Commento agli articoli 1, 4, 5 e 7 della Legge sulla procreazione assistita

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1 Commento agli articoli 1, 4, 5 e 7 della Legge sulla procreazione assistita (in Guida al diritto, Dossier mensile, 3, 2004) Amedeo Santosuosso Giudice presso la Corte d'appello di Milano (I); Presidente dello European Centre for Life Sciences, Health and the Courts (Università di Pavia). 1. Tecnica legislativa e filosofia dei limiti L art.1 della legge sulla procreazione assistita delimita preliminarmente l area entro la quale è consentito il ricorso alle tecniche di procreazione medicalmente assistita, definita dalle condizioni e dalle modalità previste dalla legge. Posto questo confine, che si potrebbe dire esterno, lo stesso articolo pone anche un limite interno, individuato nella finalità di favorire la soluzione dei problemi riproduttivi derivanti dalla sterilità o dalla infertilità umana. Disposizioni successive si muovono in coerenza con questo limite e lo precisano ulteriormente, consentendo il ricorso alle tecniche solo qualora non vi siano altri metodi terapeutici efficaci per rimuovere le cause di sterilità o infertilità (art.1, co. 2) e ponendo come presupposto di accesso l impossibilità di rimuovere altrimenti le cause impeditive della procreazione. All interno di questa area la praticabilità delle tecniche è limitata (letteralmente circoscritta) ai casi di sterilità o di infertilità inspiegate, documentate da atto medico oppure di sterilità o di infertilità da causa accertata e certificata da atto medico (art.4). Questo sistema di limiti e finalità richiede una prima riflessione sulla ispirazione di tecnica legislativa e di politica del diritto della legge in commento. Si tratta di una riflessione preliminare, che non è influenzata dalla valutazione sui singoli limiti, sul loro fondamento e sulla loro maggiore o minore ampiezza. I limiti esterni (nulla è possibile al di fuori di quanto consentito dalla legge), interni (la necessaria finalità terapeutica), oggettivi (la condizione di sterilità) e soggettivi (la figura del medico come filtro e la posizione personale di chiede di accedere, vedi infra), sono assistiti da un sistema di sanzioni, che conferisce a quei limiti un carattere normativo pieno, e non il valore di mere proposizioni descrittive, aventi la funzioni di esplicitare le idee che hanno ispirato il legislatore. La concezione dell intervento legislativo e la visione di politica del diritto che traspare immediatamente è la seguente: tutto è vietato, tranne quello che è esplicitamente consentito dalla legge. Questa filosofia ha una 1

2 chiara impronta illiberale, che risulta ancora più marcata se si considera la materia in questione. Quello che viene regolato dalla legge è, infatti, il modo in cui le donne e gli uomini decidono di riprodursi e di avere una prole, e cioè qualcosa che appartiene a una dimensione strettamente personale di particolare delicatezza, e non un attività materiale socialmente pericolosa, come, ad esempio, la fabbricazione o il possesso di armi o esplosivi (per i quali si può giustificare un divieto generale). Una impostazione così autoritaria, se viene calata sui corpi e sulle vite di donne e uomini, si pone in contrasto con l evoluzione del pensiero giuridico degli ultimi decenni. Basti pensare che lo stesso art.5 del codice civile (del 1942), pure così spesso (anche impropriamente) invocato a sostegno di limiti alla libera disposizione del proprio corpo, presuppone la regola della libera disposizione di sé, che viene limitata solo in date circostanze ( gli atti di disposizione del proprio corpo sono vietati quando cagionino [ ] ). E si pone in contrasto con la giurisprudenza della Corte costituzionale, che, nella sentenza n.471 del 1990, 1 definisce la libertà di ogni individuo di disporre del proprio corpo come un postulato della libertà personale inviolabile che informa tutti i campi dell ordinamento e che ha espressione nell art.13 della Costituzione. Il presupposto della legge che si commenta è, invece, nemo dominus est membrorum suorum nella riproduzione. Si tratta di una antica regola teologica e morale della Chiesa cattolica, che è stata ribadita in materia di riproduzione dalla Enciclica Casti connubii (1930, Papa Pio XI) e che aveva sanzioni proprie di tipo morale. Con la legge in commento essa diventa norma giuridica positiva, nell ambito in cui le donne e gli uomini decidono se e come riprodursi, e cambia così radicalmente natura, diventando una forma di legislazione eugenica: è lo Stato il depositario del corretto modo di riprodursi (da chi può riprodursi fino al modo in cui può farlo) e ed è lo Stato legittimato a imporlo a tutti i cittadini. Si tratta di un esito, per certi versi, paradossale. Quando nel 1930 Papa Pio XI dà l'enciclica Casti connubii, ribadisce che gli esseri umani non hanno sulle loro membra altri poteri che quelli che corrispondono ai loro fini naturali, ma soprattutto condanna le pretese degli Stati (in un epoca in cui l eugenica coercitiva era in gran voga negli Stati Uniti e nel nord Europa e, dal 1933, in Germania) di regolamentare i matrimoni e di imporre le sterilizzazioni a fini eugenetici, e nega alle autorità pubbliche alcuna diretta potestà sui corpi dei sudditi (in subditorum membra). Ed è stato questo un importante fattore che ha contribuito a tenere l Italia esente da tali violente legislazioni: la politica del fascismo rinunciò a esercitare il controllo eugenetico (coercitivo) sulla popolazione, mentre la Chiesa garantiva la promozione dell eugenetica in termini di sola moralità. Con la nuova legge, invece, lo Stato introietta la norma morale, la trasforma in norma giuridica e prescrive chi e come deve riprodursi. Se si accettasse questa prospettiva (e se si tiene conto che buona parte delle giustificazioni pongono in primo piano l interesse dei nascituri, vedi infra), ben potrebbero essere giustificati e introdotti meccanismi di controllo e verifica della bontà di progetti (individuali o di coppia) di procreazione, anche quando essa non è assistita medicalmente. Una sorta di riedizione del vecchio certificato prematrimoniale, questa volta su base psicologica o sociale: una prospettiva eugenica negativa, la cui altra faccia è, storicamente, quella delle sterilizzazioni coatte. 1 Corte Costituzionale 22 ottobre 1990, n.471, Il Foro Italiano, 1991, I, 14 2

