RIFLESSIONI SUL DIRITTO DI FAMIGLIA (Matrimonio, Separazione, Divorzio, Filiazione) IL MATRIMONIO

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1 di Enzo Rovere RIFLESSIONI SUL DIRITTO DI FAMIGLIA (Matrimonio, Separazione, Divorzio, Filiazione) IL MATRIMONIO Il matrimonio è un atto di autonomia privata ed il diritto di famiglia è quella parte del diritto privato che regolamenta gli interessi ed i rapporti familiari ed è regolato dagli articoli 143 e seguenti del codice civile. Accanto alle norme del codice ed a quelle della costituzione, particolare importanza rivestono alcune leggi collegate, fra le quali ricordiamo: - il concordato del Laterano (i cosi detti "patti lateranensi", dal nome dell omonimo palazzo in Roma, ove furono firmati, in data 11/2/1929 fra Italia e Vaticano, e resi poi esecutivi dalla legge 810/1929, - la modifica del predetto concordato nel febbraio del 1984, - le leggi 1159/1929 e 449/1984 che hanno disciplinato i matrimoni dei culti non cattolici, - le leggi 898/1970 e 74/1987, che hanno previsto e regolamentato il divorzio, - la legge 184/1983 sull'adozione ed affidamento dei minori, - la legge 151/1975 che ha introdotto la comunione dei beni e modificato i rapporti legali fra marito e moglie. Questa legge viene anche chiamata "novella", perché ha cambiato alcuni articoli del codice civile, inserendone o modificandone alcuni (questa tecnica si chiama, appunto, "novellazione", ed è un antica espressione, che deriva dalla lingua latina). Esistono tre tipi di matrimonio: Matrimonio civile regolato interamente dalla legge italiana e celebrato dal sindaco in municipio; Matrimonio dei culti ammessi (cioè le religioni riconosciute dallo Stato italiano). Anche questo è interamente regolato dalle leggi italiane, meno il particolare della cerimonia, che è celebrata non dal sindaco, ma dal rappresentante del culto, secondo le proprie regole e tradizioni; Matrimonio della Chiesa cattolica (detto anche cattolico, o concordatario, o canonico). E' interamente regolato dalle leggi vaticane e scritte in un testo, che si chiama "diritto canonico".

2 In sostanza, quindi, due sono i grandi regolamenti del matrimonio: quello regolato dallo Stato italiano e quello regolato dallo Stato vaticano. Vediamo le principali differenze fra i due ordinamenti, ricordando che: quando si può fare eccezione ad una determinata regola (come per l'età), allora si parla di "impedimento impediente "; quando la regola è fissa e nessuno può concedere eccezioni, allora si parla di "impedimento dirimente "; Queste due espressioni vengono citate da Alessandro Manzoni, all'inizio del suo celebre romanzo "i promessi sposi", quando appunto lo scrittore parla dell'amore contrastato fra Lucia Mondello e Renzo Tramaglino. Le principali differenze fra il diritto italiano ed il diritto canonico Matrimonio civile e dei culti religiosi riconosciuti dallo Stato italiano e regolato dal codice civile Matrimonio della Chiesa cattolica regolato dal codice di diritto canonico dello Stato vaticano -ETA' = 18 anni (16 con permesso) idem -CAPACITA' MENTALE = è vietato agli interdetti -CAPACITA' FISICA = sconosciuto per lo Stato italiano -PARENTELA = vietato il matrimonio fra parenti stretti -PRECEDENTE MATRIMONIO = vietato il matrimonio a chi è già sposato secondo la legge italiana è permesso, ma non può essere trascritto nei registri comunali il matrimonio è invalido se si nasconde all altro coniuge l eventuale incapacità idem vietato il matrimonio a chi risulta già sposato con rito riconosciuto dalla Chiesa cattolica -DELITTO = idem vietato il matrimonio a chi viene (solo per motivi di coscienza, ma condannato per aver ucciso o è vietata la trascrizione in municipio) tentato di uccidere il coniuge

3 -LUTTO VEDOVILE = la vedova deve attendere dieci mesi dalla morte del marito, primo di risposarsi non esiste La Chiesa Cattolica prevede, inoltre, i seguenti ulteriori divieti: (sono tutti "Impedimenti Impedienti ") Ordine sacro che è il Sacramento che viene impartito a chi diventa sacerdote; Voto di castità che può essere emesso da qualsiasi fedele, e quindi non solo dai preti o dalle suore, (esempio: il voto che Lucia fa alla Madonna, nei "Promessi Sposi" di Alessandro Manzoni, di non sposare più il suo Renzo se avesse ricevuto la grazia di essere liberata dall Innominato); Mista religione che è il matrimonio fra un cattolico ed un cristiano non cattolico (ad esempio fra un cattolico ed un protestante); Disparità di culto che è il matrimonio fra un cattolico e un non cristiano (ad esempio fra un cattolico ed un mussulmano); Ratto (cioè: il rapimento) se la donna viene costretta a sposare il suo rapitore, contro la propria volontà. Gli obblighi matrimoniali sono: - la fedeltà, - l'assistenza morale e materiale, - la coabitazione, - la collaborazione, - mantenere, istruire ed educare i figli. LA SEPARAZIONE E la sospensione di taluni doveri scaturenti dal matrimonio, senza che vengano meno definitivamente. Generalmente precede il divorzio, costituendone una causa fra le più frequenti. Sono previsti tre tipi di separazione e precisamente:

