MARIANI FERNANDO MARTINA MARMO MATTEO DE BONIS

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1 MARIANI FERNANDO MARTINA MARMO MATTEO DE BONIS

2 MARIANI FERNANDO MARTINA MARMO MATTEO DE BONIS 1

3 INDICE I licenziamenti individuali in Italia. Settore privato pag.5 Settore pubblico pag.10 I licenziamenti collettivi in Italia. Premessa pag.13 I licenziamenti collettivi del settore privato. I requisiti pag.13 La procedura da seguire nei licenziamenti collettivi pag.15 Le eccedenze di personale nel settore pubblico pag.19 I licenziamenti collettivi in Europa. Premessa pag.24 Uno sguardo ai singoli Stati membri. Pag. 25 I licenziamenti individuali in Francia pag.25 I licenziamenti collettivi in Francia pag.26 I licenziamenti individuali in Germania pag.28 I licenziamenti collettivi in Germania pag.31 I licenziamenti individuali in Spagna pag.32 I licenziamenti collettivi in Spagna pag.34 I licenziamenti individuali nel Regno Unito pag.35 I licenziamenti collettivi nel Regno Unito pag.38 I licenziamenti individuali in Belgio pag.39 I licenziamenti collettivi in Belgio pag.40 I licenziamenti individuali in Austria pag.41 I licenziamenti collettivi in Austria pag.44 I licenziamenti individuali in Olanda pag.44 I licenziamenti collettivi in Olanda pag.47 I licenziamenti individuali in Slovenia pag.48 I licenziamenti collettivi in Slovenia pag.50 I licenziamenti collettivi in Svezia pag.51 Conclusioni pag.52 3

4 I LICENZIAMENTI IN ITALIA ED IN EUROPA Settore privato La disciplina relativa alla tutela conto i licenziamenti rappresenta uno dei temi più delicati nell ambito del diritto del lavoro, per effetto ovviamente dei fondamentali interessi che essa si prefigge di tutelare. Lo scopo del corpus normativo in materia di licenziamenti è infatti quello di proteggere il lavoratore, parte debole del rapporto, da eventuali comportamenti abusivi del datore che, senza la tutela in questione, potrebbe disporre a proprio piacimento delle energie lavorative del prestatore senza che questi possa vantare alcuna pretesa di stabilità e continuità del rapporto. La forma più elementare di protezione del lavoratore è rappresentata dall art c.c. il quale stabilisce che ciascuna della parti può recedere dal rapporto rispettando il termine di preavviso, per il quale si fa generalmente riferimento al contratto collettivo nazionale di riferimento. Si tratta del cosiddetto licenziamento ad nutum (dal latino: con un cenno) che peraltro è attualmente legittimo solo per determinate categorie, come ad esempio i dirigenti, i lavoratori in prova e coloro che hanno raggiunto l età pensionabile. Al di fuori di queste limitate ipotesi trova applicazione l importantissima legge 604/ 1966 la quale ha stabilito che il licenziamento deve essere necessariamente fondato su una giusta causa o un giustificato motivo. Una volta individuato il principio bisogna però capire cosa stiano a significare i due concetti appena citati. La fattispecie di giusta causa è disciplinata dall art c.c., che la identifica in quella causa talmente grave da non consentire la prosecuzione, neanche temporanea, del rapporto di lavoro, che quindi si interrompe immediatamente senza neanche la necessità di far trascorrere il termine di preavviso. Come ha avuto modo di puntualizzare la Corte di Cassazione con la sentenza del 1995, la giusta causa è la più grave delle sanzioni applicabili ed in quanto tale può ritenersi legittima soltanto ove la mancanza del lavoratore sia talmente grave che qualsiasi altra sanzione risulterebbe insufficiente a tutelare l interesse del datore di lavoro. L art è fondato sulla presunta sussistenza di un vincolo fiduciario tra il datore e il lavoratore, vincolo che può essere di varia intensità a seconda della tipologia dell attività svolta, ma che viene irrimediabilmente reciso in conseguenza dell inadempimento costituente giusta causa di recesso. Il riferimento al vincolo di fiducia ha inoltre portato la dottrina prevalente a ritenere che la fattispecie in questione possa determinarsi anche in virtù di episodi e comportamenti estranei al 5

