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1 INDICE SOMMARIO Premessa... V CAPITOLO PRIMO L ESECUZIONE DEL CONTRATTO INEFFICACE. LE QUESTIONI 1. Il problema. L esecuzione del contratto inefficace Inefficacia originaria e sopravvenuta. Retroattività e irretroattività della perdita degli effetti Tutela restitutoria e ritorno allo status quo ante. Il problema dell avvenuta esecuzione: prima delimitazione dell indagine Mutamento di circostanze e possibilità della restitutio in idem corpus Mutamento di circostanze ed impossibilità della restitutio in idem corpus Il sinallagma rovesciato. I problemi applicativi e la questione teorica: fra gli estremi della negazione e del sinallagma di fatto La liquidazione del contratto e le articolate funzioni della tutela restitutoria. Un primo inventario CAPITOLO SECONDO LA DISCIPLINA DELLE RESTITUZIONI FRA FONTI NON CONTRATTUALI E DIRITTO DEI CONTRATTI SEZIONE I: Il quadro normativo italiano sullo sfondo del diritto europeo. 1. La tutela restitutoria fra contratto e quasi-contratto nella sistematica dei codici europei e nelle codificazioni transnazionali fino al Draft Common Frame of Reference. Uno sguardo d insieme Il quadro normativo italiano. I nuclei storici (ripetizione dell indebito e ingiustificato arricchimento; risoluzione per vizi ed evizione). Il codice del consumo... 53

2 X Il sinallagma rovesciato SEZIONE II: Le radici storiche dell impostazione non contrattuale. La condictio indebiti attraverso il codice napoleonico e le codificazioni italiane. 3. Gli strumenti restitutori prima delle moderne codificazioni. Invalidità, condictiones e restitutio in integrum Segue. Risoluzione per inadempimento, actio redhibitoria e condictio causa data causa non secuta Ripetizione dell indebito e liquidazione del contratto: la questione a cavallo fra le due codificazioni italiane Dal codice civile del 1865 al civile codice del Il consolidarsi dell impostazione unitaria Il mutamento di circostanze nella disciplina dell indebito. La percezione dei frutti e degli interessi: disciplina dell indebito e del possesso Segue. Il perimento e il deterioramento sopravvenuti del bene L arricchimento ingiustificato. Un quadro introduttivo SEZIONE III: Vecchi e nuovi satelliti nel diritto dei contratti. 10. I vecchi satelliti. La redibitoria. Il mutamento di circostanze fra mortuus redhibetur e periculum est emptoris attraverso la codificazione francese, italiana e tedesca Segue. L evizione e la vendita di cosa altrui. «Qui quasi suam rem neglescit, nulli querelae subiectus est» Il nuovo satellite. Gli effetti del recesso nei contratti del consumatore SEZIONE IV: L inquadramento delle restituzioni. L esigenza sistematica ed i riflessi applicativi. 13. Le restituzioni fra fonti non contrattuali e rimedi contrattuali I riflessi pratici. Il problema dell autonomia del diritto alla restituzione rispetto ai rimedi contrattuali e il problema della legge applicabile in diritto internazionale privato. Cenni CAPITOLO TERZO IL MODELLO UNITARIO IMPERNIATO SULLA RIPETIZIONE DELL INDEBITO. EDIFICAZIONE E INCRINATURE SEZIONE I: Il sistema italiano: frammentarietà della disciplina e unitarietà del modello teorico. 1. L edificazione del modello unitario fondato sulla disciplina della ripetizione dell indebito. I due tasselli esterni : la sussidiarietà dell ingiustificato arricchimento e la settorialità della regola periculum est emptoris L impostazione unitaria: tratti costitutivi e corollari Impostazione unitaria e trasversalità per tipi di rimedi nel diritto francese

3 Indice sommario XI 5. Le incrinature del modello unitario centrato sulla ripetizione dell indebito. Introduzione e rinvio SEZIONE II: Le incrinature interne alla disciplina dell indebito: stati soggettivi dell accipiens e contesto contrattuale. 6. Ripetizione dell indebito ed inefficacia della fonte negoziale: i problemi aperti Buona e mala fede; ignoranza e conoscenza della causa di inefficacia del contratto. Impostazione del problema La prassi giudiziale fra erosione ed adattamento della disciplina dell indebito Aree di intersezione fra stati soggettivi e cause di invalidità o di scioglimento del contratto Disciplina dell indebito e funzioni plurali delle restituzioni contrattuali. Impostazione del problema Buona fede, mala fede e restituzione dei frutti. Sperequazione fra i contraenti e logica del rimedio contrattuale Buona fede, mala fede e rischio. Lacune ed incongruenze Buona fede, mala fede ed alienazione Il «régime sui generis» delle restituzioni da «annientamento» del contratto. L abbandono della ripetizione dell indebito nella giurisprudenza francese La proposta di un applicazione parziale della disciplina dell indebito. Note critiche SEZIONE III: Le incrinature esterne. Prestazioni di fare e confini fra indebito e ingiustificato arricchimento. 16. Esecuzione di prestazioni di fare: un quadro frastagliato Arricchimento ingiustificato ed esecuzione di un contratto inefficace: il problema del calcolo dell indennizzo. L impostazione classica e la proposta di un interpretazione correttiva del presupposto dell arricchimento Prestazioni indebite di fare nel diritto francese e in quello tedesco. Il criterio del valore di mercato e il ruolo della caduta dell arricchimento Per l unitarietà della fonte delle restituzioni del dare e del fare Il criterio del valore fra ripetizione dell indebito e diritto dei contratti Fonti non contrattuali e problemi della liquidazione del contratto. Rinvio CAPITOLO QUARTO RESTITUZIONI E INVALIDITÀ DEL CONTRATTO SEZIONE I: La ripetizione come tutela contrattuale secondaria e i fattori dell invalidità. 1. Invalidità ed esecuzione. Impostazione della ricerca Le eccezioni all integralità delle restituzioni: la tutela dell incapace