3 Ogni prospettiva del genere è, oggi, in radicale contrasto con l art.3 della Carta dei diritti fondamentali dell Unione Europea (Carta di Nizza), che vieta esplicitamente ogni forma di eugenetica, con riferimento alle campagne di sterilizzazione, alle gravidanze forzate, ai matrimoni etnici obbligatori ecc. (vedi le Spiegazioni del Presidium) Libertà individuale e lesione del terzo: il concepito L obiezione che viene posta a questi argomenti è che la libertà di disporre di sé incontra il limite della lesione di un diritto altrui e che, in questo campo, il terzo danneggiato è l embrione o il nascituro. La legge infatti assicura al concepito i diritti di tutti i soggetti coinvolti (art.1, co.1), con la conseguenza che la libertà degli adulti di procreare deve arrestarsi di fronte ai diritti dell embrione. La parificazione dei diritti del concepito a quelli degli altri soggetti è frutto di una scelta di tipo etico (che qui non si vuole discutere), le cui conseguenze sul piano giuridico vanno vagliate con particolare attenzione, in quanto sono tutt altro che univoche. In primo luogo, va ricordato che l uguaglianza è un concetto di relazione, che non ha mai carattere assoluto. Essa presuppone che vi sia una differenza e che, sotto qualche profilo, che viene ritenuto rilevante, due entità diverse vengano ritenute comparabili e vengano rese uguali per quanto riguarda quel profilo. In secondo luogo, stabilire una relazione di uguaglianza crea nuovi conflitti tra le entità poste in comparazione e, di per sé, nulla dice sul modo in cui vengano risolti tali conflitti e su quale dei termini della comparazione debba prevalere. Da questo punto di vista, dire che, nella procreazione assistita, il concepito ha parità di diritti, se, per un verso, rafforza la sua posizione giuridica, per altro verso esclude che abbia più diritti degli altri: così, per esempio, parità dei diritti del concepito non vuol dire di per sé che sia fondato e giustificato l obbligo per la donna di ricevere in utero tutti gli ovuli fecondati, perché se si ragionasse così si giungerebbe alla conclusione che i diritti dell embrione sono superiori ai diritti alla integrità e alla libertà personale della donna. Inoltre, in una legge come quella che si commenta, che prevede la possibilità di accesso solo alle coppie viventi, non è chiaro quale diritto dell embrione venga tutelato imponendo alle coppie di sottoporsi preventivamente a altri metodi terapeutici efficaci per rimuovere le cause di sterilità (art.1) e non lasciando loro la libertà di ricorrere direttamente alla procreazione assistita. E, per altro verso, non si vede su quale base il diritto dell embrione possa diventare la giustificazione di un preventivo trattamento medico obbligatorio per la donna o l uomo. Inoltre, nel caso del divieto dell impianto in utero, quando l ascendente maschile muoia tra la fecondazione e l impianto, non è chiaro come operi la parificazione dei diritti del concepito e in relazione a chi. Ci si potrebbe chiedere: perché i diritti di quel concepito non devono essere considerati pari a quelli della donna sopravvissuta al partner, ove essa desideri proseguire il tentativo di gravidanza, e devono, invece, essere parificati a quelli dell uomo morto, seguendolo nella tomba? Sono noti i motivi posti alla base del divieto. Ma 2 sia consentito il rinvio a A.Santosuosso, Corpo e libertà. Una storia tra diritto e scienza, Raffaello Cortina Editore, Milano,