4 1) Separazione giudiziale così chiamata perché è decisa dal giudice, dietro richiesta di entrambi i di uno solo di essi. Il giudice la concede in uno dei seguenti casi: - gravi violazioni dei doveri coniugali, - fatti che impediscono la convivenza, - interruzione unilaterale della gravidanza, - condotta negativa per l'educazione dei figli, - fecondazione artificiale unilaterale. coniugi o 2) Separazione consensuale così chiamata, perché è decisa solo dagli interessati e cioè dai coniugi, in piena libertà ed indipendenza. Ha solo la caratteristica di essere registrata dal giudice, che non interferisce, ma ne prende solo atto, a fatto compiuto. 3) Separazione di fatto perché la separazione viene decisa dagli interessati, senza recarsi né davanti ad un giudice e né davanti ad alcun'altra autorità. E' un fatto che riguarda esclusivamente la loro vita privata e nessun altro. In tale ultimo caso, non sarà certamente facile dimostrare la data certa di inizio separazione, soprattutto in vista di una futura richiesta di divorzio. Con la separazione cessano: - l'obbligo di fedeltà (resta fermo quello del rispetto reciproco), - l'obbligo della coabitazione e della collaborazione, - la comunione dei beni. Non cessano: - gli obblighi verso i figli, - il vincolo matrimoniale (i separati rimangono comunque sposati), - il diritto di successione fra marito e moglie (salvo i casi di colpa grave), - il diritto di abitazione rimane per chi ha in cura i figli.

5 Da una indagine del 2002 dell ASTAT Istituto di statistica della Provincia autonoma di Bolzano (da non confondere con ISTAT, che è invece l Istituto nazionale di statistica) L Alto Adige appare come una delle primissime regioni italiane per numero di separazioni e divorzi e, a detta degli esperti, pare che una buona colpa sia da attribuire al suo benessere. Pare che abbia il suo peso anche la mancanza di dialogo all interno della coppia: marito e moglie spesso si trovano in difficoltà nell esprimere i propri problemi oppure cadono nell illusione di pensare che, soddisfatto uno dei coniugi, debba per forza essere soddisfatto anche l altro coniuge. Sempre più spesso le difficoltà di coppia nascono a causa delle così dette famiglie lunghe ; i giovani, cioè rimangono troppo a lungo nella casa dei genitori e quando decidono di uscirne si trovano in difficoltà nel creare una famiglia propria. E l intromissione della famiglia di origine rimane sempre forte. Infine, per molti giovani va segnalata una certa incapacità alla rinuncia e purtroppo molti gettano la spugna alle prime difficoltà. A pagare, molte volte sono i bambini, che spesso, con cattiveria e cinismo incredibili, vengono addirittura utilizzati come merce di scambio per ottenere la casa coniugale. Ma vediamo ora, sull argomento, uno schema predisposto dall ASTAT riferito all anno 2001: 645 separazioni (+ 23 % rispetto al 2000) e 370 divorzi (+ 17 %). 7 separazioni e 4 divorzi ogni 1000 coppie sposate. 556 separazioni consensuali (86 %). 89 separazioni giudiziali (14 %) di cui: - 82 % per intollerabilità della convivenza, - 9 % con addebito al marito, - 2 % con addebito alla moglie. La casa è stata assegnata nel 52 % dei casi alla moglie, nel 72 % dei casi per le separazioni giudiziali. Nel 90 % dei casi il sostentamento è a carico del marito. L età media per le separazioni è di 42 anni per gli uomini e di 38 per le donne. Per quanto riguarda i divorzi, invece, l età media è di 44 anni per gli uomini e di 41 per le donne. Nota

6 La Corte di Cassazione, a sezioni unite, con sentenza n del 2001, ha affermato la netta distinzione fra la domanda di separazione e l addebito della stessa all uno o all altro coniuge, ribaltando così l interpretazione, finora prevalente dell articolo 151 del codice civile, nella parte in cui dispone che il giudice definisce la questione dell addebito pronunciando sulla separazione. Per la Corte, quindi, separazione ed addebito costituiscono non solo due domande autonome, seppure collegate, ma anche due vicende caratterizzate da presupposti diversi. Pertanto, ottenuta la separazione, si inizia senz altro il calcolo del tempo necessario per giungere poi in un secondo momento al divorzio, in maniera assolutamente indipendente ed autonoma dalla vicende dell addebito per colpa ad uno o ad altro coniuge. Si legge nella sentenza: la separazione esige soltanto l accertamento di un oggettiva crisi del rapporto matrimoniale e va pronunciata a prescindere dalla riferibilità di quella situazione ad inadempienze coniugali. Il titolo della separazione è dunque insensibile alla sussistenza o meno del titolo dell addebito. A sua volta, la dichiarazione di addebito, pur trovando necessario antecedente nella separazione, ha un titolo differenziato (violazione dei doveri matrimoniali), il cui verificarsi non condiziona la separazione. DIVORZIO PIU VOCE AI DIRITTI DEI BAMBINI come previsto dalla Convenzione di Strasburgo. I minori potranno esprimere il loro parere Per garantire concretamente i diritti dei bambini, essi potranno esprimere il loro punto di vista in ogni procedimento giudiziario, che li riguardi da vicino; ad esempio, in caso di separazione o divorzio dei genitori. E' quanto prevede la convenzione europea in materia di diritti dei fanciulli, che era stata siglata a Strasburgo ne Il provvedimento, che conferisce una delega al Governo per l'attuazione delle nuove norme, offre riconoscimento giuridico al diritto del minore di essere informato sui propri interessi e sulle conseguenze di ogni decisione adottata, nonché anche al diritto di essere consultato su questioni che lo riguardino direttamente, ad esempio l'affidamento ad uno dei genitori, mentre prescrive l'obbligo per le autorità giudiziarie di ascoltare il fanciullo e di tenere nel debito conto la sua opinione e la sua volontà. Non solo. Viene introdotta nel nostro ordinamento una figura nuova: quella del "rappresentante del fanciullo", che potrà essere una persona di fiducia del ragazzo, con il compito di aiutarlo ad esprimere la sua volontà ed a comprendere ogni passaggio giudiziario. Potrà, quindi, essere colmata una lacuna, che si è più volte riproposta nel caso di vicende giudiziarie, che vedevano protagonisti i bambini. IL DIVORZIO

