Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Dott. CARNEVALE Corrado Presidente. Dott. FORTE Fabrizio Consigliere

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1 LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE SEZIONE PRIMA Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Dott. CARNEVALE Corrado Presidente Dott. FORTE Fabrizio Consigliere Dott. CULTRERA Maria Rosaria Consigliere Dott. GIANCOLA Maria Cristina Consigliere Dott. MERCOLINO Guido rel. Consigliere ha pronunciato la seguente: SENTENZA sul ricorso proposto da: ricorrenti contro ; controricorrenti avverso la sentenza della Corte di Appello di Milano n /10, pubblicata il 16 novembre Udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza dell'8 marzo 2012 dal Consigliere Dott. Mercolino Guido; uditi i difensori delle parti; udito il Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. ZENO Immacolata, la quale ha concluso per il rigetto dei primi tre motivi di ricorso e la dichiarazione d'inammissibilità del quarto motivo. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO 1. Con scrittura privata dell'8 aprile 2005, Enrico, Carmen e la E. & C. Ponte a Rondolino s.s. (in seguito trasformatasi nella Fattoria di Ss. Sa.) si obbligarono a vendere a John Kenneth le quote di partecipazione rappresentative dell'intero capitale di una costituenda società, alla quale si impegnarono a conferire un'azienda vitivinicola di loro proprietà, nonché a trasformare la Giannina S.n.c. di Pag. 1 a 6

2 Carmen & C. in società a responsabilità limitata ed a trasferire al le quote di partecipazione rappresentative del relativo capitale Avendo il ceduto il contratto alla P.L.C., il, la e la Fattoria di convennero in giudizio il cedente e la cessionaria, chiedendo l'accertamento della nullità, dell'inefficacia o dell'inopponibilità della cessione nei loro confronti e dell'intervenuta risoluzione de contratto di compravendita di quote, nonché della responsabilità contrattuale ed extracontrattuale del e di quella extracontrattuale della P.L.C., con la condanna dei convenuti al risarcimento dei danni Con sentenza del 30 maggio 2007, il Tribunale di Milano dichiarò inopponibile agli attori la cessione del contratto, rigettando le domande proposte nei confronti della P.L.C., e, in accoglimento di quelle proposte nei confronti del, dichiarò lo scioglimento del contratto preliminare per colpa di quest'ultimo, condannandolo al risarcimento dei danni nonché, unitamente alla P.L.C., al pagamento delle spese processuali. 2. L'impugnazione proposta dal e dalla P.L.C, è stata parzialmente accolta dalla Corte d'appello di Milano, che con sentenza del 16 novembre 2010 ha rideterminato l'importo dovuto a titolo di risarcimento, confermando nel resto la sentenza di primo grado. Premesso che il contratto stipulato tra le parti aveva ad oggetto l'impegno a sottoscrivere il contratto definitivo di compravendita dell'intero capitale delle due società, rispetto al quale la costituzione della nuova società non si configurava come obbligazione reciprocamente assunta dalle parti, ma come modalità di esecuzione di un'obbligazione posta esclusivamente a carico dei promittenti venditori, la Corte, per quanto ancora rileva in questa sede, ha ritenuto che la stipulazione non richiedesse la forma dell'atto pubblico, escludendo anche la nullità del contratto per inesistenza dell'oggetto, in quanto i venditori non avevano ceduto le quote di partecipazione della costituenda società, ma si erano obbligati a cederle una volta avvenuti la costituzione della stessa ed il conferimento dell'azienda. Ha quindi affermato che la mancata costituzione della società era stata determinata dall'inadempimento degli acquirenti e dallo scioglimento del contratto per effetto della clausola risolutiva espressa fatta valere dai venditori prima della scadenza del termine contrattualmente fissato per l'esecuzione, dal momento che il, personalmente vincolato alle obbligazioni contrattuali, non solo non aveva provveduto al versamento della somma pattuita a titolo di caparra confirmatoria, ma, ne cedere il contratto alla P.L.C., aveva tenuto una condotta contraria alla buona fede ed alla correttezza. Tale operazione, infatti, pur costituendo esercizio di una facoltà prevista dal contratto, appariva preordinata ad eludere gli obblighi contrattuali, avendo il agito nella consapevolezza, derivante dalla qualità di socio e presidente del consiglio di amministrazione della società cessionaria, che quest'ultima non era in grado di versare la caparra, essendo priva di disponibilità finanziarie ed avendo un attivo patrimoniale insufficiente ad assicurarsi i necessari finanziamenti. 3. Avverso la predetta sentenza il propone ricorso per cassazione, articolato in quattro motivi, illustrati anche con memoria. Il, la e La resistono con controricorso. MOTIVI DELLA DECISIONE 1. Con il primo motivo d'impugnazione, il ricorrente denuncia la violazione e/o la falsa applicazione degli artt e 2463 c.c., censurando la sentenza impugnata nella parte in cui ha escluso la nullità del contratto preliminare stipulato tra le parti, nonostante lo stesso dovesse rivestire la forma dell'atto pubblico, comportando l'assunzione da parte dei promittenti venditori dell'obbligo di costituire una società di capitali. Sostiene infatti che la ratio dell'art cit., consistente nell'attirare l'attenzione dei paciscenti Pag. 2 a 6

