 Nella nuova logica normativa di raccordo della disciplina regolamentare ex ante con quella della concorrenza, detta Raccomandazione ha invece interesse a dare attuazione all art. 15 paragrafo 1 della Direttiva Quadro 2002/21/CE, secondo la cui disposizione la Commissione CE è tenuta a definire i mercati secondo i principi del diritto della concorrenza. In quest ottica la Commissione CE ha voluto identificare due fondamentali tipologie di mercato rilevanti: i mercati di servizi e prodotti forniti agli utenti finali (mercati al dettaglio) ed i mercati di elementi necessari agli operatori per fornire a loro volta servizi e prodotti agli utenti finali (mercati all ingrosso). Tali mercati comprendono, a loro volta, tutta una serie di singoli mercati distinti in termini di caratteristiche della domanda. In particolare, tra i mercati al dettaglio figurano, tra l altro, l accesso alla rete telefonica pubblica in postazione fissa sia per clienti residenziali che per clienti non residenziali, nonché i servizi telefonici locali, nazionali e internazionali disponibili al pubblico forniti in postazione fissa per clienti residenziali e non residenziali; mentre tra i mercati all ingrosso risultano, tra l altro, la raccolta delle chiamate nella rete telefonica pubblica in postazione fissa, la terminazione delle chiamate su singole reti telefoniche in postazione fissa, l accesso disaggregato all ingrosso e l accesso a banda larga all ingrosso. Compete invece alle Autorità Nazionali di Regolamentazione (ANR) definire i mercati rilevanti corrispondenti alla situazione nazionale ed, in particolare, i mercati geografici rilevanti nel loro territorio sempre in conformità ai principi del diritto della concorrenza. Sotto questo profilo gli articoli 18 e 19 del Codice delle Comunicazioni Elettroniche (di seguito richiamato Codice ) precisano che l Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni (AGCOM) sentita l Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM)- definisce, sulla base di una specifica procedura per l analisi del mercato, i mercati rilevanti conformemente ai principi del diritto della concorrenza e sulla base delle caratteristiche e della struttura del mercato nazionale delle comunicazioni elettroniche. La normativa comunitaria consente, peraltro, alle ANR e quindi anche all AGCOM- di poter definire mercati rilevanti anche diversi 9

8 10 rispetto a quelli contemplati dalla Raccomandazione CE; ma in tal caso nel rispetto delle disposizioni comunitarie- l AGCOM è tenuta all osservanza di una specifica procedura prevista dall art. 12 del Codice con la quale viene assicurata alla Commissione CE ampia informativa su ciascuna iniziativa promossa dall Autorità medesima. E da sottolineare come lo stesso Codice -nel recepire detto complesso di Direttive comunitarie ed in stretto raccordo con i principi ispiratori della citata normativa comunitaria- ha voluto riservare particolare enfasi ai principi legati al diritto costituzionalmente garantito della comunicazione ed al diritto della concorrenza. Prova ne sia come il nostro Legislatore: all art. 3 abbia richiamato l attenzione sulla garanzia dei diritti inderogabili di libertà delle persone nell uso dei mezzi di comunicazione elettronica, nonché sul diritto di iniziativa economica e sul suo esercizio in regime di concorrenza, nel settore delle comunicazioni elettroniche ; all art. 4 abbia precisato come la disciplina delle reti e servizi di comunicazione elettronica è volta a salvaguardare, nel rispetto del principio della libera circolazione delle persone e delle cose, i diritti costituzionalmente garantiti di: a) libertà di comunicazione; b) segretezza delle comunicazioni, anche attraverso il mantenimento dell integrità e della sicurezza delle reti di comunicazione elettronica; c) libertà di iniziativa economica e suo esercizio in regime di concorrenza, garantendo un accesso al mercato delle reti e dei servizi di comunicazione elettronica secondo criteri di obiettività, trasparenza, non discriminazione e proporzionalità. A garanzia di tali diritti, il nostro Legislatore ha, inoltre, tenuto a puntualizzare come gli obblighi per le imprese che forniscono reti e servizi di comunicazione elettronica, disposti dal Codice, sono imposti secondo principi di trasparenza, non distorsione della concorrenza, non discriminazione e proporzionalità. Desidero ricordare come il Codice -sempre nel rispetto ed in coerenza con i principi di disciplina comunitaria sopra evidenziata- ha, sotto il

