La Responsabilità da prospetto

Transcript

1 La Responsabilità da prospetto Marina Romanin Jacur Università Bicocca Gennaio 2013

2 Introduzione La responsabilità derivante da false informazioni contenute nei prospetti è un tema particolare che ha assunto rilievo a seguito degli scandali finanziari che negli ultimi anni hanno caratterizzato il nostro paese ma non solo (vicende Enron e Worldcom) In Italia i gravissimi casi Cirio e Parmalat hanno creato forte discredito sul mercato finanziario italiano e sul sistema dei controlli Caratteristica fondamentale del mercato finanziario è infatti quella di avere ad oggetto ricchezza virtuale e quando si offre al pubblico un prodotto finanziario in realtà si offre l informazione di una ricchezza Tale informazione alla base del funzionamento e dell efficienza del mercato è contenuta nel prospetto Cos è il prospetto: è un documento attraverso il quale chi intende effettuare una sollecitazione all investimento e /o una quotazione di strumenti finanziari comunica all Autorità di Vigilanza (Consob) e al mercato le caratteristiche dell operazione L offerta al pubblico è dunque preceduta da alcuni passaggi. Anzitutto il prospetto va comunicato alla Consob. In un secondo momento la Consob approva il prospetto. Infine il prospetto viene pubblicato. È solo con la pubblicazione del prospetto che si pongono problemi di tutela civilistica dell investitore, in quanto fino a quel momento il prospetto è un documento riservato, non a conoscenza dei risparmiatori

3 Il caso Enron (1) Storia del fallimento: nel 2001 la Enron improvvisamente fallisce. L avvenimento giunge del tutto inaspettato poiché ufficialmente l azienda negli ultimi 10 anni aveva avuto una crescita molto rapida, raggiungendo il 7º posto nella classifica delle più importanti multinazionali degli USA. Crollo delle azioni: nel giro di pochissimo tempo le azioni Enron, da tutti considerate solidissime, persero tutto il loro valore, passando dalla quotazione di 86 dollari a 26 centesimi, bruciando così circa 60 miliardi di dollari nel giro di 3 mesi. Disagi per i dipendenti: tutto questo portò numerosi dipendenti a gravi difficoltà, poiché gli era stata fatta una proposta che permetteva loro di acquistare le azioni della società e non poterono far nulla per ripararsi dal disastro. I più alti dirigenti della società invece non subirono alcuna perdita, poiché avevano venduto le loro azioni prima del crac, realizzando così enormi guadagni; per essi infatti non era prevista alcuna clausola che impedisse loro di liberarsi delle proprie quote. L opinione pubblica pretese chiarimenti, poiché pareva inspiegabile che una multinazionale che aveva un fatturato di circa 130 miliardi di dollari all anno crollasse così rapidamente senza segnali premonitori. I rapporti con la politica: indagando più a fondo si scoprì che la Enron innanzitutto manteneva alto il livello dei suoi redditi con trucchi contabili, ma anche ottenendo agevolazioni da parte del governo mediante favori come aiuti nelle campagne elettorali o donazioni a numerosi uomini politici di denaro o di pacchetti azionari

4 Il caso Enron (2) Le società create dalla Enron: ad aggravare la situazione contribuì la scoperta della rete di società legate alla Enron che i dirigenti avevano costruito in alcuni paradisi fiscali. Le società erano in totale 881, di cui più di 600 in paradisi fiscali Falso in bilancio: in questo modo la Enron, teoricamente sottoposta a severi controlli, è riuscita ad evadere quasi tutte le sue tasse ed a gonfiare i profitti mantenendo così stabile il valore delle sue azioni anche nei periodi di crisi. L'episodio più significativo avvenne nel 2000, quando una tassa di 112 milioni di dollari si trasformò in un credito di 278 milioni Arthur Andersen: un aiuto in queste attività è stato probabilmente fornito dalla Arthur Andersen, una multinazionale Americana specializzata nella certificazione dei bilanci. Un partner della stessa Andersen, David Duncan fu imputato nel 2002 per aver distrutto documenti riguardanti alcune delle attività della Enron. Tale vicenda giudiziaria si è conclusa alla fine di novembre del 2005, quando il Dipartimento di Giustizia Americano ha concluso le indagini su Arthur Andersen senza alcun esito

