Compendio sui contratti derivati

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2 MASSIMILIANO ELIA ILARIA MOLINARI Compendio sui contratti derivati Un faro sugli interest rate swap Editrice Le Fonti Milano

3 Tutti i diritti sono riservati. È vietata la riproduzione e la distribuzione anche parziale e con qualsiasi strumento del presente prodotto editoriale senza previo consenso scritto dell Editore. Tutte le informazioni riportate sono state verificate nel migliore dei modi dall autore e dall editore. Tuttavia entrambi declinano la responsabilità per eventuali ed involontari errori. Le opinioni ed i punti di vista non necessariamente coincidono e rispecchiano quelli dell autore e/o dell editore. ISBN Prima edizione Copyright 2009 Editrice Le Fonti S.r.l. Via Raimondo Franchetti, Milano Tel r.a. Fax

4 INDICE Hanno detto VII Introduzione IX Capitolo 1 Contratti derivati Irs: natura, contenuto, casi. a. Interest rate swap: definizione e finalità finanziaria 1 Un percorso che parte da lontano 3 b. I parametri contrattuali 5 Importo di riferimento e durata 5 Tassi, calcolo e periodo degli interessi dare/avere 5 c. La misura del fenomeno derivati in Italia 6 d. L amministrazione pubblica e l azienda: 7 due casi per un intero sistema Il comune di Milano 7 L azienda Bull Automation srl 9 Capitolo 2 La dichiarazione di operatore qualificato : uso e abuso da parte degli intermediari. a. L articolo 31 del Regolamento Consob: 11 contenuto, specificità, necessità. b. Interpretazione della giurisprudenza 13 Orientamento ambrosiano 13 Orientamento piemontese 14 Orientamento scaligero, la quarta 15 via e la soluzione trentina Capitolo 3 Le novità normative della direttiva Mifid a. La best execution e le specifiche sui derivati Otc 17 b. La classificazione dei clienti 19 c. La verifica dei requisiti di professionalità 22 III

5 Compendio sui contratti derivati Capitolo 4 Adeguatezza e appropriatezza dell operazione di investimento in strumenti derivati a. Regolamento Consob 11522/98 25 b. La direttiva Mifid e il Regolamento Consob 16190/07 26 c. La comunicazione Consob n Capitolo 5 Responsabilità contrattuale e precontrattuale dell intermediario. a. Obbligo di informazione 31 b. Violazione dei doveri comportamentali 33 c. Risoluzione del contratto 37 d. Risarcimento del danno 40 Capitolo 6 Rimedi a disposizione dei clienti a. Nullità 43 b. Vizi della volontà 47 c. Errore essenziale 48 Capitolo 7 Onere della prova e nesso di causalità a. Natura della responsabilità dei servizi di investimento 51 b. La specifica diligenza 53 c. Concorso di colpa 54 Capitolo 8 Rimodulazioni del derivato ed effetti per clienti e banca a. Upfront e i suoi effetti 57 b. Informazioni obbligatorie nella rimodulazione 58 del contratto e leva finanziaria c. Aumento del nozionale e durata del contratto 59 IV

6 Indice Capitolo 9 Prese di posizione della recente giurisprudenza e della dottrina italiana a. Cassazione S.U. 19 dicembre b. Massimario 65 Capitolo 10 Azione e reazione delle Autorità di controllo a. La Consob 70 Comunicazione b. La Banca d Italia 73 c. La Corte dei Conti 75 d. Il regolamento del Ministero dell Economia 77 Capitolo 11 Nella giungla dei termini: vademecum 81 Capitolo 12 Allegati 87 Bibliografia 95 V

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8 HANNO DETTO Warren Buffet I derivati? Un arma di distruzione di massa che pone rischi mega catastrofici per i mercati finanziari. 4 marzo 2003 Domenico Siniscalco I derivati, a volte, assomigliano a droghe pesanti 24 marzo 2004 Massimo Tezzon, direttore generale Consob è verosimile che gli enti locali non siano in grado di valutare la correttezza del pricing delle clausole più complesse 30 ottobre 2007 Mario Draghi, Governatore di Banca d Italia Le operazioni in derivati devono essere riservate a una clientela qualificata e accompagnate da massima trasparenza... Carenze su questo fronte possono recare gravi danni alla reputazione di una banca I derivati sono utili per gestire determinati rischi finanziari; non devono essere usati per migliorare temporaneamente i flussi di cassa abbassando gli oneri, in modo non trasparente, alle amministrazioni future. 30 ottobre 2007 I derivati sono strumenti innovativi per il trasferimento del rischio ma anche armi a doppio taglio la trasparenza richiede una drastica semplificazione e standardizzazione dei contratti per assicurare corretti incentivi, almeno nel caso dei derivati di credito, una parte del rischio deve restare in modo esplicito a carico dellʹoriginator 20 ottobre 2008 VII