9 11 profilo regolamentare, abbandonato il regime della licenza introducendo la disciplina peculiare dell autorizzazione generale che consegue automaticamente, qualora non intervenga un esplicito diniego da parte del Ministero delle Comunicazioni, alla dichiarazione dell operatore, che si considera, quindi, abilitato all esercizio dell attività senza dover attendere uno specifico provvedimento autorizzatorio. E da considerare sempre nell alveo della disciplina che si ispira all applicazione delle regole della concorrenza la normativa assolutamente innovativa in tema di trading delle frequenze, che consente agli operatori di cedere sul mercato frequenze loro assegnate ad altri operatori muniti dei necessari requisiti. Sempre in tale contesto normativo i Legislatori comunitario e nazionale hanno voluto comunque ribadire e consolidare le ragioni giuridiche alla base degli obblighi di servizio universale nell interesse del cittadino-utente: obblighi attualmente assicurati dall operatore incumbent Telecom Italia e riconducili, come tali, alle seguenti prestazioni: fornitura di postazione telefonica fissa, elenco abbonati, telefoni pubblici a pagamento, misure per i disabili, numeri di emergenza tra cui il numero unico di emergenza europeo 118. Ritornando più da vicino al tema della convergenza che mira all integrazione delle piattaforme di rete in grado di gestire indistintamente servizi tipici del settore delle telecomunicazioni, dei media e delle tecnologie dell informazione- al fine di identificare adeguatamente gli obiettivi regolamentari perseguiti complessivamente anche in sede evolutiva dalla Commissione CE, desidero richiamarmi ai principi esposti alcuni anni fa dalla Commissione CE nel Libro verde sulla convergenza tra i settori delle telecomunicazioni, dell audiovisivo e delle tecnologie dell informazione e sulle implicazioni normative. In particolare considero di attuale interesse l approccio normativo illustrato dalla Commissione CE in cui si va certamente a collocare l attuale quadro regolamentare introdotto dalle citate Direttive CE. Tale approccio riflette, infatti, i seguenti indirizzi metodologici di impianto normativo: snellezza e flessibilità della normativa che considerata la velocità, il dinamismo e la capacità innovativa dei settori

10 12 interessati dalla convergenza - si limiti allo stretto necessario per conseguire obiettivi chiaramente identificati in modo proporzionato ; sviluppo della normativa in assoluta coerenza con le esigenze degli utenti in termini di scelta più ampia, di livelli di servizio più elevati e di prezzi più bassi, salvaguardando l interesse del consumatore e l interesse pubblico nonché facilitando l introduzione della Società dell informazione nella vita quotidiana dei cittadini ; capacità della normativa di garantire una struttura chiara e prevedibile nel cui ambito gli investitori possano agire, individuando, in particolare, i casi in cui l iniziativa è lasciata agli operatori di mercato ed i casi in cui è richiesta una puntuale regolamentazione nel rispetto di una logica di flessibilità necessaria per rispondere ai cambiamenti di un mercato in rapida evoluzione ; Obiettivo della convergenza direttamente collegato anche allo sviluppo di nuovi mezzi di partecipazione alla Società dell informazione in stretta integrazione con le finalità perseguite dal servizio universale nel settore delle telecomunicazioni e del servizio pubblico nel settore radiotelevisivo; Istituzione di Organismi di regolamentazione efficienti ed indipendenti. Sulla base di tale approccio normativo ritengo che la Commissione CE abbia avviato da alcuni anni la propria scelta per una forma di disciplina in grado di favorire la convergenza mediante una radicale ristrutturazione e riforma del contesto normativo ; scelta che vede la sua più concreta attuazione nel complessivo quadro di riferimento normativo caratterizzato dalle citate Direttive CE. L ottica di tali Direttive è infatti proprio quella evidenziata nel menzionato Libro Verde rispondente all introduzione di un pacchetto di norme che favorisca la flessibilità, elimini le contraddizioni, eviti ogni discriminazione nei e tra i settori continui la salvaguardia dell interesse pubblico, introduca sostanzialmente nella legislazione comunitaria una definizione