7 Viene meno il vincolo (il matrimonio, cioè, non esiste più ed ognuno è libero di risposarsi - meno che per la Chiesa cattolica, se il primo matrimonio è stato celebrato in chiesa). Secondo la religione cattolica, il matrimonio è di istituzione divina ed ha il carattere della indissolubilità e pertanto il divorzio non esiste (perciò, chi si è sposato secondo il rito cattolico, può ottenere il divorzio solo dallo Stato italiano e si può risposare solo in municipio, ma mai per la Chiesa). Lo Stato italiano concede il divorzio in questi casi: - automaticamente, se un coniuge viene condannato all'ergastolo, - su richiesta, se un coniuge viene condannato ad una pena superiore ai 15 anni (perché il giudice non la concede in automatico per qualsiasi tipo di delitti, ma occorre operare una valutazione di volta in volta. Il divorzio non viene concesso, infatti, se la condanna sia avvenuta per reati politici o per particolari motivi morali, da esaminare con cura), - condanna a qualsiasi pena, per delitti sessuali, - omicidio o tentato omicidio contro il coniuge o un figlio, - condanne penali per delitti contro l'incolumità personale o l'assistenza familiare, - dopo tre anni di separazione (da questo punto di vista, come già si è notato, la separazione di fatto appare pericolosa, per la difficoltà o l'impossibilità di dimostrare il trascorrere di questo tempo tassativo), - quando il coniuge straniero ha ottenuto all'estero l'annullamento del matrimonio, - quando il matrimonio non è stato consumato, - se un coniuge ottiene la rettifica di sesso (legge 164/1982). Nota L ordinamento italiano, nel momento in cui la famiglia si disgrega, tutela i figli minori ed il coniuge economicamente più debole. Così, i figli minori sono affidati al genitore che risulta più idoneo a svolgere la funzione educativa, e la casa familiare, indipendentemente dalla titolarità della proprietà, è normalmente assegnata al genitore affidatario, per evitare ai bambini lo choc di allontanarsi dall ambiente in cui sono cresciuti. Infine, il giudice dispone a carico del genitore non affidatario ed a favore dell altro un assegno mensile per il mantenimento dei figli. LA LEGGE SUL DIVORZIO

8 legge 1/12/1970 n. 898 pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale del 3/12/1970 n. 306 disciplina dei casi di scioglimento del matrimonio articolo 1 il giudice pronuncia lo scioglimento del matrimonio contratto a norma del codice civile quando, esperito inutilmente il tentativo di conciliazione, di cui al successivo articolo 4, accerta che la comunione spirituale e materiale tra i coniugi non può essere mantenuta o ricostituita per l esistenza di una delle cause previste dall articolo 3, articolo 2 nei casi in cui il matrimonio sia stato celebrato con rito religioso e regolarmente trascritto, il giudice, quando, esperito inutilmente il tentativo di conciliazione di cui al successivo articolo 4, accerta che la comunione spirituale e materiale tra i coniugi non può essere mantenuta o ricostituita per l esistenza di una delle cause previste dall articolo 3, pronuncia la cessazione degli effetti civili conseguenti alla trascrizione del matrimonio, articolo 3 lo scioglimento o la cessazione degli effetti civili del matrimonio può essere domandato da uno dei due coniugi: (1) quando, dopo la celebrazione del matrimonio, l altro coniuge è stato condannato, con sentenza passata in giudicato, anche per fatti commessi in precedenza: a)- all ergastolo ovvero ad una pena superiore ad anni quindici, anche con più sentenze, per uno o più delitti non colposi, esclusi i reati politici e quelli commessi per motivi di particolare valore morale e sociale; b)- a qualsiasi pena detentiva per il delitto di cui all articolo 564 (incesto) del codice penale e per uno dei delitti di cui agli articoli 519 (violenza carnale), 521 (atti di libidine violenti), 523 (ratto a fine di libidine), 524 (ratto di persona minore degli anni quattordici o inferma, a fine di libidine o di matrimonio) del codice penale, o per induzione, o costrizione, o sfruttamento o favoreggiamento della prostituzione; c)- a qualsiasi pena per omicidio volontario di un figlio, ovvero per tentato omicidio a danno del coniuge o di un figlio; d)- a qualsiasi pena detentiva, con due o più condanne, per i delitti di cui all articolo 582 (lesione personale) del codice penale, quando ricorra la circostanza aggravante di cui al secondo comma dell articolo 583 (circostanze aggravanti), e agli articoli 570 (violazione degli obblighi di assistenza famigliare), 572 (maltrattamenti in famiglia o verso fanciulli) e 643 (circonvenzione di persone incapaci) del codice penale, in danno del coniuge o di un figlio.