5 rapporto di lavoro vero e proprio, e che quindi non costituiscono inadempimento contrattuale, ma che evidentemente così gravi da non consentire la proficua continuazione del rapporto stesso. In realtà si tratta di una materia piuttosto scivolosa e che difficilmente può essere inquadrata entro schemi rigidi ed immodificabili: per capire ciò basta far riferimento ad alcune sentenze della Cassazione che hanno statuito proprio su tale questione. Nella recente sentenza 1668 del 2007 la Suprema Corte ha stabilito che un epiteto irriguardoso (nello specifico, delinquente ) rivolto al dirigente può essere giusta causa di licenziamento anche se pronunciato in un contesto particolarmente animoso come quello di un accesa assemblea sindacale. Si tratta di una pronuncia che sicuramente può prestare il fianco a critiche ma che comunque suggerisce una certa prudenza nei comportamenti. Sempre nel 2007 la Cassazione ha affermato un principio molto importante concernente la disciplina contrattuale delle ipotesi di giusta causa: anche se in sede contrattuale un determinato comportamento è ricondotto alla fattispecie della giusta causa o del giustificato motivo soggettivo, il giudice investito della legittimità del licenziamento deve comunque verificare l effettiva gravità della condotta addebitata al lavoratore e quindi decidere se essa sia meritevole di licenziamento oppure no. Quest ultima pronuncia, evidentemente più garantista rispetto alla precedente, costituisce un ulteriore dimostrazione di come la materia non risponda a regole dogmatiche, ma sia invece caratterizzata da una certa elasticità, anche in relazione al tipo di mansioni svolte e all intensità del vincolo fiduciario intercorrente tra le parti. L altra fattispecie legittimante il licenziamento, come già accennato in precedenza, è il giustificato motivo oggettivo o soggettivo. Quest ultimo rappresenta in realtà figura assai vicina alla giusta causa, pur differenziandosene per la minor gravità del comportamento addebitato al lavoratore. Nella pratica, come è facile immaginare, spesso e volentieri è piuttosto difficile distinguere tra le due nozioni e quindi si dovrà ricorrere ancora una volta ad una pluralità di criteri identificativi: tipologia di mansioni svolte, intensità del vincolo fiduciario, particolari circostanze di fatto L unica costante è rappresentata dall ampia discrezionalità di cui gode il giudice nel ricondurre l inadempimento ad una delle due nozioni piuttosto che all altra. In ogni caso va precisato che la distinzione tra i due istituti non è un mero esercizio di dottrina giuridica, ma è destinata ad avere ripercussioni tangibili sul rapporto di lavoro. Infatti qualora si ricada nell ambito del giustificato motivo soggettivo, essendo l inadempimento più lieve di quello caratterizzante la giusta causa, il lavoratore conserva il diritto al preavviso stabilito nel contratto collettivo di 6

6 riferimento o, in alternativa, la cosiddetta indennità di preavviso, commisurata alla retribuzione che sarebbe spettata per quel periodo. In ultima analisi abbiamo la figura del giustificato motivo oggettivo,che si distingue abbastanza nettamente da quelle finora esaminate, e che piuttosto potrebbe presentare alcune analogie con i licenziamenti collettivi. Esso infatti è indipendente dal comportamento del lavoratore e deriva invece da ragioni inerenti l organizzazione del lavoro, l attività produttiva e il regolare funzionamento dell azienda. La crisi aziendale è la sicuramente fra le più ricorrenti situazioni poste alla base del giustificato motivo oggettivo: un azienda che si trovi in difficoltà e che magari sia prossima al fallimento ha varie ragioni per procedere a questo tipo di licenziamenti. Come già accennato in precedenza c è il rischio di una sovrapposizione fra l istituto in questione e quello dei licenziamenti collettivi: per superare questi dubbi occorre verificare se sussistano o meno i requisiti numerici, temporali e spaziali di cui alla legge 223/ Nel caso in cui questa verifica dia esito positivo si applicherà la disciplina predisposta dalla suddetta legge, in caso contrario si tratterà semplicemente di una serie di licenziamenti individuali. In base a quanto detto si può, con buona dose di certezza, condividere l opinione del prof. Ichino il quale ha efficacemente evidenziato che il giustificato motivo soggettivo guarda al passato, ad un inadempimento già verificatosi, mentre invece il giustificato motivo oggettivo guarda al futuro, a quelle che sono le prospettive dell azienda, che in quanto tali non sono suscettibili di prova ma solamente di una valutazione prognostica. A questo punto sorge un ulteriore interrogativo: quanto devono essere negative queste proiezioni per legittimare il licenziamento? E sufficiente il timore di un qualsiasi peggioramento della situazione aziendale oppure è necessario che si vada oltre una certa soglia? Ancora una volta non è possibile dare una risposta certa e definitiva sul tema, la giurisprudenza infatti ha manifestato orientamenti contrastanti che non consentono, finora, la formazione di un indirizzo unitario. Si può parlare di giustificato motivo oggettivo anche nel caso di sopravvenuta inidoneità fisica del lavoratore allo svolgimento delle mansioni per le quali era stato assunto. Originariamente l orientamento giurisprudenziale era assai intransigente nel consentire in ogni caso il licenziamento, senza che il datore dovesse dimostrare l impossibilità di impiegare il lavoratore in altre attività compatibili con le sue condizioni fisiche. Opportunamente i giudici sono tornati sui loro passi come dimostra chiaramente la sentenza 7755/ 1998 pronunciata dalla Cassazione: la Suprema Corte ha stabilito che il licenziamento per sopravvenuta inidoneità fisica del lavoratore può dirsi legittimo soltanto nel caso in 7