3 sull'importanza del vincolo che assumono con il contratto preliminare, ne impone l'applicazione anche nell'ipotesi in cui dallo stesso sorga in capo ad una sola delle parti l'obbligo di svolgere una determinata attività negoziale per la quale è previsto un requisito di forma. 1.1 Il motivo è infondato. È pur vero, infatti, che l'art c.c., comma 1, n. 1, e art c.c., comma 2, individuando l'atto pubblico quale forma prescritta ad substantiam per la costituzione della società a responsabilità limitata, comportano l'esigenza di adottare la medesima forma anche ai fini della conclusione de contratto preliminare inteso alla futura costituzione della società, trovando applicazione l'art c.c., il quale impone, a pena di nullità, la stipulazione del preliminare nella forma prescritta dalla legge per il contratto definitivo (cfr, Cass., Sez. 3^, 23 giugno 1997, n. 5578; 28 gennaio 1986, n. 550). Nella specie, tuttavia, la necessità della predetta forma è stata esclusa dalla Corte d'appello sulla base di una ricostruzione del contenuto della scrittura privata sottoscritta dalle parti che l'ha condotta ad individuare, quale oggetto dell'obbligo assunto dai promittenti, la sottoscrizione non già dell'atto costitutivo della società a responsabilità limitata nella quale avrebbe dovuto essere conferita l'azienda vitivinicola di loro proprietà, ma di un contratto di compravendita dell'intero capitale della predetta società e di quella in cui avrebbe dovuto essere trasformata la S.n.c.. Tale interpretazione, che integra un accertamento di fatto riservato al giudice di merito e sindacabile in sede di legittimità esclusivamente sotto il profilo dell'osservanza dei canoni legali di ermeneutica contrattuale e della congruenza e logicità della motivazione (cfr tra le più recenti, Cass., Sez. 2^, 29 agosto 2011, n ; 31 maggio 2010, n ; Cass., Sez. lav., 30 aprile 2010, n ), è rimasta sostanzialmente incensurata, essendosi il ricorrente limitato ad insistere sulla necessità dell'atto pubblico, invocando a favore della propria tesi l'orientamento giurisprudenziale che qualifica come contratto preliminare anche quello da cui deriva a carico di una sola delle parti l'obbligo di svolgere una determinata attività negoziale. Il richiamo non appare tuttavia pertinente alla rado decidendi della sentenza impugnata, nella quale l'esclusione della necessità dell'atto pubblico non è stata fatta discendere dal carattere unilaterale del preliminare, comportante l'imposizione dell'obbligo di costituire la società a carico dei soli promittenti, ma dalla qualificazione di tale adempimento come mera modalità di esecuzione degli obblighi assunti da questi ultimi, e quindi dalla sua estraneità all'oggetto del contratto. Alla stregua di tale interpretazione, non contestata dal ricorrente, non può quindi dubitarsi della correttezza delle conclusioni cui è pervenuta la Corte d'appello, laddove ha escluso che per la validità del contratto sottoscritto dalle parti fosse necessaria la sua stipulazione nella forma dell'atto pubblico. 2. Con il secondo motivo, il ricorrente deduce la violazione e/o la falsa applicazione degli artt. 1325, 1346, 1348, 1349, 1418 e 2463 c.c., censurando la sentenza impugnata nella parte in cui ha escluso la nullità del contratto per inesistenza dell'oggetto. Premesso infatti che al contratto in esame è applicabile la disciplina introdotta dal D.Lgs. 17 gennaio 2003, n. 6, afferma che, ai sensi dell'art. 2463, u.c., che richiama l'art c.c., si applicano alle quote di società a responsabilità limitata tutte le regole limitative della circolazione delle azioni di società per azioni non ancora iscritte nel registro delle imprese, ivi compresa quella che esclude il trasferimento di quote di società non ancora costituite. Irrilevante, al riguardo, è la circostanza, evidenziata dalla Corte d'appello, che il contratto avesse ad oggetto il trasferimento futuro delle quote della costituenda società, applicandosi le predette disposizioni proprio al trasferimento futuro delle quote di società di capitali. Pag. 3 a 6