4 l aspirazione ad avere due genitori, se può essere ragionevole dal punto di vista psicologico, certamente non ha un fondamento giuridico costituzionale, posto che in nessun punto la Costituzione prevede il diritto ad avere due genitori. E stride con la affermata parità di diritti del concepito, cui non viene data la chance di vivere, sia pure con un solo genitore, denotando così l intento di imporre un modello familiare, più che quello di una tutela paritaria del concepito. E si potrebbe continuare. Una tecnica legislativa più precisa e sobria avrebbe consigliato di indicare espressamente le situazioni nelle quali andava assicurata al concepito una specifica tutela, piuttosto che far discendere alcune tutele particolari da una posizione generale di titolarità di diritti, che poi richiede sempre di essere specificata e posta in comparazione con i diritti dei soggetti della procreazione. In questa prospettiva sarebbe stato ben possibile legiferare con una impostazione secondo la quale la libertà è la regola, salvo specificare le sole situazioni in cui vi era necessità di una protezione particolare per il concepito, ove rilevante e conforme ai principi costituzionali. 3. Il filtro medico L art.1, co.2, e l art.4, co.1, ribadiscono il limite della finalità terapeutica e introducono e qualificano la posizione del medico in relazione alle finalità stesse e ai divieti. L intervento del medico ha il seguente contenuto: a) in primo luogo, stabilire l inesistenza di altri metodi terapeutici efficaci per rimuovere le cause di sterilità o infertilità e l impossibilità di rimuovere altrimenti le cause impeditive della procreazione; b) all interno di questo campo, accertare e certificare l esistenza di una causa individuata di sterilità o di infertilità; c) sempre all interno del campo definito sub a), documentare l esistenza di una condizione di sterilità o di infertilità inspiegate. L esistenza delle condizioni a-b oppure a-c è requisito essenziale per poter accedere alla procreazione medicalmente assistita e il medico è l unico soggetto qualificato ad accertarle. In altri termini non è possibile accedere alle tecniche senza passare per una valutazione di tipo medico, secondo un regime che ricorda quello dell aborto terapeutico tra il 1975 (anno della sentenza Corte costituzionale, 18 febbraio 1975, n.27) e il 1978 (anno di introduzione della legge n.194): l aborto era vietato, a meno che il medico non lo disponesse come terapia. Questo ruolo di filtro amministrativo e tecnico, che la legge attribuisce ai medici, non è affatto scontato. Si può ricordare, per esempio, che tra i medici non è pacifico che le nuove tecniche di riproduzione costituiscano un atto terapeutico. Vi è infatti chi sottolinea la positività delle nuove tecniche, in quanto aiutano a nascere e alleviano le sofferenze delle coppie sterili senza indurre sofferenze ad altre persone: in questa ottica si 4