9 Nelle ipotesi previste alla lettera d), il giudice, competente a pronunciare lo scioglimento o la cessazione degli effetti civili del matrimonio, accerta, anche in considerazione del comportamento successivo del convenuto, la di lui inidoneità a mantenere o ricostituire la convivenza familiare. Per tutte le ipotesi previste nel n. 1) del presente articolo, la domanda non è proponibile dal coniuge che sia stato condannato per concorso nel reato ovvero quando la convivenza coniugale è ripresa. (2) nei casi in cui: a)- l altro coniuge è stato assolto per vizio totale di mente da uno dei delitti previsti nelle lettere b) e c) del numero (1) del presente articolo, quando il giudice competente a pronunciare lo scioglimento o la cessazione degli effetti civili del matrimonio accerta l inidoneità del convenuto a mantenere o ricostituire la convivenza familiare; b)- è stata pronunciata, con sentenza passata in giudicato (vuol dire: non più appellabile), la separazione giudiziale fra i coniugi, ovvero è stata omologata la separazione consensuale ovvero è intervenuta separazione di fatto, quando la separazione di fatto stessa è iniziata almeno due anni prima del 18/12/1970. In tutti i predetti casi, per la proposizione della domanda di scioglimento o di cessazione degli effetti civili del matrimonio, le separazioni devono essersi protratte ininterrottamente da almeno tre anni a far tempo dalla avvenuta comparizione dei coniugi innanzi al presidente del tribunale, nella procedura di separazione personale, anche quando il giudizio contenzioso si sia trasformato in consensuale. L'eventuale interruzione della separazione deve essere eccepita dalla parte convenuta; c)- il procedimento penale, promosso per i delitti previsti dalle lettere b) e c) del numero (1) del presente articolo, si è concluso con sentenza di non doversi procedere per estinzione del reato, quando il giudice competente a pronunciare lo scioglimento o la cessazione degli effetti civili del matrimonio ritiene che nei fatti commessi sussistano gli elementi costitutivi e le condizioni di punibilità dei delitti stessi; d)- il procedimento penale per incesto si è concluso con sentenza di proscioglimento o di assoluzione, che dichiari non punibile il fatto, per mancanza di pubblico scandalo; e)- l altro coniuge, cittadino straniero, ha ottenuto all estero l annullamento o lo scioglimento del matrimonio o ha contratto all estero nuovo matrimonio; f)- il matrimonio non è stato consumato; g)- è passata in giudicato sentenza di rettificazione di attribuzione di sesso, a norma della legge 14/4/1982 n. 164.

10 Omissis.. l articolo 5 parla delle condizioni economiche dei coniugi e dell assegno di mantenimento ed i successivi articoli 6/7/8 trattano della condizione dei figli. Ed infine l articolo 9 parla della pensione di reversibilità del coniuge superstite. AFFIDAMENTO CONDIVISO DEI FIGLI

11 I genitori saranno obbligati a mettersi d accordo, nel superiore interesse dei figli, e l affidamento non sarà più appannaggio di un coniuge. Se si scioglie la famiglia, quindi, non sono più al centro della vicenda gli ex coniugi, ma i bambini e le loro esigenze. La nuova normativa affida congiuntamente ad entrambi i coniugi il compito delicato di tutelare i figli e la loro formazione e si mira a mantenere il più possibile il rapporto fra genitori e figli. L affidamento condiviso diventa la scelta principale ed ordinaria ed è irrinunciabile quando ne sussiste l applicabilità e quindi l affidamento ad un solo genitore diventa l eccezione. Il giudice dovrà intervenire, per evitare che i figli siano costretti a scegliere tra genitori che litigano (ad esempio, non ci si potrà più opporre alla richiesta del coniuge non convivente di andare a prendere il figlio a scuola). Per il mantenimento dei figli, ci sarà un contributo da parte di entrambi i genitori sulle singole spese e l assegno avrà una funzione di perequazione, nell eventualità che il contributo diretto dell uno o dell altro sia inadeguato e l ISTAT dovrà preparare dei parametri di riferimento. I centri di assistenza, già attivi in Italia, dovranno essere collegati alla nuova legge e dovranno seguire, quindi, il progetto educativo che i due genitori dovranno mettere a punto, con l aiuto degli specialisti. Il genitore, che trascorre minor tempo con i figli, ha la necessità di disporre del medesimo spazio, per accoglierli nei momenti stabiliti; quindi la casa coniugale diventa spazio comune di incontro. Se un genitore vuole trasferirsi lontano, per sottrarre ai figli il ruolo dell altro genitore, i figli possono decidere anche di restare con il genitore che non si sposta. Scatta pure il codice penale, se uno dei due genitori fugge davanti ai doveri economici nei confronti dei figli e vengono anche penalizzati in sede civile tutti quei comportamenti che considerano una indebita ingerenza ogni forma di partecipazione del genitore non affidatario alla vita dei figli. La protezione dei diritti dei figli minori viene estesa pure alle famiglie di fatto (conviventi) e si prevedono eguali garanzie anche per i figli maggiorenni portatori di handicap. Per meglio comprendere il funzionamento delle norme sull affidamento dei figli in caso di separazione e divorzio, occorre fare innanzitutto riferimento alla norma che disciplina la potestà dei genitori nella situazione normale di una famiglia unita. La norma è l articolo 316 del codice civile, secondo la quale il figlio è soggetto alla potestà dei genitori sino alla maggiore età o alla emancipazione e la potestà dei genitori è esercitata di comune accordo da entrambi i genitori. Esercitare la potestà significa esercitare il potere e quindi, nella fattispecie, fare il genitore e prendere tutte le decisioni riguardo alla crescita ed all educazione dei figli. Se la famiglia si sgretola a causa della separazione o del divorzio, l articolo 317 del codice civile dispone che la potestà comune dei genitori non cessa quando, a seguito di separazione, di scioglimento, di annullamento o di cessazione degli effetti