4 XII Il sinallagma rovesciato 3. In pari causa turpitudinis cessat repetitio Altre aree di irripetibilità: prestazioni di fare in sé illecite o incommerciabili Segue. Prestazioni di fare illegali e scopo della norma violata Segue. Prestazioni di fare e annullamento del contratto per vizi del consenso La prestazione di fatto del lavoratore subordinato e del subfornitore. Dalla tutela restitutoria all attribuzione ex lege dei diritti derivanti dal contratto L esecuzione dei servizi nei contratti del consumatore. Dalla tutela restitutoria all esclusione della tutela primaria Conclusioni. La ripetizione come rimedio contrattuale secondario e le aree dell irripetibilità. Ratio del rimedio primario e abuso della pretesa restitutoria 266 SEZIONE II: Il problema del sinallagma rovesciato. 10. Restituzioni e scambio. La teoria del saldo nella pratica tedesca Restituzioni e scambio nella pratica francese I fondamenti teorici nella letteratura francese. La tesi del sinallagma rovesciato I fondamenti teorici nella letteratura tedesca. La teoria del saldo e la concezione patrimoniale dell arricchimento e i successivi ripensamenti dogmatici: il sinallagma di fatto, il consenso allo scambio, la coincidenza fra rischio e controllo Restituzioni e scambio nel diritto italiano: la riduzione teleologica e l estensione analogica dell art c.c Invalidità e limiti alla ripetibilità. Conformazione causale originaria, fattore dell invalidità, abuso della pretesa restitutoria SEZIONE III: Le questioni applicative. 17. La reciprocità delle restituzioni Scambio, restituzioni e problema del rischio. Fra tutela dell accipiens in buona fede, «res perit domino» e «res perit accipienti» «Res perit accipienti». L importanza del fattore dell invalidità Esercizio del recesso nei contratti del consumatore e «res perit accipienti» Le obbligazioni restitutorie secondarie: la riduzione teleologica dell art c.c. 318 CAPITOLO QUINTO RESTITUZIONI E RISOLUZIONE PER INADEMPIMENTO SEZIONE I: La risoluzione per inadempimento. Ripetizione, trasformazione del rapporto e retroattività debole. 1. Risoluzione ed «annientamento» del contratto nel diritto francese. Risoluzione ed estinzione del rapporto contrattuale nel diritto italiano La risoluzione fra annientamento e trasformazione del rapporto: sistema italiano e tedesco a confronto

5 Indice sommario XIII 3. Ripensamenti critici interni alla logica del rimedio contrattuale nel diritto italiano. La retroattività debole Segue. La retroattività debole nello specchio del diritto applicato La ridefinizione degli effetti della risoluzione nel diritto francese: dall inefficacia ex tunc alla retroattività debole Segue. La revisione radicale del nesso fra retroattività e restituzioni nel diritto francese Effetti prospettici della risoluzione ed obblighi restitutori nei progetti di codificazione europei e nei Principi UNIDROIT. Cenni Retroattività debole, restitutio in integrum e conferma delle funzioni plurali della tutela restitutoria SEZIONE II: Le questioni applicative. 9. Risoluzione e liquidazione del contratto. La reciprocità delle restituzioni Risoluzione e rischio. Impostazione del problema I criteri di soluzione: «res perit inadimplenti». Considerazioni critiche «Res perit domino» e retroattività della risoluzione. Considerazioni critiche «Res perit accipienti» «Res perit accipienti» fra esclusione del rimedio primario e criterio del valore Il criterio della restituzione del valore: i correttivi Impossibilità di restituzione in natura e diritto uniforme: verso il modello «pretium succedit in locum rei» Le obbligazioni restitutorie secondarie. Impostazione del problema Frutti e il valore d uso: fra irretroattività e restituzione integrale L obbligo di restituzione integrale del valore d uso nel diritto uniforme L obbligo di restituire frutti e valore d uso. I confini spaziali SEZIONE III: Al bivio fra modello binario e unitario. 12. Logiche contrattuali e liquidazione. Modelli binari e unitari a confronto. Introduzione e rinvio CAPITOLO SESTO MODELLI BINARI E UNITARI A CONFRONTO SEZIONE I: Modelli binari: fondamenti teorici e ipotesi normative. 1. L impostazione binaria interna alle fonti non contrattuali (la tesi di G. Gorla). Considerazioni critiche L impostazione binaria interna ai rimedi contrattuali. Le radici teoriche: la risoluzione come «trasformazione» del rapporto contrattuale nel diritto tedesco Segue. La struttura normativa: il modello binario del codice tedesco

6 XIV Il sinallagma rovesciato 4. L impostazione binaria nel diritto italiano La persuasività teorica del modello binario. Rilievi critici Segue. Il problema del rapporto fra Bereicherungsrecht ed effetti del Rücktritt Il modello binario del Progetto di Quadro Comune di Riferimento. Luci e ombre 441 SEZIONE II: Per un modello unitario orientato al rimedio contrattuale primario. 8. Modelli unitari orientati ai rimedi contrattuali primari Le restituzioni come effetto legale del rimedio primario : il diritto francese dal laboratorio giurisprudenziale ai progetti di riforma del diritto delle obbligazioni Segue. Considerazioni critiche La ripetizione dell indebito come cornice sistematica e disciplina residuale Segue. Il ruolo dell art c.c Segue. Il ruolo dell art c.c Per un modello unitario orientato al rimedio primario. Considerazioni di sintesi Indice degli Autori

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