5 Il caso Enron (3) Conseguenze del fallimento: un fallimento di tali proporzioni è stato piuttosto grave, ma non tanto da minare l intera economia degli USA, che nel complesso ha retto abbastanza bene. Tuttavia la Enron ha accumulato un debito di circa 10 miliardi di dollari distribuito in varie banche in tutto il mondo, ma principalmente negli Stati Uniti. I problemi maggiori si sono comunque riscontrati tra gli azionisti e soprattutto tra i dipendenti dell azienda, che sono stati licenziati in massa. Inoltre impiegati si sono ritrovati senza pensione, perdendo la possibilità di usufruire dei contributi già versati Sanzioni: dopo la bancarotta fraudolenta, il congresso ha aperto una commissione d'inchiesta e gli amministratori sono stati rinviati a giudizio e condannati a pene detentive che vanno dai 18 mesi ai 24 anni. Il Presidente è morto d'infarto prima della condanna. L Amministratore Delegato e "regista" della colossale truffa finanziaria è stato condannato ad anni 24 di reclusione. Gli altri responsabili che hanno collaborato con la giustizia, non sono riusciti ad evitare pene comunque severe (10, 3, 2 anni di reclusione)

6 Il caso Worldcom (1) Il caso: Si tratta della più grande frode contabile nella storia degli Stati Uniti. La società operava in 65 paesi, con dipendenti a New York la Worldcom, una delle maggiori compagnie telefoniche del mondo ha perpetrato una colossale frode contabile del valore di 3,8 miliardi di dollari. L'azienda non aveva regolarmente denunciato i 3,8 miliardi di dollari di perdite ma aveva invece dichiarato nel 2001 un utile di 1,4 miliardi di dollari Denuncia della società di revisione dei bilanci: la denuncia è arrivata dal dipartimento d'inchiesta interno all'azienda e dalla neo reclutata societá di revisione KPMG LLP, subentrata da poco tempo al posto dell'arthur Andersen, la quale, a sua volta, ha declinato ogni responsabilitá puntando il dito contro il management dell'azienda Licenziamenti a catena: sia il direttore finanziario, che il vice presidente sono stati immediatamente licenziati. L azienda ha anche comunicato la decisione di licenziare improvvisamente impiegati, il 20% della sua forza lavoro composta da un totale circa persone

7 Il caso Worldcom (2) Nel mirino della SEC: la notizia non poteva arrivare in un momento peggiore, infatti la Worlcom, oltre ad avere un debito complessivo pari a 30 milioni di dollari, era giá nel mirino della Sec (la Consob americana) per sospette pratiche contabili Chapter 11: la società ha infine fatto ricorso al Capitolo 11 della legge fallimentare statunitense che consente la riorganizzazione delle aziende insolventi sotto il controllo di un giudice e del comitato dei creditori Conclusione della vicenda: è stato il più grande fallimento della storia della finanza mondiale. Il gruppo ha ammesso di aver falsificato i propri bilanci per un ammontare complessivo di 3,8 miliardi di dollari. La strategia usata dai contabili della società è stata quella di inserire le spese di ordinaria amministrazione nella voce "spese per investimenti". Il tutto con lo scopo di sostenere la quotazione del titolo quotato al Nasdaq (la Borsa di NY)