11 13 più ampia dei servizi di comunicazione che sostituisca quella per i servizi di telecomunicazioni ed audiovisivi. In tale contesto le Direttive CE sono in grado di soddisfare l esigenza espressa dalla Commissione di dare corretta applicazione, altresì, al principio di proporzionalità che costituisce a parere della Commissione CE- un fattore fondamentale per adattare il livello normativo alla natura del servizio ed al grado di concorrenza. Nel portare a termine queste mie brevi riflessioni desidero richiamare l attenzione su alcune autorevoli comunicazioni dirette dal Sommo Pontefice Giovanni Paolo II agli operatori di comunicazione, poco prima della Sua recente scomparsa che ha recato immenso dolore all intera umanità. Papa Giovanni Paolo II si è espresso raccomandando, in particolare, agli operatori di comunicazione di non aver paura delle nuove tecnologie, perché i nuovi mezzi di comunicazione di massa rappresentano invece un importante mezzo di diffusione di sentimenti di solidarietà, di attenzione per l uomo, di difesa dei diritti, specialmente dei più deboli ed indifesi e, per la Chiesa, di evangelizzazione. Nel richiamarmi proprio all autorevole e profondo messaggio di insegnamento che il nostro caro ed indimenticabile Papa Giovanni Paolo II ha riservato agli operatori di comunicazione, desidero sottolineare come il messaggio medesimo riflette di per sé le forti aspettative della nostra Società nel vedere sempre garantito e consolidato nel tempo dal nostro Ordinamento un rapporto autentico ed indissolubile tra le finalità delle nuove tecnologie -che abbracciano anche il sistema dell informazione e della comunicazione - e l obiettivo etico-istituzionale di affermazione dei diritti dell uomo, con particolare attenzione alla tutela dei diritti di coloro che rappresentano le fasce sociali più deboli del nostro Paese. Desidero precisare ancora come questa pubblicazione sarà seguita nel tempo da successive edizioni che consentiranno di raccogliere gli atti relativi alle successive sessioni formative del Modulo del Master della L.U.M.S.A. dedicato al settore delle telecomunicazioni.

12 14 Tale soluzione editoriale mi consentirà di assicurare agli studenti avvalendomi anche in prosieguo dell essenziale contributo di qualificate professionalità istituzionali, accademiche ed aziendali nel corso del Modulo formativo- un costante aggiornamento sulle linee evolutive sia normative sia di tecnica organizzativa che investono tale settore nel nostro Paese e nella Comunità Europea.

13 DIRITTO E GESTIONE DEI SERVIZI PUBBLICI Cenni introduttivi su diritto e tecniche organizzative dei servizi di telecomunicazioni Antonella Marino * SOMMARIO: 1. Le telecomunicazioni come servizio pubblico. 2. Il servizio di telecomunicazioni prima della liberalizzazione. 3. La fase di liberalizzazione. 4. La convergenza ed il nuovo quadro regolamentare. 5. L Autorità per le garanzie nelle comunicazioni. 6. I nuovi titoli abilitativi e il rapporto con gli utenti. 7. Gli operatori aventi notevole forza di mercato. 8. La regolazione dell interconnessione e dell accesso. 9. La regolazione dei prezzi e della qualità dei servizi. 10. Il Servizio universale 1. Le telecomunicazioni come servizio pubblico Il settore delle telecomunicazioni è un osservatorio privilegiato per verificare l evoluzione dell organizzazione e della nozione stessa di servizi pubblici; evoluzione che negli ultimi anni, grazie anche all impulso della normativa europea, ha progressivamente interessato i tutti i settori relativi ai servizi pubblici in particolare quelli dei servizi cosiddetti a rete (telecomunicazioni, servizi postali, elettricità e gas e trasporti). Infatti per questi ultimi settori in particolare, l evoluzione tecnologica e la conseguente possibilità di offrire una gamma sempre più variata di servizi ha costituito una grande opportunità di crescita per i relativi mercati ed ha reso tecnicamente ed economicamente possibile un sistema in cui diversi operatori possano operare in concorrenza. L esigenza di aprire alla concorrenza nuovi settori economici di particolare rilevanza e creare un mercato interno libero * Funzionario dell Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni.