12 civili del matrimonio, i figli vengono affidati ad uno di essi ; questo significa, quindi, che la potestà permane, ma il suo esercizio subisce cambiamenti. L articolo 155 del codice civile dispone innanzitutto che il giudice, che pronuncia la separazione, dichiara a quale dei coniugi i figli sono affidati. Il giudice deve, dunque, scegliere il genitore che gli appare più idoneo. Per quanto riguarda lo specifico tema dell esercizio della potestà, la norma dispone che il coniuge cui sono affidati i figli, salva diversa disposizione del giudice, ha l esercizio esclusivo della potestà su di essi ma deve attenersi alle condizioni determinate dal giudice. Si stabilisce così che il coniuge affidatario, cioè quello con cui i figli convivono, è quello che prende le decisioni e ne gestisce materialmente ogni aspetto della vita quotidiana e dell educazione. Tuttavia, poiché la separazione non deve comportare l estromissione dell altro genitore dalla vita dei figli, nella medesima norma si aggiunge che salvo che sia diversamente stabilito, le decisioni di maggiore interesse per i figli sono adottate da entrambi i coniugi. Il coniuge, cui i figli siano affidati, ha il diritto ed il dovere di vigilare sulla loro istruzione ed educazione e può ricorrere al giudice, quando ritenga che siano state assunte decisioni pregiudizievoli al loro interesse. L articolo 155 dice anche che il genitore affidatario esercita in via esclusiva la potestà salva diversa disposizione del giudice. Inoltre, nel successivo quinto comma, prevede la possibilità che l esercizio della potestà sia affidato ad entrambi i genitori. Ciò significa che il giudice, pur rimanendo l affidamento esclusivo ad uno dei genitori, può disporre che la potestà sia esercitata dai genitori congiuntamente, con la conseguenza che il genitore non affidatario continua a partecipare a tutte le decisioni riguardanti la vita dei figli, sia quelle maggiormente rilevanti, come è in ogni caso, e sia quelle di minore importanza. Di solito si constata che in pratica la preferenza dei giudici è quasi sempre orientata per la mamma. La responsabilità dei genitori secondo l Europa Regolamento dell Unione europea del 20/10/2003 Il Consiglio Giustizia ed Affari Interni dell Unione europea ha adottato uno strumento normativo unico per definire regole comuni in materia matrimoniale e di responsabilità dei genitori verso i figli minori. Il tutto diventa operativo con il primo marzo Il documento fa parte di un ambizioso programma di reciproco riconoscimento di decisioni in materia di diritto civile e commerciale e, soprattutto, di diritto di famiglia. Vengono fissate, tra l altro, regole precise sul diritto di visita ai figli minori dopo la rottura del matrimonio, in modo da scongiurare il rischio delle sottrazioni. Viene, inoltre, stabilito il principio del mutuo riconoscimento delle sentenze tra gli

13 Stati dell Unione e vengono individuate precise autorità giudiziarie competenti ad emettere le decisioni in materia di minori. Le regole accolte nel presente regolamento si informano all interesse superiore del minore ed in particolare al criterio di vicinanza. Ciò significa che la competenza giurisdizionale appartiene anzitutto ai giudici dello Stato membro in cui il minore risiede abitualmente, salvo ove si verifichi un cambiamento della sua residenza od in caso di accordo fra i titolari della responsabilità genitoriale. Nell interesse del minore, il presente regolamento consente al giudice competente, a titolo eccezionale ed in determinate condizioni, di trasferire il caso al giudice di un altro Stato membro, se quest ultimo è più indicato a conoscere del caso. Tuttavia, in questo caso, il giudice adìto in seconda istanza non dovrebbe essere autorizzato a trasferire il caso ad un terzo giudice. Articolo 433 del codice civile persone obbligate agli alimenti All obbligo di prestare gli alimenti sono tenuti, nell ordine: - il coniuge, - i figli legittimi o legittimati o naturali o adottivi e, in loro mancanza, i discendenti prossimi, anche naturali, - i genitori e, in loro mancanza, gli ascendenti prossimi, anche naturali, - gli adottanti, - i generi e le nuore, - il suocero e la suocera, - i fratelli e le sorelle germani (stesso padre e stessa madre) o unilaterali (un genitore in comune e l altro no), con precedenza dei parenti germani su quelli unilaterali. Nota Ai sensi dell articolo 434 del codice civile, l obbligazione alimentare del suocero e della suocera e quella del genero e della nuora cessano quando la persona che ha diritto agli alimenti è passata a nuove nozze e quando il coniuge, da cui deriva l affinità, ed i figli nati dalla sua unione con l altro coniuge ed i loro discendenti sono morti. REGIME PATRIMONIALE FRA I CONIUGI E' stata introdotta la "comunione dei beni" dalla legge 151/1975, che ha riformato il diritto di famiglia. Ciò significa che, quando due persone si sposano, scatta automaticamente la comunione dei beni fra di loro (se gli interessati desiderano il