8 Breve storia del prospetto (1) L istituto del prospetto viene introdotto nell ordinamento italiano con la legge n. 49 del 1977: la società i cui titoli fossero ammessi alla negoziazione nel mercato avrebbe dovuto pubblicare un prospetto contenente dati e notizie sulla società stessa prima della data prevista per l inizio delle contrattazioni La sollecitazione al pubblico risparmio doveva essere preceduta dalla pubblicazione di un prospetto che riflettesse la situazione economica e finanziaria del proponente l operazione Oggi l obbligo di pubblicazione del prospetto è previsto ex art. 94 TUF per coloro che intendono effettuare un offerta al pubblico nel mercato primario. All interno del mercato finanziario primario vengono trattati gli strumenti di nuova emissione ossia derivanti da aumenti di capitale, offerta pubblica iniziale, emissione di obbligazioni o titoli di stato. Tali titoli vengono poi negoziati sul mercato secondario che tratta titoli già in circolazione. Esempio: i buoni del tesoro vengono offerti dal Ministro dell Economia e Finanze con il meccanismo dell asta cui partecipano SOLO operatori istituzionali (mercato primario). Una volta che i titoli saranno consegnati, gli operatori istituzionale cominceranno a scambiarli sul mercato secondario

9 Prospetto e responsabilità civile (1) Il prospetto ha una funzione informativa ma non sempre tale obiettivo si riesce a realizzare nella prassi. Motivi: 1. Il prospetto è generalmente un documento voluminoso che disincentiva la lettura da parte degli investitori 2. Il prospetto ha un contenuto molto tecnico. Il piccolo investitore di norma non dispone degli strumenti necessari per comprenderlo nonostante l art. 94 co. 2 del TUF reciti che le informazioni devono essere redatte in una forma facilmente analizzabile e comprensibile Nella realtà quindi la funzione informativa si realizza solo nei confronti degli investitori professionali (banche, SIM, Fondi, SGR e Imprese di Assicurazione) Per garantire una ulteriore protezione per gli investitori, il Legislatore ha introdotto una responsabilità connessa al prospetto che può riguardare diversi soggetti e comportare differenti profili di responsabilità La fonte della responsabilità da prospetto nasce da una Direttiva Comunitaria. L art. 6 della direttiva prospetti (Direttiva 2003/71/CE) lascia agli Stati membri l alternativa di prevedere una responsabilità dell emittente oppure (= alternativa) dei suoi organi (di amministrazione, direzione o controllo).

10 Prospetto e responsabilità civile (2) L art. 6 della Direttiva Comunitaria prevede che gli Stati membri dispongano che la responsabilità per informazioni fornite in un prospetto sia attribuita ALMENO all emittente o ai suoi organi di amministrazione, direzione e controllo, all offerente..etc Perciò la responsabilità di emittente e altri soggetti è alternativa e non obbligatoriamente solidale. Tale disposizione usa il termine almeno anche per indicare che è possibile prevedere una responsabilità congiunta: sia dell emittente sia dei suoi organi. Bisogna dire che, sotto questo profilo, la direttiva prospetti si espone a una critica. È difatti evidente come ben diversa possa essere la consistenza patrimoniale dell emittente rispetto ai suoi organi. Lo Stato membro che escludesse l emittente dalla responsabilità da prospetto dovrebbe attribuire tale responsabilità a entità (come gli organi di amministrazione, direzione o controllo) che - potenzialmente sono nullatenenti. La disciplina italiana prevede la responsabilità di emittente, offerente etc NONCHé (responsabilità solidale e congiunta) delle altre persone responsabili. La responsabilità ex art. 94 TUF è solidale e non alternativa come previsto dalla Direttiva Comunitaria. La disciplina italiana risulta pertanto più severa di quella comunitaria che prevede come possibilità la responsabilità dell emittente oppure, in alternativa, quella degli organi

11 Soggetti responsabili Si possono individuare vari soggetti a carico dei quali sorge la responsabilità connessa al prospetto: 1 Responsabilità civile posta a carica di chi ha redatto il prospetto 2 Responsabilità penale a carico del management della società 3 Responsabilità degli intermediari 4 Responsabilità della CONSOB per omissione di controllo