14 16 A. Marino e competitivo, scardinando, quindi, il sistema dei monopoli legali, non ha fatto tuttavia venire meno gli obiettivi di solidarietà che costituivano il fondamento dell organizzazione di questi servizi pubblici. La possibilità di fruire di determinati servizi, definiti appunto servizi di interesse generale e servizi di interesse economico generale, con caratteristiche qualitative definite, possibilità di adattamento ai bisogni e forniti con continuità e imparzialità, non è estranea agli obiettivi dello stesso legislatore europeo che, per la realizzazione di un modello sociale europeo, prevede la possibilità per tutti i cittadini di godere dei propri diritti fondamentali. E ciò è tanto più vero per un settore come quello delle telecomunicazioni non solo in quanto strumentale alla maggioranza dei rapporti interpersonali nella nostra società siano essi di natura privata, amministrativa o economica, ma in quanto strategico per quell economia della conoscenza sulla quale l Unione europea fonda il suo modello economico sociale. Pertanto, pur assoggettando progressivamente i settori dei servizi pubblici alle regole della concorrenza la prestazione di tali servizi è da considerarsi necessaria e, quindi va garantita, anche laddove le sole forze del mercato non siano sufficienti ad assicurare servizi soddisfacenti. Va precisato che non esiste una definizione comune di servizi pubblici, né di servizi di interesse generale o di servizi ad interesse economico generale. Negli Stati membri dell Unione, infatti, per servizi di interesse generale si utilizzano termini e definizioni differenti, frutto di una evoluzione diversa sul piano storico, economico, culturale e politico. Tuttavia, volendo qui circoscrivere l argomento alle telecomunicazioni ed individuare l ambito di una definizione, si può dire che per servizi di interesse economico generale si intendono quei servizi di natura economica che in virtù di un interesse generale gli Stati Membri o la Comunità europea assoggettano a specifici obblighi di servizio pubblico. Alla luce di tale definizione, per obblighi di servizio pubblico si intende la possibilità di garantire un insieme minimo definito di servizi di una qualità determinata, accessibile a tutti gli utenti indipendentemente dall ubicazione geografica e tenuto conto delle condizioni nazionali specifiche, offerti ad un prezzo accessibile; cioè quello, che in base alla nuova normativa comunitaria, viene definito servizio universale.

15 Diritto e gestione dei servizi pubblici 17 L intervento della normativa europea ha prodotto una rivoluzione copernicana nel settore mutando le modalità di intervento dello Stato nelle telecomunicazioni. Le attività nel settore delle telecomunicazioni secondo il regime tradizionale erano infatti riconducibili, sulla base dell articolo 43 della Costituzione, a quelle utilità da riservare originariamente o trasferire mediante espropriazione salvo indennizzo, allo Stato, ad enti pubblici determinate imprese o categorie di imprese che di riferiscono a servizi pubblici essenziali..ed abbiano carattere di preminente interesse generale. Alla luce invece del processo di liberalizzazione, le attività del settore delle telecomunicazioni sono riconducibili invece a quelle di cui all art. 41 della Costituzione per cui l iniziativa privata è libera e pur tuttavia non può svolgersi in contrasto con l utilità sociale tenendo conto che la legge determina i programmi e i controlli opportuni perché l attività economica pubblica e privata possa essere indirizzata e coordinata a fini sociali. Si intende qui dare atto di queste evoluzioni del settore attraverso la breve analisi dei principali passaggi dal regime tradizionale a quello della prima fase della liberalizzazione fino al quadro regolamentare attuale. 2. Il servizio di telecomunicazioni prima della liberalizzazione Come si è detto, nella fase iniziale le attività nel campo delle telecomunicazioni sono ricondotte nell ambito della riserva di cui all art.43 della Costituzione, secondo la definizione più classica di servizi pubblici in senso soggettivo nel quale è tale un servizio in quanto riservato all esercizio dei pubblici poteri. A fondamento di tale riserva vi sono una serie di considerazioni di ordine politico, le telecomunicazioni, infatti, consentono collegamenti che soddisfano in primo luogo le esigenze di sicurezza; di ordine sociale essendo stato immediatamente evidente il ruolo strumentale del servizio rispetto allo svolgimento alla vita sociale intesa in senso ampio. Non ultime sono intervenute considerazioni di ordine economico: il servizio di telecomunicazioni utilizza, infatti, vasti sistemi infrastrutturali a rete. Questo comporta che la realizzazione di una rete nazionale, richiede