7 cui non sia possibile impiegare il soggetto in altre attività professionalmente equivalenti a quella per cui fu assunto. Su questo principio la giurisprudenza ha ormai maturato un convincimento piuttosto stabile. Occorre ora soffermarsi sulla tutela riconosciuta al lavoratore nel caso di licenziamento illegittimo. Le norme di riferimento sono essenzialmente due e ad esse corrispondono altrettante tipologie di protezione: l art. 8 della legge 604/ 1966, da cui discende la tutela obbligatoria e l art. 18 dello Statuto dei Lavoratori che ha invece provveduto all introduzione della tutela reale. La prima delle due disposizioni appena citate costituì, all epoca, un innovazione assai significativa se si pensa che fino a quel momento il datore di lavoro poteva liberamente recedere dal rapporto ai sensi dell art c.c., quindi dando solamente il preavviso. Il legislatore così stabilì che nel caso di licenziamento illegittimo, cioè irrogato in assenza di giusta causa o giustificato motivo, il datore è tenuto a riassumere il lavoratore entro tre giorni dalla sentenza o, in alternativa, a risarcirgli il danno attraverso il pagamento di un indennità di importo compreso tra le 2,5 e le 6 mensilità dell ultima retribuzione globale di fatto. Nel caso di lavoratori con una certa anzianità di servizio l indennità è compresa fra le 10 e le 14 mensilità. Il tanto discusso art. 18 dello Statuto, fermo restando quanto previsto dalla legge 604/1966, si applica alle imprese in cui siano occupati più di 15 lavoratori nell unità produttiva, soglia che scende a 5 nel caso di imprenditore agricolo. Tale norma si applica anche agli imprenditori che, a prescindere dall organico delle singole unità produttive, occupino più di 15 (o 5) lavoratori nell ambito del medesimo comune o comunque abbiamo alle proprie dipendenze complessivamente più di 60 lavoratori. Una volta delimitato l ambito soggettivo di applicazione dell art. 18, occorre esaminarne il merito: è previsto infatti che nel caso di licenziamento illegittimo il giudice ordini al datore il reintegro del prestatore nel posto di lavoro nonché il risarcimento del danno commisurato alla retribuzione globale di fatto dal giorno del licenziamento a quello del reintegro con il versamento dei relativi contributi previdenziali e assistenziali. Tale indennizzo non può comunque essere inferiore alle cinque mensilità. A questo punto, per fare chiarezza, occorre innanzitutto capire in cosa il reintegro si distingua dalla riassunzione di cui alla legge 604. Essenzialmente la differenza sta nel fatto che la riassunzione presuppone un estinzione del precedente rapporto di lavoro, mentre invece con la reintegrazione è come se tale rapporto fosse entrato in uno stato di quiescenza, di riposo, fino alla pronuncia del giudice: in questo modo vengono azzerati gli effetti del recesso e si ha una semplice 8

8 prosecuzione del precedente rapporto, senza che il datore possa essere svincolato dagli impegni assunti con il contratto. In alternativa al reintegro lo Statuto riconosce al lavoratore illegittimamente licenziato la facoltà di chiedere al datore il risarcimento del danno subito, commisurato a 15 mensilità della retribuzione globale di fatto. Per quanto riguarda invece la tutela giurisdizionale del lavoratore nel caso di recesso unilaterale del datore, va segnalato come delle importanti innovazioni siano state introdotte dalla legge n 183 del 2010 meglio conosciuta con la definizione di Collegato Lavoro. Innanzitutto, coerentemente con quanto già prevista dall art. 6 della legge 604, è previsto che il lavoratore debba impugnare il licenziamento con qualsiasi atto scritto anche stragiudiziale o con l intervento del sindacato entro 60 giorni dalla relativa comunicazione scritta da parte del datore o dalla comunicazione dei motivi ove quest ultima non sia contestuale al recesso. A questo punto il lavoratore per non rendere inefficace la suddetta impugnazione dovrà, nel giro di 270 giorni, depositare il ricorso e quindi avviare il giudizio presso il Tribunale territorialmente competente oppure comunicare alla controparte la richiesta del tentativo di conciliazione o arbitrato. Nel caso in cui la conciliazione o l arbitrato siano rifiutati o non sia raggiunto l accordo per il loro espletamento, il ricorso dovrà essere depositato in cancelleria entro 60 giorni dalla data del rifiuto o del mancato accordo. Questa norma è stata aspramente criticata da più parti in quanto evidentemente richiede al lavoratore una notevole sollecitudine nell esperimento delle varie iniziative volte all impugnazione del licenziamento. Inoltre non si può fare a meno di sottolineare come in periodi come quello attuale, caratterizzato come ben sappiamo da una drammatica crisi economicosociale che non risparmia alcun settore del tessuto produttivo, spesso e volentieri accade che la scure del risanamento e dell equilibrio finanziario finisca inesorabilmente per abbattersi sul lavoro dipendente. A complicare ulteriormente le cose c è la necessità, evidentemente ineludibile, di assecondare in toto qualsiasi indicazione proveniente dalle istituzioni comunitarie che ormai tengono severamente al guinzaglio i vari Stati membri imponendo le loro politiche in barba a principi, forse passati di moda, come la sovranità nazionale. Questa sicuramente non è l occasione più indicata per disquisire di questi temi in modo approfondito, però ormai anche i non addetti ai lavori sanno del vivace epistolario tra la Comunità ed il Governo. La nostra attenzione non può non soffermarsi sugli input che l Europa impone al nostro Paese in tema di licenziamenti: si sollecita infatti una riforma del mercato del lavoro nel senso di realizzare una maggiore flessibilità del medesimo, come se quella attuale 9