5 tratta di un ampliamento della libertà di scelta o di soddisfazione dei desideri delle persone, che non ha nulla a che fare con la coppia concettuale patologia-terapia. E d altra parte, la stessa legge, aprendo ai casi di sterilità inspiegata, mostra di non esaurire l intervento all area patologia-terapia. Se ciò è vero, perché il medico dovrebbe essere il filtro necessario, ineludibile e inappellabile dell accesso alle tecniche? Queste perplessità non verrebbero fugate anche se si volesse adottare, al posto del concetto patologiaterapia, il concetto giuridico di diritto alla salute, che è notoriamente più ampio. Il diritto alla salute, per come si è venuto definendo nella giurisprudenza costituzionale e di legittimità, ha fortissime connotazioni psicologiche e soggettive, delle quali il medico è chiamato a prendere atto più che a farsene arbitro, come accade nel rifiuto di trattamenti (anche salvavita), nell interruzione volontaria della gravidanza, nel mutamento di sesso (quando vi è adeguamento del sesso fisico a quello psichico) o nella chirurgia estetica. In sintesi, il ruolo dei medici come filtro all accesso alle tecniche non si riesce a giustificare compiutamente né in termini logici né in termini giuridici, e sarebbe bene che i medici per primi riflettessero da un punto di vista deontologico su quanto la legge richiede loro: un conto è prestare la propria assistenza su libera scelta dell interessato e un conto è essere chiamati a funzionare da necessario filtro amministrativo su aspetti che riguardano la libertà individuale di cittadini e i loro corpi. 4. Criteri medici e linee-guida L art.4 fissa, poi, alcuni principi e limiti di tipo medico e deontologico, come quello della minore invasività, il modo in cui va realizzato il consenso informato (comma 2) e il divieto di fare ricorso a gameti maschili o femminili provenienti da soggetto estraneo alla coppia (erroneamente definita fecondazione eterologa). Il successivo art.7 prevede che Il Ministro della salute, con il supporto dell'istituto superiore di sanità, e previo parere del Consiglio superiore di sanità, emani linee guida [da aggiornarsi periodicamente] contenenti l'indicazione delle procedure e delle tecniche di procreazione medicalmente assistita. Queste linee guida sono vincolanti per tutte le strutture autorizzate. Il Ministro si trova pertanto a essere titolare di un potere particolarmente rilevante. Alcuni possibili contenuti delle linee guida non dovrebbero creare problemi. Tale è il caso degli aspetti tecnico-igienici, che, una volta individuati correttamente, è bene che siano fatti rispettare e costituiscono una garanzia (per la verità da tempo invocata) per gli utenti di quei servizi. La questione diventa più delicata quando si passa alle modalità più strettamente mediche, dove indicazioni troppo strette o pressanti possono costituire una lesione della libertà professionale dei medici. E diventa ancora più delicata se si pensasse (ma si spera di no) di intervenire anche sugli aspetti relazionali (tra medico e donna e uomo che vi si rivolgono). In sintesi, vi è da avere fiducia che il Ministro faccia un uso prudente e sobrio del suo potere di emanare linee guida. 5

6 5. I divieti in particolare L art.5 limita ulteriormente il campo in cui è possibile fare ricorso alla procreazione assistita fissando i requisiti soggettivi. L accesso è garantito solo alle coppie, che abbiano le seguenti caratteristiche: a) devono essere coppie di maggiorenni b) devono essere coppie di sesso diverso; c) devono essere coppie coniugate o conviventi; d) devono essere coppie in età potenzialmente fertile; e) i partner devono essere entrambi viventi. In primo luogo, va rilevato che soggetto della procreazione assistita sono solo le coppie, e non le donne e gli uomini che vi fanno ricorso, considerati come singoli. La legge richiede che si tratti di coppie coniugate o conviventi. Per l'accertamento della convivenza, così come degli altri requisiti (maggiore età, sesso diverso ecc.) il medico si avvale di una dichiarazione sottoscritta dai soggetti richiedenti (art. 12). È evidente che limitare l accesso alle coppie è frutto della scelta legislativa di negare l accesso ai cosiddetti single, ma è innegabile che tale scelta mette in ombra il fatto che chi si presenta davanti al medico, per qualsiasi motivo, è sempre un singolo, donna o uomo. Le regole che la deontologia medica e il diritto hanno elaborato sono, infatti, tutte calibrate su una relazione medico-paziente con fortissime connotazioni personali, che non possono essere pretermesse dalla scelta del legislatore in materia di procreazione. Tutto sommato rimane vero che la coppia non è un'entità indipendente con un cervello e un cuore propri, ma un'associazione di due individui ognuno con un separato assetto intellettuale e emozionale (secondo la celebre definizione della Corte suprema degli Stati Uniti nel caso Eisenstadt, 1972). In secondo luogo, la coppia può fare ricorso esclusivamente a risorse biologiche interne a essa. L art.4, comma 3, vieta, infatti, il ricorso a gameti maschili o femminili provenienti da soggetto estraneo alla coppia stessa. Questo divieto riporta a una concezione strettamente biologica della filiazione, una concezione che si pensava superata e che si pone in obiettiva contraddizione con la legge sulla adozione legittimante. L adozione legittimante, con la piena parificazione del figlio adottato ai figli nati dalla coppia, è basata su una idea dei rapporti di filiazione (ribadita in un numerose pronunce anche della Corte costituzionale) che pone a fondamento delle relazioni giuridiche familiari i rapporti affettivi (la comunità di affetti) e l assunzione di responsabilità (ponendo solo sullo sfondo e non come necessità la relazione biologica, che era anzi rescindibile rispetto ai genitori di origine dell adottato). L esclusione della fecondazione con gameti esterni alla coppia si basa, all opposto, sulla idea della preminenza del dato biologico, la cui non corrispondenza con il dato giuridico viene considerata con tale disfavore da essere vietata. A questo argomento viene di solito replicato che nell adozione si prende atto di una situazione che si è determinata non deliberatamente (lo stato di abbandono del minore) e che l adozione ha una ispirazione in primo luogo assistenziale, più che essere tesa al 6