16 18 A. Marino anche una serie di investimenti specifici che, per risultare redditizi, implicano la fornitura del servizio ad un numero quanto più ampio di utenti; questo consente, infatti, la realizzazione di economie di scala e quindi il recupero dei costi fissi sostenuti per fornitura del servizio e la possibilità di essere l unico beneficiario delle esternalità della rete. Inoltre la fornitura del servizio da parte dell operatore monopolista organizzata su un integrazione verticale consente all operatore unico di operare una compensazioni tra i diversi servizi, tramite ad esempio sussidi incrociati, tra servizi e/o zone redditizie e tra servizi e/ zone deficitarie. Il primo elemento distintivo del regime tradizionale di gestione delle telecomunicazioni è caratterizzato quindi dalla coincidenza del servizio pubblico con la gestione pubblica. Il codice postale adottato con d.p.r. n.156/1973 prevedeva infatti che tutti i servizi ivi previsti venissero gestiti direttamente da un azienda di Stato ovvero da soggetti terzi sulla base di concessioni. Il titolo concessorio è il tipico titolo abilitativo che consente una funzione di programmazione ed indirizzo ed è ampliativo della sfera giuridica di un soggetto. La concessione veniva rilasciata dal Ministero secondo valutazioni di tipo discrezionale unitamente alla convenzione di concessione che disciplinava i rapporti patrimoniali tra le parti e il rapporto tra il concessionario ed i soggetti terzi secondo appunto il contratto di abbonamento telefonico. Da ciò deriva l altro elemento distintivo di questa prima fase e cioè la coincidenza tra le funzioni di gestione (sia dirette che per tramite di concessione) e funzioni di regolazione del servizio lo Stato, infatti, era titolare dell attività e nel contempo ne stabiliva, ad esempio, le tariffe ed esercitava poteri di controllo. Da questa modalità di disciplina del servizio deriva la posizione di privilegio di chi fornisce il servizio di telecomunicazioni rispetto agli utenti che non vantavano alcun diritto di natura negoziale, viceversa il concesionario forniva il servizio in virtù degli obblighi assunti in sede di concessione e di regolamento del servizio telefonico che prevedeva, tra l altro, uno speciale regime di responsabilità del concessionario stesso, in deroga alle norme civilistiche.