9 non fosse ancora sufficiente. In particolare l auspicio proveniente da Bruxelles è quello di alzare ulteriormente l età pensionabile (idea che, per una serie di ragioni, non può certo considerarsi folle) e di rendere più agevoli i licenziamenti in modo tale da favorire, a loro avviso, la propensione delle aziende all assunzione. Tale modello, della cosiddetta flexicurity, non rappresenta di certo una novità visto che da diversi anni viene applicato anche con buoni risultati in alcuni Paesi del Nord Europa, come Olanda e Danimarca. Il problema è che un simile modello non necessariamente è esportabile in altri contesti, dove ovviamente possono esserci situazioni socio economiche anche piuttosto distanti da quelle del Paese d origine: adottare ex novo questo sistema in un periodo di depressione economica come quello attuale, con mercati finanziari assolutamente imprevedibili, banche sempre più restie a concedere credito alle aziende e con governi instabili e comunque non sufficientemente autorevoli da confrontarsi con le sfide che li attendono, rischia seriamente di rivelarsi un iniziativa troppo spregiudicata se non addirittura controproducente, potenzialmente letale per quella che probabilmente rappresenta la vera risorsa da cui ripartire, ossia il lavoro. Non si vuole condannare a priori un qualcosa che ancora non c è e quindi non si può giudicare, però occorre ponderare con molta attenzione le diverse soluzioni disponibili e fra esse scegliere (sempre che sia possibile) quella meno dolorosa. Settore pubblico Il pubblico impiego, negli ultimi venti anni, è stato interessato da un fenomeno di progressiva privatizzazione del rapporto di lavoro che infatti è attualmente soggetto a gran parte delle norme vigenti nel settore privato. L art. 2, c.2, d. lgs. 165/ 2001 stabilisce che i rapporti di pubblico impiego sono disciplinati dal capo I, titolo II del libro V del codice civile e dalle leggi sui rapporti di lavoro subordinato nell impresa, fatte salve le diverse disposizioni contenute nel decreto stesso, che costituiscono norme a carattere imperativo. Altrettanto importante è l art. 51 c.2 il quale prevede l applicabilità espressa dello Statuto dei Lavoratori a prescindere dal numero dei dipendenti. La privatizzazione ha inoltre comportato che le materie relative al rapporto di lavoro e alle relazioni sindacali siano disciplinate contrattualmente e non più per il tramite di atti pubblicistici quali leggi e regolamenti. Inoltre sono devolute al giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro, tutte le controversie riguardanti il rapporto di lavoro dei dipendenti delle amministrazioni pubbliche. Le uniche categorie nei cui confronti non trova applicazione questa nuova disciplina 10

10 sono : magistrati ordinari, contabili e amministrativi; avvocati e procuratori dello Stato, personale militare e di polizia, personale della carriera diplomatica e prefettizia, professori e ricercatori universitari e i dipendenti di Camera, Senato e Corte Costituzionale. In base a quanto detto i dipendenti pubblici sono soggetti alla normativa privatistica anche in materia di licenziamenti, e quindi trovano applicazione sia la legge 604/1966, sia lo Statuto dei Lavoratori e di conseguenza hanno rilievo quelle stesse fattispecie da cui può derivare il licenziamento nel settore privato. Nello specifico, la riforma del pubblico impiego intervenuta con il d. lgs. 150/2009 fa salva la disciplina in tema di licenziamento per giusta causa e giustificato motivo soggettivo e le ipotesi previste dal contratto collettivo, ma definisce espressamente alcune tipologie di infrazioni che per la loro gravità comportano il cosiddetto licenziamento disciplinare. Alcuni esempi: falsa attestazione della presenza in servizio o giustificazione dell assenza con certificazione medica falsa, assenza ingiustificata per più di tre giorni anche non continuativi nell arco di un biennio o comunque per più di sette giorni nel corso degli ultimi dieci anni, ingiustificato rifiuto del trasferimento disposto dall amministrazione per motivate esigenze di servizio, reiterazione nell ambiente di lavoro di gravi condotte aggressive, moleste o minacciose, condanna penale definitiva che preveda anche l interdizione dai pubblici uffici. Un altra significativa ipotesi di licenziamento disciplinare, in linea con il principio della massima efficienza e trasparenza delle pubbliche amministrazioni, si ha nel caso di valutazione insufficiente del rendimento del lavoratore nell arco di un biennio, valutazione che deve essere condotta secondo le relative disposizioni legislative e contrattuali. Anche il medico competente di una struttura sanitaria pubblica è passibile di licenziamento nel caso di emanazione di sentenza definitiva che lo condanni per certificazioni mediche false o falsamente attestanti uno stato di malattia e nel caso di reiterato mancato invio all INPS della certificazione di malattia del lavoratore. Si può avere il licenziamento del dipendente pubblico anche per giustificato motivo oggettivo. Tuttavia, a differenza di quanto avviene nell impiego privato, le esigenze organizzative del datore danno luogo all istituto dell eccedenza di personale e del collocamento in disponibilità. Di conseguenza il giustificato motivo oggettivo nel pubblico impiego si riferisce esclusivamente a circostanze inerenti al lavoratore stesso: - l interdizione dai pubblici uffici, di cui si è parlato in precedenza e che può derivare da una sentenza penale di condanna 11

11 - la sopravvenuta inidoneità fisica, purchè non sia possibile inquadrare il lavoratore in livelli equivalenti o anche inferiori. Un ultima fattispecie di licenziamento del dipendente pubblico è costituita dal superamento del periodo di comporto per malattia o infortunio, ai sensi dell art c.c. I contratti collettivi individuano un periodo di tempo durante il quale il lavoratore, in caso di malattia, gravidanza, infortunio o puerperio ha diritto alla conservazione del posto di lavoro e alla corresponsione della retribuzione o di un indennità: in questo lasso di tempo il lavoratore non può essere licenziato. Una volta scaduto il termine di comporto il datore può recedere ai sensi dell art c.c. quindi dando il preavviso oppure attraverso il versamento di un indennità sostitutiva del preavviso. Generalmente i contratti collettivi stabiliscono due termini: - il comporto secco, riferito ad un unica malattia di lunga durata - il comporto per sommatoria, che trova applicazione nell ipotesi in cui il lavoratore sia colpito da più malattie. Il lavoratore rimane evidentemente privo di protezione nel caso in cui sia affetto da una malattia talmente grave da protrarsi oltre il termine di comporto. Proprio per scongiurare il verificarsi di simili inconvenienti spesso accade che i contratti collettivi prevedano un aspettativa non retribuita che si estende oltre il termine di comporto e che consente al lavoratore la conservazione del posto di lavoro, pur in assenza di retribuzione. 12