7 soddisfacimento dei desideri degli adottanti. Ma l ispirazione assistenziale dell adozione giustifica l accoglienza in una nuova famiglia e non necessariamente il suo carattere legittimante. L uguaglianza e la non discriminazione tra figli legittimi e naturali e figli adottivi ha messo in una luce diversa il fondamento giuridico anche della relazione dei figli legittimi: l uguaglianza tra figli legittimi e adottati si è realizzata nella concezione della famiglia come comunità di affetti, e non in una mera parificazione formale di soggetti che rimangono diversi. Il divieto per i minorenni appare del tutto ragionevole e, da un punto di vista giuridico, giustificato dal diritto per il minorenne di completare il proprio processo di crescita e maturazione. Il divieto per le coppie omosessuali è strettamente conseguente al divieto di accesso alle tecniche da parte dei single. La scelta legislativa che le coppie siano in età potenzialmente fertile va posta in relazione al dovere e diritto dei genitori di mantenere, istruire e educare i figli (art.30 Cost.). L esigenza di tutela dei diritti del minorenne è del tutto fondata, ma l equazione tra perdita della fertilità e impossibilità di mantenere, istruire e educare i figli appare riduttiva. Forse un sistema più elastico di valutazione delle situazioni concrete (età dell uomo? della donna? di entrambi? quanta distanza dalla fine della fertilità?) avrebbe consentito di meglio dar conto del netto innalzamento della età media della popolazione. È, infine, vietata la fecondazione post mortem. Hanno leggi che ammettono tale possibilità la Spagna e il Regno Unito, entrambe con alcune cautele e limitazioni, come il controllo dell Ente britannico per la fecondazione umana oppure la presenza di un atto pubblico o un testamento, nel quale il marito abbia espresso la volontà che il seme sia utilizzato nei sei mesi successivi alla morte. In Italia va ricordato un precedente giudiziario del 1998 (Tribunale di Palermo, 29 dicembre 1998, in Famiglia e diritto, n.1, 1999, p. 52), nel quale fu ordinato al centro per la fecondazione assistita l immediato adempimento della prestazione professionale. Il divieto della legge in commento tende a consentire al minorenne di avere (nei limiti del prevedibile) entrambi i genitori. In realtà, di un diritto del minore a una famiglia bigenitoriale fondata sul matrimonio non vi è traccia nelle nostre leggi, né nella Costituzione né nella riforma del diritto del famiglia (vedi M. Dogliotti in Famiglia e diritto, 1999, n.1, p. 55). E lo dimostra anche l ampia discussione intorno alla questione dell adozione da parte del singolo, che la Corte costituzionale ha ritenuto ammissibile (con legge ad hoc) e la Corte d Appello di Roma ha dichiarato possibile già oggi, sulla base della Convenzione di Strasburgo del 1967 (Corte cost. 16/5/94, n.183, in Famiglia e diritto, 1994, 3, p. 245; Corte d appello di Roma, 28 novembre 1994, Famiglia e diritto, 1995, 1, p. 33). In realtà va considerato che il concepimento e la fecondazione assistita si presentano distinti in più momenti, che sono distribuiti su un arco di tempo più ampio rispetto alla fecondazione non assistita. Se si considera tutto ciò, potrebbe essere meritevole di tutela che il progetto, intrapreso e avviato da due coniugi, sia poi effettivamente proseguito dalla moglie sopravvissuta. In altri termini, se il differimento biologico del progetto non è di entità tale e se non vi è un mutamento tale di condizione da interrompere il contesto del comune progetto originario, l ostacolo della morte del partner non sarebbe insuperabile, anche dal punto di vista giuridico, pur con cautele e limiti che garantiscano la continuità di quel progetto, come nelle leggi spagnola e 7

8 britannica. Si potrebbe, anzi, arrivare a dire che è l interruzione di un prosieguo possibile di quel progetto che costituisce una violazione degli attuali principi ispiratori delle regole, anche giuridiche, della filiazione e una illegittima interferenza pubblica in scelte che attengono alla libertà di ognuno di procreare (oltre a essere una violazione dei diritti del concepito, vedi sopra). 8

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