17 Diritto e gestione dei servizi pubblici La fase di liberalizzazione il rafforzamento delle telecomunicazioni comunitarie costituisce una delle condizioni fondamentali di sviluppo armonioso delle attività economiche e di un mercato competitivo nella Comunità sia dal punto di vista dei prestatori dei servizi sia da quello degli utenti un evoluzione tecnologica considerevole permette l offerta di una gamma sempre più variata di servizi ed in particolare di trasmissione di dati che rende inoltre tecnicamente ed economicamente possibile un sistema in cui diversi operatori possano operare in concorrenza. Così con la direttiva 90/388/CEE recepita con il d.lgs 17 marzo 1995, n.103- avviava la progressiva apertura alla concorrenza dell installazione, l esercizio e la fornitura di reti di telecomunicazioni nonché la prestazione dei relativi servizi accessibili al pubblico con la conseguente creazione di mercato comunitario aperto dei servizi di telecomunicazioni secondo le disposizioni dell Open Network Provision (ONP). Questa prima fase di liberalizzazione è caratterizzata in linea generale dall essere una fase di liberalizzazione controllata dove il ruolo dei regolatori costituirà il punto cardine del progetto comunitario; in questo infatti la regolamentazione ex ante viene considerata un presupposto logico per l apertura dei mercati. La tutela del diritto della concorrenza svolge in questa fase con ruolo marginale. Alla regolamentazione è affidato il doppio compito, da un lato, di controllare l ex monopolista imponendogli l adozione di prezzi concorrenziali eliminando i sussidi incrociati e allineando i prezzi ai costi ed impedendogli, nel contempo, di mettere in atto comportamenti ostativi dell ingresso degli altri operatori. Dall altro lato spetta alla regolamentazione adottare misure di promozione della concorrenza nei mercati liberalizzati delle reti e dei servizi, partendo in primo luogo in quei mercati che più facilmente possono essere resi contendibili abbattendo le barrire all entrata e all uscita e quindi incoraggiando gli investimenti dei nuovi operatori. Questo ha comportato in primo luogo la necessità della separazione, almeno contabile, tra la rete dell operatore incumbent ed i servizi dallo stesso forniti. L attenzione del regolatore in questa fase dovrà essere

18 20 A. Marino prevalentemente rivolta in primo luogo ai mercati dei servizi che presentano caratteristiche tali da lasciare presumere uno sviluppo più immediato della concorrenza, pur con attenzione ai riflessi sulla dinamica degli investimenti - soprattutto di quelli tecnologici per evitare effetti di rallentamento nella propensione ad innovare nei mercati delle reti. Infatti, in una prima fase, la promozione della concorrenza nel mercato delle reti può presentare delle difficoltà di tipo strutturale per gli altissimi costi specifici per l ingresso e l uscita dal mercato che lo rendono un mercato difficilmente contendibile; inoltre, in questa prima fase dal punto di vista economico può essere non essere efficiente lo sfruttamento solo parziale della rete già esistente. Questo implica un attenta disciplina, nel rispetto dei principi di obiettività, trasparenza, non discriminazione e proporzionalità, dell interconnessione e dell accesso alla rete che finisce per costituire per questi mercati una essential facilities, e cioè una risorsa essenziale per poter accedere ed offrire i servizi. Promuovere invece. In tale contesto, considerando che l installazione, l esercizio e la fornitura di reti di telecomunicazioni, nonché la prestazione dei servizi ad esse relativi, sono considerati di preminente interesse generale, deve anche essere garantito il servizio universale con forme che non siano distorsive della concorrenza. Non solo, ma anche in un contesto concorrenziale deve essere comunque garantito il rispetto di valori costituzionalmente tutelati come la segretezza delle comunicazioni da attuarsi attraverso il mantenimento dell integrità e sicurezza delle reti. Diritto e gestione dei servizi pubblici 4. La convergenza ed il nuovo quadro regolamentare L innovazione tecnologica è il motore dei cambiamenti e delle evoluzioni del settore delle telecomunicazioni, infatti la digitalizzazione delle informazioni e le reti di nuova generazione accelerano il processo si convergenza tra il settore delle telecomunicazioni e della radiodiffusione permettendo di integrare più facilmente le attività e di produrre una gamma più ampia di servizi ed avvicinando così settori industriali finora considerati distanti e distinti