12 Premessa I LICENZIAMENTI COLLETTIVI IN ITALIA L estinzione del rapporto di lavoro è un fenomeno che riguarda direttamente il singolo lavoratore, il quale vede terminare così quel rapporto giuridico per cui egli presta la propria attività lavorativa dietro una retribuzione. È importante rilevare che quando questo fenomeno riguarda allo stesso tempo più lavoratori in una stessa impresa, l attenzione del legislatore si fa più forte e si prevede una procedura particolare che va sotto il nome di licenziamento collettivo. Si tratta di una procedura volta a tutelare i lavoratori da facili discriminazioni che, specialmente in tempi di crisi, possono esser perpetrate dal datore di lavoro: con la scusa di esigenze obiettive dell impresa, il datore potrebbe, ove sprovvisto di obblighi precisi, intimare più licenziamenti in modo arbitrario su vari profili, primo tra tutti la scelta del chi licenziare. I licenziamenti collettivi del settore privato I requisiti dei licenziamenti collettivi La disciplina della materia è ancora oggi contenuta nella legge 223/1991, come modificata negli ultimi decenni, in particolare dal d. lgs. 110/2004. Gli articoli di riferimento sono il 24 e il 4 e 5, dal primo richiamati. Essa si applica anche ai datori di lavoro non imprenditori e norme speciali valgono per i dirigenti. Inoltre, la disciplina opera anche in caso di procedure concorsuali. Tale legge, peraltro attuazione della direttiva comunitaria 75/129, prevede come requisiti di applicabilità: - una minima dimensione occupazionale dell'impresa (che occupa più di 15 dipendenti); - un numero minimo di licenziamenti (che coinvolgono almeno 5 dipendenti); - un arco temporale, di regola di 120 giorni prolungabili solo in sede di consultazione sindacale, entro cui sono effettuati i licenziamenti stessi. Circa il requisito occupazionale, i 15 dipendenti in questione devono essere occupati nella stessa unità produttiva oppure in più unità produttive nell ambito del territorio di una stessa provincia. Inoltre, la valutazione della sussistenza del requisito è fatta non al momento del licenziamento e dunque dell inizio della procedura, bensì si guarda all occupazione aziendale nel normale organigramma produttivo. Ove questo manchi, fa fede l occupazione media dell ultimo semestre, considerando 13

13 anche gli apprendisti e gli assunti con contratto di formazione-lavoro, ormai sostituito dal contratto di inserimento. Sono questi gli elementi che distinguono la fattispecie dei licenziamenti collettivi da quella dei licenziamenti individuali plurimi intimati per giustificato motivo oggettivo, dove pure necessita la valutazione delle ragioni produttive e organizzative dedotte dall'imprenditore. Infatti, i licenziamenti collettivi possono seguire un intimazione in conseguenza di: - una riduzione del personale; - una trasformazione di attività o di lavoro; - una cessazione dell attività aziendale. Queste tre situazioni sono tipizzate dal legislatore all interno dell art 24 e richiede una spiegazione maggiore almeno il caso della riduzione del personale. Sono contemplate due diverse ipotesi di riduzione del personale, la prima interessa le imprese che occupano più di 15 dipendenti (art 24), mentre la seconda (art 4) riguarda l eventualità in cui il recesso dal rapporto di lavoro derivi dall impossibilità di reimpiegare i lavoratori sospesi nelle imprese ammesse alla Cassa Integrazione Guadagni Straordinaria e dunque riguarda solo tale tipologia di imprese. Ad ogni modo, alla diversa causa di fatto che origina il recesso, fa fronte in entrambi i casi la stessa procedura di mobilità. Per la dimensione anche molto estesa che possono assumere i licenziamenti collettivi è questo un istituto del diritto del lavoro volto a placare il grande allarme sociale che suscitano accadimenti del genere. La disciplina è perciò costruita seguendo tale linea ispiratrice, tanto che sebbene, dando per verificati gli altri requisiti, basti che il licenziamento venga intimato a cinque lavoratori per considerarlo collettivo, all esito della procedura potrebbe darsi - o meglio, sarebbe altamente auspicabile che si arrivi a licenziare magari un solo soggetto. Le eccedenze di manodopera sono un problema spinoso e ad alto tasso di conflittualità sociale perciò la normativa cerca di promuovere la collaborazione tra le parti sociali, che possono proporre soluzioni alternative ai licenziamenti e tutta una serie di misure di sostegno dei licenziati a seguito di un esito delle consultazioni sindacali negativo o comunque non tale da evitare i licenziamenti. Alla luce di quanto detto è bene vedere nel dettaglio le caratteristiche della procedura prevista per i licenziamenti collettivi. 14