14 regime della "separazione dei beni ", lo dovranno dichiarare con apposito atto scritto, o davanti ad un notaio o presso gli uffici comunali). Notiamo che i beni della comunione rispondono di ogni obbligazione contratta congiuntamente dai coniugi. La comunione si scioglie quando cessano gli effetti civili del matrimonio (divorzio) o quando avviene la separazione o quando un coniuge fallisce. Non possono mai entrare a far parte della comunione dei beni: - la o le proprietà che ognuno aveva prima di sposarsi (se, ad esempio, un coniuge aveva un appartamento suo prima del matrimonio, questo rimane interamente suo anche dopo), - tutto ciò che un coniuge riceve in eredità od in legato, anche durante il matrimonio (se, ad esempio, scrivo nel testamento, che lascio a mia figlia il mio appartamento, questo verrà intestato solo a lei, e quindi non andrà in comunione dei beni ed il marito non ne potrà mai disporre in alcun modo), - tutti i beni strettamente personali (biancheria, effetti e gioielli personali e gli strumenti ed attrezzi di lavoro), - tutto ciò che si ottiene per risarcimento danni (se, a seguito di un incidente stradale, ricevo da chi mi ha ferito o dalla sua compagnia di assicurazione una certa somma di denaro, questa rimarrà solo mia personale e non cadrà in comunione dei beni). - Nota La Suprema Corte, con la sentenza numero del dicembre 2000, è tornata ad occuparsi di un argomento di rilevante interesse: l acquisto da parte di persona sposata, ed in regime di comunione legale, di un immobile, con denaro fornito dai genitori. In base all articolo 179 del codice civile, non costituiscono oggetto della comunione e sono beni personali del coniuge i beni acquisiti successivamente al matrimonio per effetto di donazione, quando nell atto di liberalità non è specificato che essi sono attribuiti alla comunione. Tuttavia, nella prassi, quando un familiare intende donare un immobile ad uno dei coniugi, il negozio tipico di donazione, previsto dall articolo 769 del codice civile, si mostra impraticabile, perché renderebbe necessari due trasferimenti (acquisto del bene dal terzo e successiva donazione di esso ad uno dei coniugi) con tutte le onerose spese conseguenti. Per questo motivo è frequente che i genitori facciano ricorso alla liberalità indiretta, la quale può essere attuata in vari modi.

15 Così, per esempio, è frequente che un genitore doni al figlio del denaro allo specifico scopo dell acquisto di un immobile, oppure corrisponda direttamente al venditore il prezzo di una compravendita immobiliare, che si conclude tra il beneficiario ed il venditore. Ma anche altre strade sono percorribili: stipulazione di un preliminare in capo all autore della liberalità, con pagamento di un rilevante anticipo sul prezzo dell immobile, e stipulazione del definitivo in capo ad uno dei due coniugi; stipulazione di un contratto per persona da nominare, con successiva nomina di uno dei due coniugi da parte dell autore della liberalità. In tutte queste ipotesi, oggetto della liberalità non è il denaro uscito dal patrimonio del donante, bensì il bene al cui acquisto era finalizzata la donazione del denaro. Quindi, o il denaro è stato donato come tale, ed allora si avrà donazione diretta di denaro, o è stato donato come mezzo per l acquisto dell immobile, ed allora si avrà donazione diretta di immobile. Infatti è indubbio che, dove esiste un collegamento tra l elargizione del denaro da parte del genitore e l acquisto dell immobile da parte del figlio, si sia in presenza di una donazione indiretta dello stesso immobile e non del denaro impiegato per il suo acquisto. Con la citata sentenza numero 15778/2000, i giudici di legittimità hanno ribadito che l immobile, acquistato da uno solo dei coniugi in regime di comunione legale con denaro di un terzo, resta escluso dall oggetto della comunione legale, considerando che l articolo 179, lettera b, del codice civile, si deve ritenere applicabile anche alle donazioni indirette. A sostegno di questa tesi, la Suprema Corte ha fatto ricorso, in primo luogo, ad un argomento letterale: dall utilizzo, nel testo dell articolo 179, lettera b, del codice civile, del termine liberalità si sottolinea come si possa desumere l intenzione del legislatore di non limitarne la portata alle sole donazioni tipiche previste dall articolo 769. In secondo luogo si è rilevato che la motivazione profonda della disciplina della comunione sia quella di rendere comuni i beni, alla cui acquisizione entrambi i coniugi abbiano contribuito, per cui non sarebbe giusto ricomprendervi le liberalità a favore di uno solo dei coniugi, trattandosi di acquisti per i quali nessun apporto è stato sicuramente dato dall altro coniuge. Infine si evidenzia l insussistenza di precise ragioni che eventualmente possano giustificare l esclusione della donazione indiretta dall ambito del citato art. 179 lettera b). In ogni caso, la citata sentenza ha opportunamente precisato che è assolutamente irrilevante che nell atto di acquisto dell immobile non vi sia alcun indizio della