19 Diritto e gestione dei servizi pubblici 21 e realizzando uno dei principali obiettivi del Piano d azione e-europe. Negli anni passati, le industrie dell informazione e della comunicazione si caratterizzavano per il fatto che ogni tipo di servizio veniva veicolato da una determinata piattaforma. La comunicazione interpersonale era veicolata dalle reti telefoniche (reti a commutazione di circuito); la comunicazione di dati informatici da reti di trasmissione dati (reti a commutazione di pacchetto) ed i contenuti audiovisivi dalle reti di trasmissione hertziane o via cavo. Le caratteristiche topologiche di queste reti, sia le loro caratteristiche tecniche (velocità di trasmissione, tipo di commutazione), non lasciavano spazio a processi di sostituzione. L avvento di reti a larga banda, con la digitalizzazione progressiva di tutti i tipi di informazione, ha trasformato profondamente lo scenario descritto, permettendo alle reti di nuova generazione di veicolare tutti i tipi di informazione. Per quanto riguarda il modello di regolamentazione applicato, nella prima fase di apertura dei mercati, questo prevedeva una disciplina dei i contenuti separata da quella per le reti e, peraltro, si è inoltre operato secondo una distinzione tra le reti di telecomunicazione e quelle di diffusione di programmi (mass media). Le telecomunicazioni quindi si sono realizzate, tra l altro, la liberalizzazione dei mercati, l apertura alla concorrenza e l applicazione di obblighi di interconnessione e d accesso e di servizio universale. La Commissione europea con la review 99 ha avviato una profonda revisione della regolamentazione dei settori delle telecomunicazioni, dei media e delle tecnologie dell informazione, con lo scopo di istituire un quadro normativo armonizzato, affiancando alla convergenza tecnologica e commerciale, la convergenza della regolamentazione e assoggettando tutte le reti di trasmissione, l accesso e i servizi correlati ad un'unica disciplina delle comunicazioni elettroniche. Il processo di revisione si è concluso con approvazione di un nuovo pacchetto di direttive (la direttiva n.2002/19/ce direttiva accesso, la direttiva n.2002/20/ce direttiva autorizzazioni, la direttiva n.2002/21/ce direttiva quadro, la direttiva n.2002/22/ce direttiva servizio universale) recepite in Italia con il decreto legislativo 1 agosto 2003, n.259 con il quale è stato adottato il Codice delle comunicazioni elettroniche (di seguito Codice). La

20 22 A. Marino principale caratteristica della nuovo quadro regolamentare è la separazione tra la disciplina delle reti e dei servizi dalla disciplina dei contenuti secondo il principio della neutralità tecnologica. Sono quindi esclusi dall applicazione della nuova disciplina i contenuti. La disciplina dei contenuti dei servizi forniti mediante reti di comunicazione elettronica, come quelli delle trasmissioni radiotelevisive (tra cui la disciplina delle nuove forme di pubblicità; l attribuzione tra gestori di reti e fornitori di contenuti della responsabilità circa la liceità dei contenuti offerti, le modalità con cui garantire il pluralismo nel nuovo contesto; la disciplina dei diritti sportivi e cinematografici, ovvero l equilibrio tra tutela del diritto d autore; il significato delle quote di produzione previste dalla direttiva TV senza frontiere del 1989), rimane quindi esclusa dal nuovo quadro regolamentare ed è tutt ora ancora un tema aperto. L altro elemento caratterizzante il nuovo quadro è la revisione dei presupposti, delle procedure e dei contenuti degli interventi delle Autorità nazionali di regolamentazione. Questo ha portato all assimilazione di strumenti ed istituti tipici del diritto della concorrenza che coincidono con l obbiettivo del legislatore europeo, terminata la fase di apertura dei mercati, di limitare l ambito della regolamentazione ex ante o comunque di sottoporre tale regolamentazione a criteri tipici del diritto della concorrenza (come si vedrà di seguito per quanto concerne le procedure di analisi dei mercati). Quanto agli aspetti procedurali, particolarmente rilevanti sono le procedure previste affinché il quadro regolamentare risulti quanto più possibile armonizzato, con l attribuzione alla Commissione europea di particolari poteri di intervento e di veto sui provvedimenti della Autorità nazionali di regolamentazione. L ampiezza del portata del quadro disegnato è già rinvenibile nell art.3 del Codice che delinea i principi generali alla base della regolamentazione del settore. Il legislatore, nel recepire le nuove direttive, ha ribadito il valore di preminente interesse generale della fornitura di reti e servizi di comunicazione elettronica garantendo i diritti inderogabili di libertà delle persone nell uso dei mezzi di comunicazione elettronica, ma nel contempo ha anche ribadito il diritto di iniziativa economica nel settore e del suo esercizio in regime di concorrenza (da attuarsi garantendo l accesso al mercato delle reti e

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