14 La procedura da seguire nei licenziamenti collettivi L articolazione della procedura, delineata dagli artt. 4 e 5 l.223/1991, è bifasica e segnatamente è il risultato di una fase sindacale ed una amministrativa, legate da una forte interdipendenza. La prima è la fase sindacale. L apertura di una procedura di mobilità è necessariamente preceduta da una comunicazione scritta da parte del datore che intende avviarla, direttamente o per tramite dell associazione datoriale cui aderisce o conferisce mandato, alle r.s.a. e alle rispettive associazioni di categoria. Ove manchino le rappresentanze sindacali destinatari della comunicazione sono le associazioni di categoria aderenti alle confederazioni maggiormente rappresentative sul piano nazionale. Questa comunicazione deve contenere informazioni puntualmente elencate al comma 3 dell articolo 4 della legge 223/1991 relative ai motivi che hanno determinato gli esuberi, ai motivi tecnici ed organizzativi in base ai quali si ritiene di non poter evitare la riduzione del personale; va indicato il numero, la collocazione aziendale e i profili professionali della manodopera eccedente, nonché i tempi di attuazione del programma di mobilità e le misure ritenute necessarie per fronteggiare le conseguenze, sul piano sociale, dell'attuazione del piano. Se il datore non rispetta questi vincoli contenutistici, sia nella forma che nella sostanza, ad esempio inviando una informazione incompleta, risponderà di condotta antisindacale ex art. 28 dello Statuto dei lavoratori. Del resto le scelte organizzative del datore non sono sindacabili nel merito perché opera la tutela dell iniziativa economica privata posta dall art. 14 della Costituzione. Il giudice in sede di un eventuale controversia e ancor prima le parti sociali possono solo verificare la sussistenza di un nesso causale tra tali scelte organizzative e gli intimati licenziamenti. I dati richiesti dalla legge sono dunque fondamentali per costruire un dialogo tra le parti sociali che sia serio e non fittizio. Questa funzione svolta dalla comunicazione scritta da parte del datore è sottolineata anche dall obbligo di invio contestuale di essa anche all Ufficio provinciale del lavoro e della massima occupazione, che provvede a controllarne la conformità alle richieste della legge. In allegato va inviata copia della ricevuta di versamento all Inps di una somma pari al trattamento massimo mensile di integrazione salariale per ogni lavoratore ritenuto eccedente, a garanzia dell adempimento dell obbligo di versamento gravante sul datore ai sensi dell art 5 comma 4, laddove il lavoratore sia poi effettivamente licenziato e dunque titolare dell indennità prescritta dalla legge 223/

15 Il legislatore pone come secondo step del procedimento un esame congiunto che le r.s.a hanno la facoltà di chiedere entro 7 giorni dalla ricezione della comunicazione. Si cerca così di trovare una soluzione condivisa, in un ottica che vede nel licenziamento l extrema ratio da adottare residualmente, quando altre vie non siano percorribili. Le vie tracciate dalla normativa vigente prevedono che le parti si consultino sulle cause dell'eccedenza e le possibilità di riassorbire in tutto o in parte il personale anche facendo ricorso ai contratti di solidarietà o a forme di flessibilità per la gestione del tempo di lavoro. Si vede bene come la preoccupazione sia quella di evitare in tutti i modi di ridurre il personale e quand anche ciò non sia possibile si prevede l esame della fattibilità di misure sociali di accompagnamento per i licenziati. Tanto è il favor che il legislatore ha verso la risoluzione sindacale della vicenda che permette che in tali accordi si possano assegnare ai lavoratori mansioni diverse ed anche inferiori rispetto a quelle precedentemente svolte (in deroga all art c.c.); si possa convertire in part-time il tempo di lavoro dei lavoratori full-time ormai prossimi al pensionamento. La data del ricevimento della comunicazione dell impresa è anche il dies a quo per misurare la durata massima delle consultazioni, che non può eccedere i 45 giorni (30 gg in caso di procedure concorsuali; i termini sono dimezzati se i lavoratori coinvolti siano meno di 10). Durante le trattative i rappresentanti sindacali possono anche farsi assistere da esperti. L imprenditore deve comunicare per iscritto all Ufficio provinciale del lavoro e della massima occupazione anche il risultato dell esame congiunto ed il suo eventuale esito negativo. Inizia quindi la fase amministrativa e a questo punto la situazione può prendere due direzioni parallele a seconda dell esito delle consultazioni: - se l accordo è raggiunto, le parti seguono quanto convenuto e la procedura si chiude; - se l accordo non si raggiunge, si ha un nuovo esame congiunto convocato dal direttore dell Ufficio provinciale del lavoro e della massima occupazione, che può anche formulare proposte. Le nuove negoziazioni durano al massimo 30gg (15 se i lavoratori coinvolti sono meno di 10) dalla data del ricevimento della seconda comunicazione. In caso di accordo sindacale o di fallimento delle nuove negoziazioni, l impresa può licenziare i lavoratori, ma ancora non può dirsi scevra da vincoli. 16

16 Operano infatti delle limitazioni legali che riguardano sia le modalità del recesso, sia i criteri di scelta del personale da mobilitare. Ai fini di un recesso che sia legittimo è necessario che esso sia comunicato per iscritto a ciascuno dei lavoratori nel rispetto dei termini di preavviso. A causa della differente tipologia del contratto con cui sono stati assunti, l articolo 4 specifica di non essere applicabile ai lavoratori eccedenti per fine lavoro nelle imprese edili e nelle attività stagionali o saltuarie e ai lavoratori con contratto a termine. Manca un obbligo di specifica motivazione, nel senso che è sufficiente richiamare la natura collettiva del recesso e la procedura svolta. Il datore di lavoro può inoltre procedere ai licenziamenti solo se individua i lavoratori da collocare in mobilità secondo criteri obiettivi definiti negozialmente in sede di consultazione sindacale o astrattamente determinati dai contratti collettivi nazionali. Solo in via sussidiaria valgono tre criteri legali tra loro concorrenti, stabiliti dall'art.5 legge 223/91: - carichi di famiglia; - anzianità di servizio presso l azienda; - esigenze tecnico-produttive e organizzative. Anche al momento del recesso vero e proprio sorge un obbligo di comunicazione in capo al datore non solo verso i suoi dipendenti in esubero; deve inviare per iscritto - contestualmente alla comunicazione scritta del recesso a ciascun lavoratore eccedente all Ufficio regionale del lavoro e della massima occupazione competente, alla Commissione regionale per l impiego e alle associazioni di categoria aderenti alle confederazioni maggiormente rappresentative sul piano nazionale l elenco dei lavoratori collocati in mobilità, con annesse informazioni anagrafiche e professionali, con la puntuale indicazione delle modalità con cui sono stati applicati i criteri di scelta. L onere della prova del corretto utilizzo dei criteri grava sul datore. È possibile impugnare i licenziamenti collettivi per vari vizi, a cui si collegano diverse sanzioni: - mancanza della forma scritta >> inefficacia del licenziamento; - non rispetto delle procedure indicate >> inefficacia del licenziamento e repressione della condotta antisindacale ex art. 28 l.300/1970; - violazione dei criteri scelta >> annullabilità del licenziamento. Le diverse situazioni hanno scarso rilievo pratico, poiché in tutte vale sempre la tutela approntata dall articolo 18 dello Statuto. Vale sottolineare che nel caso di uso scorretto dei criteri di scelta esiste un meccanismo di sostituzione di essi stabilito 17