4 3. La censura va esaminata congiuntamente a quella di cui al terzo motivo, con cui il ricorrente lamenta l'omessa o insufficiente motivazione circa un fatto controverso e decisivo per il giudizio, censurando la sentenza impugnata nella parte in cui ha ritenuto esistente l'oggetto del contratto sul presupposto che questo ultimo riguardasse un trasferimento futuro, laddove il trasferimento di quote di una società non ancora costituita ha comunque un oggetto non individuato nella sua materialità futura. 4. Entrambi i motivi sono infondati. Com'è noto, in epoca anteriore all'entrata in vigore del D.Lgs. n. 6 del 2003, la giurisprudenza di legittimità aveva esteso al trasferimento di quote di società a responsabilità limitata la disciplina dettata dall'art c.c., comma 3, che sanciva la nullità dell'emissione e della vendita di azioni intervenuta prima dell'iscrizione della società nel registro delle imprese, spiegando il mancato richiamo di tale disposizione da parte dell'art c.c., con ragioni d'incompatibilità sul piano letterale, dipendenti dalla suddivisione del capitale della società a responsabilità limitata in quote anziché in azioni, e giustificandone l'applicabilità in via analogica con l'espresso richiamo dell'art. 2331, primi due commi, da parte dell'art c.c.; tali disposizioni, secondo l'orientamento in esame, subordinando l'acquisto della personalità giuridica da parte della società all'iscrizione nel registro delle imprese e prevedendo che per le operazioni compiute prima dell'iscrizione fossero illimitatamente e solidalmente responsabili verso i terzi coloro che avevano agito in nome della società, rendevano impossibile configurare sul piano logico il trasferimento di una partecipazione sociale prima che la società fosse venuta a giuridica esistenza (cfr. Cass., Sez 1^, 13 maggio 2004, n. 9099; 22 settembre 1999, n ; 5 giugno 1999, n. 5533). Nella nuova disciplina introdotta dal D.Lgs. n. 6 cit., l'art c.c., avente ad oggetto la costituzione della società a responsabilità limitata, conferma al terzo comma il richiamo dell'art. 2331, senza fare distinzioni tra le disposizioni in esso contenute; l'ultimo comma di tale articolo, nel suo nuovo testo, si limita peraltro a vietare, prima dell'iscrizione nel registro delle imprese, soltanto l'emissione delle azioni e l'offerta delle stesse al pubblico quale forma di sollecitazione all'investimento (e quindi con esclusione dell'offerta pubblica di sottoscrizione di cui all'art. 2333), senza fare alcun cenno alla vendita. L'esclusione del divieto per quest'ultima trova giustificazione nell'intento, perseguito dal legislatore, di non limitare la possibilità di un trasferimento della posizione di parte del contratto, ma solo di evitare che la sua negoziazione abbia luogo attraverso l'utilizzazione di strumenti cartolari, e ciò al fine di tutelare il pubblico dei risparmiatori contro l'eventualità che vengano posti in circolazione titoli azionari di società inesistenti o non soggette alle forme di controllo e di pubblicità previste dalla legge a tutela del mercato. Se questa è la ratio della nuova disposizione, può quindi affermarsi che il divieto di emissione delle azioni non impedisce il trasferimento della partecipazione sociale, secondo le regole della cessione del contratto, anche prima che la società venga iscritta nel registro delle imprese, restando precluse, in tale periodo, soltanto quelle forme di negoziazione che presuppongono la cartolarizzazione della partecipazione. A maggior ragione deve poi ritenersi che, nonostante la genericità del richiamo all'art contenuto nell'art. 2463, comma 3, il divieto in questione non possa essere esteso alle quote di società a responsabilità limitata, dal momento che per quest'ultima l'art c.c., esclude espressamente l'emissione di titoli rappresentativi della partecipazione sociale e l'offerta degli stessi al pubblico quali prodotti finanziari, che costituiscono i Pag. 4 a 6