16 liberalità: è irrilevante, per esempio, che in tale atto si preveda il versamento di parte del prezzo da parte del coniuge acquirente, mediante accollo del mutuo acceso dal venditore. Necessaria e sufficiente è, invece, la prova del collegamento tra l elargizione del denaro e l acquisto del bene, prova che il coniuge donatario può offrire senza limiti precostituiti derivanti da presunte forme tipiche, con le quali si realizzerebbero le donazioni indirette, come, per esempio, la partecipazione diretta del donante alle trattative, l avere costui sottoscritto un preliminare, il pagamento diretto del prezzo al venditore, o comunque la presenza del donante all atto di acquisto stipulato dal coniuge donatario. IL FONDO PATRIMONIALE E un complesso di beni che vengono bloccati e vincolati per necessità familiari future, o dai coniugi stessi o da terze persone, che vengono poi gestiti insieme da marito e moglie. Lo si crea con atto notarile o disponendone con testamento. Qualsiasi bene può andare a far parte del "fondo patrimoniale", e quindi immobili, mobili e titoli di credito. (ad esempio posso decidere, recandomi da un notaio, o scrivendolo in un testamento, che il mio conto in banca diventi fondo patrimoniale, a favore di mia figlia, di suo marito e dei suoi figli). Ciò significa che questo denaro dovrà essere usato solo per necessità future, dimostrate, della famiglia - per esempio per curare una grave malattia o per far studiare i figli all'università - e con il controllo e l'autorizzazione del giudice. Quando il fondo è ammissibile? 1) Se chi lo crea è uno solo dei coniugi, è ammissibile: - che riservi a se stesso la proprietà, - che trasferisca la proprietà al coniuge, - che conferisca la proprietà nel fondo, con l attribuzione della stessa in capo ad entrambi, - che il fondo abbia ad oggetto un bene, la cui proprietà sia attribuita ad un terzo. 2) Se i costituenti sono entrambi i coniugi, è ammissibile: - che sia attribuita la proprietà ad uno solo dei coniugi, - che sia riservata in capo ad entrambi, - che sia conferito il godimento da parte di entrambi,

17 - che il fondo abbia ad oggetto un bene, la cui proprietà sia attribuita ad un terzo. 3) Se il fondo è creato da un terzo, è ammissibile: - che sia attribuita la proprietà ad uno solo dei coniugi, - che sia attribuita la proprietà ad entrambi i coniugi, - che sia riservata al terzo, - il bene, costituito in fondo patrimoniale quanto al godimento, sia dal terzo contestualmente trasferito ad un altro soggetto estraneo ai coniugi. LE FONDAZIONI FAMILIARI Lo prevede la riforma del diritto successorio. Patrimoni destinabili a persone inabili eredi con meno diritti La Fondazione Familiare fa il suo ingresso nell ordinamento italiano. Sarà possibile destinare, tramite una fondazione, un patrimonio a beneficio di un soggetto che non è in grado di curare i propri interessi (per esempio un minore, un interdetto o un inabilitato); il tutto senza che gli altri coeredi possano esercitare appieno l azione di riduzione del soggetto intestatario del patrimonio, facendo valere l eventuale lesione della loro quota legittima. In questo modo, con una norma che rivoluziona il diritto successorio, la proposta di legge delega di riforma della disciplina civilistica delle fondazioni rende possibile il ricorso alla fondazione familiare. Una soluzione prima non consentita dall ordinamento, in conseguenza del divieto di patti successori, ai sensi dell articolo 458 del codice civile. Tutto ciò significa, per fare un esempio, che se un testatore decide di destinare, tramite fondazione, un patrimonio ad un soggetto non in grado di curare i propri interessi, gli eventuali eredi, che potrebbero sentirsi lesi nel loro diritto alla quota legittima, subirebbero delle limitazioni nell utilizzo dell azione di riduzione nei confronti del patrimonio destinato al beneficiario debole. LA FAMIGLIA DI FATTO la convivenza E' l'unione tra soggetti di sesso diverso, che non sia stata formalizzata con un matrimonio tradizionale e che si basa sul semplice vivere insieme, con serietà e stabilità (proprio per questo si usa anche l'espressione: "convivenza more uxorio", ove l'espressione latina "more uxorio" sta a significare "come se fossero marito e moglie).

18 L articolo 2 della Costituzione riconosce implicitamente anche la famiglia di fatto, in quanto "formazione sociale, in cui gli individui svolgono la loro personalità" e più precisamente: - ai figli generati dai conviventi viene garantita piena tutela, ai sensi dell'articolo 30 della Costituzione, perché non devono trovarsi penalizzati rispetto ai figli legittimi, - non si possono chiedere di ritorno somme di denaro date all'altro convivente, per prestazioni alimentari, - sono ammesse convenzioni notarili fra i conviventi, per regolare il loro rapporto, - il convivente acquista diritti ereditari solo se figurano scritti in un testamento dall'altro convivente. Non esiste alcun diritto ereditario automatico (come invece per chi è regolarmente sposato) se chi muore non ha lasciato testamento, - la giurisprudenza riconosce al convivente la pretesa al risarcimento del danno, nei confronti del terzo che abbia cagionato l'uccisione del soggetto con cui conviveva, - in caso di morte dell'inquilino (chiamato conduttore" - come meglio vedremo parlando, più avanti, del contratto di locazione) gli può succedere nel contratto anche il convivente (ai sensi dell'applicazione analogica 2dell'articolo 61 della legge 392/1978 e della sentenza nr. 404/1988 della Corte Costituzionale), - la legge regionale numero 12/1984 dell'emilia Romagna riconosce anche al convivente i pieni diritti in campo di edilizia residenziale pubblica, - la legge, poi, sempre della regione Emilia Romagna, numero 179/1992, stabilisce che, in caso di morte del socio di una cooperativa, gli può subentrare il convivente, - Il codice di procedura penale, all'articolo 199, riconosce anche al convivente la facoltà di astenersi dal deporre, in un processo penale, contro l'imputato, - La legge n. 6 del 9/1/2004, che istituisce la nuova figura dell amministratore di sostegno per disabili, dice espressamente, fra l altro, che può ricoprire le funzioni di amministratore di sostegno anche la persona stabilmente convivente con l interessato. Nota E da ricordare che è allo studio una legge per stabilire i criteri per la proprietà e la divisione dei beni, la cessazione della convivenza, il relativo assegno di mantenimento, senza discriminazione o differenze di sesso, età ed appartenenza sociale. La legge stabilirà pure una serie di criteri per i riconoscimenti della coppia in campo sanitario oppure patrimoniale. Sono norme queste che permetteranno ai numerosi conviventi di risolvere i problemi di vita quotidiana, che possono rendere difficile il rapporto. Per quanto riguarda le unioni fra omosessuali