17 dall art. 7 della l.223/1991, per cui una volta reintegrati nel posto i lavoratori illegittimamente licenziati, il datore può licenziare un numero di lavoratori pari a quello di quanti ne ha effettivamente reintegrati senza dover esperire una nuova procedura. Salvo il caso della mancata comunicazione, il lavoratore ha 60 giorni da essa per impugnare il recesso per mezzo di qualsiasi atto scritto anche extragiudiziale (ed anche attraverso l intervento delle organizzazioni sindacali). A questi recessi inefficaci o invalidi si applica l articolo 18 dello Statuto dei lavoratori, per espresso richiamo di legge contenuto nel comma 3 dell articolo 5. Se in possesso dei requisiti oggettivi indicati dall'art.16, comma 1, i lavoratori 1 vengono iscritti in apposite liste di mobilità. Questa iscrizione nelle liste di mobilità vorrebbe agevolare il reinserimento nel mercato di lavoro e costituisce presupposto per l'erogazione dall'inps dell'indennità di mobilità per un periodo determinato in base all'età del lavoratore alla data del licenziamento e all'ubicazione dell'unità produttiva di appartenenza. In sintesi possiamo dire che la normativa sui licenziamenti collettivi appronta una tutela abbastanza chiara e certamente sufficiente a garantire almeno un dialogo tra parti sociali in casi in cui il numero delle eccedenze sia fuori dalla fisiologia aziendale. Non a caso poi il legislatore, novellando l art 5 comma 2, ha specificato che la manodopera femminile in esubero non può essere una percentuale maggiore di quella che resta occupata, dando così un attenzione alla tutela del lavoro femminile anche nel contesto dei licenziamenti collettivi. Ma quali sono i limiti e le possibile elusioni di tale organica disciplina? Si pensi a titolo esemplificativo al trasferimento di ramo d azienda e alla turbolenta e vorticosa evoluzione della sua disciplina, che vede ora la possibilità da parte del cedente di identificare il ramo d azienda al momento della cessione; è chiaro come questo strumento possa servire come grimaldello per evitare l attivazione della procedura ex l. 223/1991 e liberarsi più facilmente di un gruppo di lavoratori magari non più graditi al datore. Veniamo ora a qualche dato di attualità. 1 Possono iscriversi nella lista di mobilità, senza diritto alla relativa indennità, anche lavoratori dipendenti di imprese artigiane o cooperative che occupano meno di 15 dipendenti (art.4 L.236/93). 18

18 In Italia licenziamenti collettivi di recente hanno interessato molte imprese a causa della crisi galoppante che interessa i mercati di tutto il mondo. Proprio nella capitale ad esempio possiamo citare la vicenda dei lavori in corso per la costruzione della metropolitana, linee B1 e C. Per dare un po di concretezza alla normativa esaminata e toccare con mano quanto la norma giuridica si attua ogni giorno, basti ora sapere che negli scorsi mesi i sindacati territoriali di categoria Feneal Uil, Filca Cisl, Fillea Cgil hanno denunciato fortemente l emergenza occupazionale romana, che sta portando oggi al licenziamento di 90 lavoratori occupati per la metro C e di altri 40 per la B1, peggiorando ancora la situazione della mobilità capitolina. Questi avvenimenti ci consentono di passare agilmente dall analisi della disciplina del settore privato a quella prevista per il pubblico impiego. Le eccedenze di personale del settore pubblico Che il settore pubblico abbia da sempre avuto tratti peculiari rispetto a quello privato è cosa nota. Molto spesso in diritto è il linguaggio del legislatore a fornirci i primi indizi di alcune diversità, talvolta sottili, che rendono l idea di cosa è dietro la previsione di certe normative. La più grande considerazione sistematica da fare per ricostruire un quadro ordinato del diritto del lavoro pubblico sta nel fatto che qui bisogna bilanciare tante esigenze con l articolo 97 della Costituzione e dunque se il diritto del lavoro privato è occasionato dalla tutela del lavoratore in quanto soggetto debole del rapporto, nel pubblico le norme mirano piuttosto a proteggere l organizzazione della pubblica amministrazione. Questa diversa ispirazione è ben visibile proprio nella regolamentazione prevista per le cosiddette eccedenze di personale. Infatti, in linea di massima si richiama la disciplina della legge 223/1991 ma questa è applicabile solo nei limiti in cui non sia diversamente previsto dal d.lgs. 165/2001, cioè il cosiddetto testo unico in materia di pubblico impiego, o in ogni caso solo nei limiti della compatibilità con i principi generali del sistema pubblicistico. Le norme di riferimento sono gli artt. 33, 34 e 34-bis del t.u. sulla fattispecie appunto della ricollocazione dei dipendenti eccedentari. L articolo 33 in particolare è stato oggetto di modifica con la legge di stabilità, che ne ha riscritto il testo (la versione previgente resterà transitoriamente in vigore fino al di quest anno) ed ha riaumentato la distanza tra lavoro pubblico e privato. 19