5 presupposti per l'applicabilità del divieto Il carattere eccezionale del divieto posto dall'art. 2331, u.c., aveva d'altronde indotto la giurisprudenza di legittimità ad escludere, già in epoca anteriore all'entrata in vigore del D.Lgs. n. 6 del 2003, la nullità del preliminare di vendita della partecipazione in una società di capitali stipulato prima dell'iscrizione della stessa nel registro delle imprese, in considerazione dell'efficacia meramente obbligatoria di tale contratto, il quale non determina il trasferimento della partecipazione, ma solo l'assunzione dell'impegno di provvedervi, una volta che la società abbia acquistato la personalità giuridica (cfr. Cass., Sez. 1^, 27 settembre 1999, n ; 16 giugno 1990, n. 6080). Non appare pertinente, al riguardo, il richiamo del ricorrente ad una pronuncia con cui, nell'escludere la validità della cessione di quote di società a responsabilità limitata posta in essere prima dell'iscrizione della società nel registro delle imprese, questa Corte ha precisato che la stessa non potrebbe giustificarsi neppure come vendita di cosa futura, dal momento che la partecipazione societaria non è assimilabile ad una res oggetto di compravendita, ma investe un complesso di situazioni giuridiche attive e passive, comprendenti la titolarità dei diritti e degli obblighi connessi alla qualità di socio, il cui trasferimento non può trovare regolamentazione nella disciplina della vendita di cose (cfr. Cass., Sez. 1^, 13 maggio 2004, n. 9099, cit). L'indeterminatezza delle situazioni soggettive collegate alla qualità di socio, prima che venga stipulato il contratto societario, appare certamente incompatibile con l'automatismo dell'effetto traslativo ricollegabile alla vendita di cosa futura, la quale, com'è noto, costituisce un contratto perfetto ab origine, che, pur producendo momentaneamente effetti obbligatori, attribuisce all'acquirente lo jus ad habendam rem dal momento stesso in cui la cosa venga ad esistenza, senza che sia necessaria la prestazione di un ulteriore consenso; essa non impedisce invece la stipulazione di un contratto preliminare, il quale, quando abbia ad oggetto il futuro trasferimento di una cosa non ancora venuta ad esistenza, ha come contenuto soltanto l'obbligo di stipulare un successivo contratto definitivo, da cui deriverà il previsto effetto traslativo, e si configura pertanto come contratto in formazione, produttivo di semplici effetti obbligatori preliminari (cfr. Cass., Sez. 2^, 1 marzo 2007, n. 4888; 27 maggio 1992, n. 6383). Ai fini della validità del contratto preliminare, non è quindi indispensabile una completa e dettagliata indicazione di tutti gli elementi del contratto definitivo, ma risulta sufficiente l'accordo in ordine agli elementi essenziali, il quale, per quanto riguarda in particolare l'oggetto del trasferimento cui una delle parti si sia obbligata, presuppone il riferimento ad un bene non necessariamente determinato, ma comunque determinabile, anche attraverso il richiamo ad elementi esterni idonei a consentirne l'identificazione in modo non equivoco, e quindi non richiede necessariamente l'impiego degli elementi identificativi richiesti per il contratto definitivo, purché la convergenza della volontà delle parti sia logicamente ricostruibile (cfr. Cass., Sez. 2^, 30 maggio 2003, n. 8810; 23 agosto 1997, n. 7935). In tale prospettiva, e tenuto conto che nella specie non risulta sia stata mai posta in discussione la determinatezza o determinabilità dell'oggetto del contratto, il rilievo della Corte d'appello secondo cui le parti non avevano convenuto il trasferimento immediato delle quote di partecipazione della costituenda società, ma solo l'assunzione da parte dei promittenti dell'obbligo di sottoscrivere il contratto definitivo di vendita dell'intero capitale, può essere considerato di per sè sufficiente a giustificare l'esclusione della nullità per inesistenza dell'oggetto, indipendentemente dall'intervenuta modifica dell'art c.c., u.c.. 5. Con il quarto motivo,, il ricorrente denuncia la violazione e/o la falsa applicazione dell'art. 91 c.p.c., censurando la sentenza impugnata nella parte in cui ha confermato la condanna della P.L.C, al pagamento delle spese del giudizio di primo grado, condannandola anche al pagamento di quelle del giudizio di appello, nonostante l'avvenuto rigetto delle domande proposte nei confronti della predetta società. Pag. 5 a 6

6 5.1. Il motivo è inammissibile, per difetto di legittimazione del ricorrente, il quale, avendo proposto esclusivamente in proprio il ricorso per cassazione, non può dolersi del regolamento delle spese processuali adottato nei confronti dell'altra appellante, trattandosi di una pronuncia che, al di là del carattere solidale della condanna, riguarda un rapporto processuale distinto da quello di cui egli è parte, e rispetto al quale non è quindi neppure configuratale una sua soccombenza. 6. Il ricorso va pertanto rigettato, con la conseguente condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali, che si liquidano come dal dispositivo. P.Q.M. La Corte rigetta il ricorso, e condanna John Kenneth al pagamento delle spese processuali, che si liquidano in complessivi Euro 15.20,00, ivi compresi Euro ,00 per onorario ed Euro 200,00 per esborsi, oltre alle spese generali ed agli accessori di legge. Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio, della Prima Sezione Civile, il 8 marzo Depositato in Cancelleria il 20 luglio 2012 Pag. 6 a 6

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