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10 INTRODUZIONE Questo compendio sugli strumenti finanziari derivati è stata una sfida interessante. Abbiamo voluto spiegare cosa sono questi prodotti, come funzionano e soprattutto le conseguenze che hanno portato sul mercato italiano alle imprese e agli enti locali che li hanno acquistati. E lo abbiamo fatto nel momento in cui si fa un gran parlare di derivati, delle inchieste aperte da Procure della Repubblica e delle denunce presentate dagli avvocati che cercano di difendere i loro assistiti (imprese o enti locali) che sono rimasti scottati dai prodotti swap, come vengono definiti in gergo finanziario. La nostra analisi si è focalizzata su un particolare tipo di strumenti derivati: gli Interest rate swap, ovvero gli swap sui tassi di interesse. E non a caso. L ultima rilevazione della Banca d Italia sottolinea come il 73% di contratti swap che vengono negoziati su mercati non regolamentati (la maggioranza) siano proprio interest rate. Si tratta di contratti venduti a imprese ed enti locali a copertura dal rialzo dei tassi di interesse, una situazione che avrebbe potuto generare nel lungo periodo problemi di squilibri di bilancio ai soggetti stessi. Alle imprese perché indebitate per l acquisto di immobili o altri beni strumentali all azienda. A Regioni, Province, Comuni perennemente esposte con il mondo finanziario per esigenze di spesa pubblica. Il punto è che gli Interest rate swap sono prodotti piazzati da banche e finanziare senza alcun apparente intento speculativo, ma che in realtà in molti casi si sono rivelati una trappola. Pericolosa. Perché il modo in cui erano stati concepiti e strutturati ha evidenziato lacune in termini di trasparenza, un intento speculativo in termini di modalità di calcolo delle voci dare/avere, forti perdite di bilancio per i clienti in termini di risultato. Sono sotto osservazione (e anche oggetto di indagine) molti contratti interest rate swap: secondo l indagine svolta a maggio del 2009 da Il Sole24Ore sui dati della Banca d Italia, nell ultimo trimestre del 2008 solo le banche italiane vantavano crediti nei confronti di imprese, enti locali, famiglie produttrici e private riconducibili a contratti derivati in essere per 47,44 miliardi di euro, l importo più alto dal Sono le aziende che hanno sottoscritto swap, con perdite potenziali per 7 miliardi di euro e che, per questo motivo, sono state segnalate immediatamente alla Centrale Rischi della Banca d Italia. Con una conseguenza su tutte: il peggioramento del giudizio di merito dell azienda e delle possibilità di ripagare il suo debito (rating). E la preclusione, in molti casi, di nuovo accesso al credito. IX

11 Compendio sui contratti derivati Gli enti locali coinvolti con contratti swap sono invece 530 comuni, 44 Province, 18 Regioni esposti fino a giugno del 2008, per importi di riferimento pari a 35,6 miliardi di euro. La Guardia di Finanza a giugno del 2009 ha comunicato di aver aperto 24 indagini diverse tra gennaio del 2008 e maggio del 2009 sull uso di strumenti derivati di cui 16 per truffa, appropriazione indebita e falso in bilancio su 44 enti di cui 41 comuni, due regioni e una provincia oltre a Poste Italiane. Sotto l occhio (abbastanza) vigile di Procure della Repubblica, Guardia di finanza, Magistratura, Autority per la tutela della borsa e dei mercati finanziari (Consob), Corte dei Conti e Banca d Italia sono finite le modalità di vendita di questi prodotti da parte di banche e di altri intermediari, la disinvoltura con cui hanno trattato indifferentemente i clienti come operatori qualificati ponendoli sul loro stesso piano in termini di conoscenze e dunque di tutela, la complessità con cui hanno strutturato il contratto rendendone quasi impossibile la comprensione anche agli stessi addetti ai lavori. E alterandone, dunque, la natura di difesa dell equilibrio di bilancio (e dunque dell azienda o dell ente pubblico stesso) per far posto a intenti puramente speculativi. La giurisprudenza, mentre questo compendio andava in stampa, continuava a fare il suo corso. La materia è viva e in continuo aggiornamento. Alcuni istituti di credito sono stati sanzionati, altri stanno aspettando gli esiti delle indagini. È anche per questo motivo che questo compendio non pretende di essere totalmente esaustivo su materie riguardo le quali solo le sentenze dei Tribunali avranno valore assoluto, ma vuole cercare di fissare dei puntichiave che professionisti, addetti ai lavori e responsabili del mondo imprenditoriale italiano possano tenere bene in mente. Perché se i contratti derivati Interest rate swap sono stati usati finora in modo forse sbagliato, alterandone la reale natura che sottende la loro funzione, non è detto che questo debba accadere ancora in futuro. Con la speranza di essere riusciti a spiegare che tipo di prodotti sono, come funzionano, le novità normative introdotte nel mondo del risparmio anche per cercare di sanare lacune troppo profonde in materia, i diritti e i rimedi che possono essere messi in campo da chi è stato danneggiato dal loro uso, gli abusi del mondo finanziario nel venderli a clienti a volte impreparati ad utilizzarli e il modo con cui le Autorità di vigilanza sul mercato stanno reagendo, lasciamo a voi il giudizio su questo compendio. Con l ambizione di aver fatto chiarezza su quanto già è apparso evidente. A noi e a chi, gli Interest rate swap, li ha conosciuti da vicino. Ed è rimasto scottato. GLI AUTORI X

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