19 Vediamo quali sono i profili di differenziazione delle discipline nel settore pubblico e privato, partendo dalla disciplina vigente finora. Innanzitutto dobbiamo analizzare la dizione di eccedenza di personale, come già accennato, e non di messa in mobilità o licenziamento collettivo, in quanto la messa in mobilità preceduta da cassa integrazione non ha ragioni qui per differenziarsi dalla riduzione del personale, data l estraneità dello stesso istituto della Cassa integrazione guadagni al pubblico impiego. Si ha un eccedenza quando essa è rilevata dalla pubblica amministrazione e riguarda almeno 10 dipendenti, interessati anche tramite distinte dichiarazioni di eccedenza lungo l arco temporale di un anno. Tali dichiarazioni vengono effettuate di regola in sede di programmazione triennale dell organizzazione degli uffici e delle dotazioni organiche ex art 6 del t.u. mentre nel settore privato alla base dell eccedenza vi deve essere un giustificato motivo oggettivo, nel pubblico questa non ha qualifiche qualitativo-causali ma attiene in generale alla sfera di autodeterminazione autoritativa degli interessi dell amministrazione, circa il proprio fabbisogno di personale 2. Peraltro la dichiarazione di eccedenza è tale anche quando nell amministrazione sono occupati meno di 16 dipendenti, a differenza di quanto richiesto ai fini della definizione di licenziamento collettivo nel privato. Altra grande divergenza sta nelle conseguenze che seguono un eventuale eccedenza: per il lavoratore vi è un collocamento in disponibilità per un periodo massimo di due anni con conservazione del rapporto. Manca qui la risoluzione del rapporto precedente del settore privato. Infatti l art. 9 comma 25 della l.122/2010 deroga all art. 33 del t.u. e dispone che gli eventuali eccedenti all esito delle riduzioni restano temporaneamente in posizione soprannumeraria nei contingenti di ciascuna area o qualifica dirigenziale. Ove vi siano soprannumerari in un area, nelle aree della stessa amministrazione con vacanze in organico diventa indisponibile un numero di posti corrispondente; alternativamente si ricorre ad accordi di mobilità, anche intercompartimentale. È vietato assumere personale a qualunque titolo e con qualsiasi contratto per tutte le p.a. coinvolte, nelle aree che abbiano un soprannumero e per i posti comunque resi indisponibili nelle altre aree. 2 Ad ogni modo si ritiene che in virtù del richiamo generale alla normativa del settore privato, i motivi per cui le eccedenze si qualificano come tali sono quelli che, ai sensi dell art. 24 L. n. 223/1991, derivino da riduzione o trasformazione di attività o di lavoro, considerata come ragione neutra di applicazione della procedura, a prescindere dalle cause intrinseche che l hanno determinata. In alcun modo quindi potrebbe trattarsi di ragioni attinenti alla persona del lavoratore. 20

20 La procedura per il collocamento in disponibilità delle eccedenze è simile a quella bifasica prevista per i licenziamenti collettivi del settore privato ed è nelle procedure di informazione e di consultazione tra pubbliche amministrazioni e organizzazioni sindacali e nell applicazione dei criteri di scelta si rinviene sostanzialmente il reale momento di omogeneizzazione della disciplina dei licenziamenti collettivi nell impresa. Anche la p.a. deve preventivamente informare per iscritto e con dati molto dettagliati prescritti dal legislatore - circa la rilevazione di un eccedenza: - le r.s.u. del personale; - le organizzazioni sindacali firmatarie del contratto collettivo nazionale di comparto o di area. Come nel privato, i dati sono molto importanti ai fini della partecipazione del fattore lavoro nella gestione dell eccedenza, data la facoltà delle r.s.u. di chiedere un esame congiunto entro 10 giorni dal ricevimento della comunicazione. L intera fase sindacale deve concludersi al massimo entro 45 giorni dalla solita comunicazione e solo eventualmente si passa alla fase amministrativa, presso il Dipartimento della Funzione pubblica. Va sottolineato che nel pubblico anche la fase amministrativa va richiesta dai sindacati ed essa si conclude entro un massimo di 60 giorni dalla comunicazione dell eccedenza. I criteri di scelta dei lavoratori da mettere in disponibilità sono rimessi alla contrattazione collettiva e in via suppletiva operano quelli dell art. 5 della legge 223/1991. Le sanzioni per violazioni procedurali e dei criteri di scelta cambiano nel pubblico, perché qui il lavoratore ha diritto solo ad un risarcimento danni, pari alla differenza tra l indennità goduta durante il periodo di mobilità e il trattamento di cui avrebbe goduto se il suo rapporto lavorativo non fosse stato sospeso. Senza scendere ora nel dettaglio di quanto avviene una volta che il lavoratore è posto in disponibilità, evidenziamo che il collocamento in disponibilità è ciò che corrisponde alla mobilità privata e alla CIGS soprattutto, dato che per tutta la durata della disponibilità il rapporto di lavoro con la p.a. è solo sospeso e non risolto. Veniamo ora alle modifiche - di un certo rilievo operate dalla legge di Stabilità. Innanzitutto è previsto che le amministrazioni debbano effettuare annualmente una ricognizione volta ad individuare eventuali eccedenze di personale e darne 21

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