19 pur riconoscendo in via astratta la possibilità che esse rappresentino una valida comunità di vita e di affetti, (rientrerebbero nelle formazioni sociali di cui parla la Costituzione all articolo 2, si fatica, poi, ad applicare un'effettiva tutela giuridica, in considerazione della riprovazione sociale che ancor oggi spesso accompagna tali legami. Vi sono, però, stati, interventi favorevoli al riconoscimento di una qualche rilevanza giuridica di queste unioni, da parte di alcuni giudici. Il tribunale, infatti, di Roma in data 20/11/1982 ed il tribunale di Firenze in data 11/8/1986, hanno qualificato come "more uxorio (cioè come fossero marito e moglie) la convivenza fra persone dello stesso sesso, riconoscendo alle prestazioni tra essi effettuate la natura di obbligazioni naturali. Il Comune di Bologna (legge Emilia Romagna 50/1988) ha parificato la convivenza fra persone dello stesso sesso, per l'assegnazione degli alloggi (bando del 1992). LA FILIAZIONE Figlio legittimo è colui che nasce in costanza di matrimonio, cioè dopo 180 giorni dalla celebrazione delle nozze; Figlio naturale è chi nasce da persone non sposate fra di loro; Figlio adulterino è il frutto di una relazione extra matrimoniale; Figlio incestuoso è colui che nasce da parenti stretti e riconoscibile solo se i genitori ignoravano il vincolo (è il caso, ad esempio, di due persone che si incontrano per la prima volta, si innamorano ed hanno poi un figlio e solo in un secondo momento scopriranno per puro caso di essere sorella e fratello); Figlio affidato o adottato dei quali parleremo ampiamente più oltre. LA NASCITA Ai fini giuridici, l'individuazione del momento della nascita è molto importante, perché il neonato, da quel momento, acquista la capacità giuridica e quindi diventa soggetto di diritti. Per esempio, la persona non ancora concepita ed il nascituro possono essere beneficiari di testamento, ma riceveranno l'eredità solo al momento della nascita; se, nel beneficiare di un testamento, due nascituri sono in concorrenza, l'eredità verrà assegnata al bambino che nasce per primo. Il giorno e l'ora della

20 nascita vengono registrati nei libri dell'ospedale o della clinica in cui è avvenuto il parto. La nascita avviene quando il feto si separa dall alveo materno ed ha inizio la vita extra uterina; è necessario, però, che sia nato vivo; non è invece richiesto che la vita si protragga per una determinata durata: è sufficiente che il nato sopravviva anche solo per un istante. La individuazione del preciso momento in cui si verifica l evento è affidata alla medicina legale, ma solitamente corrisponde all'inizio della respirazione. Entro dieci giorni dal parto, il padre o un suo procuratore, un medico, una ostetrica o chi altri ha assistito al parto, devono dichiarare la nascita del bambino all'ufficiale dello Stato Civile o presso l'ufficio dell anagrafe distaccato nell'ospedale o direttamente all'ufficio centrale dell'anagrafe. Nella denuncia di nascita viene indicato il nome del neonato, il nome della madre, la data e l ora di nascita. La denuncia di nascita non comporta obbligatoriamente che i genitori, o uno di essi, riconoscano il bambino come figlio; infatti il neonato può essere registrato come figlio di genitori sconosciuti. Anche se l'ospedale, in cui è avvenuto il parto, ha registrato il nome della madre, il personale è tenuto a mantenere il segreto professionale e quindi il nome della madre può non comparire sulla denuncia, ai fini del riconoscimento. Se i genitori del bambino sono sposati, la denuncia di nascita effettuata da uno solo dei coniugi comporta il riconoscimento del neonato come figlio legittimo di entrambi. Se un bambino viene concepito al di fuori del matrimonio, il riconoscimento viene effettuato dalla madre ed il neonato viene considerato suo figlio naturale. Se il bambino viene riconosciuto anche dal padre, allora diventa suo figlio naturale. E' sempre possibile riconoscere un figlio al di fuori del matrimonio, tranne nel caso in cui il bambino sia frutto di una relazione incestuosa di una coppia, che conosceva la sua situazione di parentela. LA LEGGE SULLA PROCREAZIONE ASSISTITA Il Parlamento ha approvato - nel dicembre del la nuova legge sulla procreazione assistita. Vediamo in sintesi i punti più importanti: Accesso alla procreazione assistita sarà consentito solo se non si potranno eliminare le cause che impediscono la procreazione. Sterilità ed infertilità dovranno essere documentate e certificate dal medico.