12 I soggetti che redigono il prospetto (1) 1 Responsabilità civile posta a carica di chi ha redatto il prospetto Chi redige il prospetto informativo e incorre in responsabilità ex art. 94 TUF: A Emittente la disciplina comunitaria dice che l emittente è una persona giuridica che emette o si proponga di emettere strumenti finanziari (art. 2 comma 1 lett. h direttiva prospetti): soggetto che, per il finanziamento delle proprie attività (ossia in cambio degli strumenti finanziari ottiene il danaro dagli investitori) emette strumenti finanziari atti alla circolazione che quindi possono essere scambiati su un mercato. Le imprese organizzate in forma di società di capitali, gli enti pubblici e lo Stato sono i più importanti emittenti di strumenti finanziari B Offerente la disciplina comunitaria chiarisce che per offerente si intende qualsiasi persona fisica o giuridica che offra al pubblico strumenti finanziari (art. 2 comma 1 lett. i direttiva prospetti). L offerente non coincide necessariamente con l emittente. Nella fase primaria vi è coincidenza fra emittente e offerente. Successivamente l offerente può essere persona diversa dall emittente, cioè il soggetto che nel frattempo ha comprato gli strumenti finanziari o ora intende rivenderli. In caso di OPA, l emittente è la società target dell operazione mentre l offerente è il soggetto che promuove l offerta sulle azioni dell emittente

13 I soggetti che redigono il prospetto (2) C Garante (eventuale) si tratta di un soggetto la cui presenza è eventuale. La direttiva prospetti non offre una definizione: il garante è un terzo soggetto (in aggiunta all emittente e all offerente) che il legislatore chiama a rispondere per il contenuto del prospetto. Il garante assicura il buon esito dell offerta. Laddove vi sia un garante, anch esso risponde di veridicità e completezza del prospetto. Ad esempio nell emissione di strumenti obbligazionari può essere richiesta la presenza di un soggetto Garante dell emissione, che in forza di un contratto di garanzia incondizionata e irrevocabile con l emittente, garantisce l emissione per maggiore solidità dell operazione D Persone responsabili delle informazioni contenute nel prospetto né la direttiva prospetti né il regolamento n. 809/2004 né l art. 94 TUF identificano chi siano le persone responsabili delle informazioni contenute nel prospetto. Non si deve però necessariamente trattare del rappresentante dell emittente (tipicamente il presidente del consiglio di amministrazione o l amministratore delegato); può anche essere un dipendente (ad esempio il direttore finanziario). In ipotesi può essere indicato nel prospetto come responsabile anche un mero consulente dell emittente. Nella prassi non è raro che i prospetti vengano predisposti da dei consulenti esterni, tipicamente degli studi legali. Se tali soggetti vengono indicati nel prospetto come responsabili, essi possono essere chiamati dagli investitori a rispondere civilmente ex art. 94 TUF

14 Il management della società (1) 2 Responsabilità penale a carico del management della società E controverso se il prospetto informativo possa essere inquadrato nelle comunicazioni sociali ai sensi e per gli effetti dell art c.c Tale articolo prevede che: «salvo che il fatto costituisca reato più grave, sono puniti con la reclusione da 1 a 5 anni e con la multa da lire 2 milioni a 20 milioni: 1) i promotori, i soci fondatori, gli amministratori, i direttori generali, i sindaci e i liquidatori, i quali nelle relazioni, nei bilanci o in altre comunicazioni sociali, fraudolentemente espongono fatti non rispondenti al vero sulla costituzione o sulle condizioni economiche della società o nascondono in tutto o in parte fatti contenenti le condizioni medesime» Il reato di false comunicazioni sociali consiste in una particolare ipotesi di falso ideologico in scrittura privata, avente ad oggetto la rappresentazione di circostanze di fatto inerenti alle condizioni economiche della società, in relazione alla tutela dell affidamento incolpevole dei soci e dei terzi. Sotto il profilo dell elemento oggettivo: costituiscono condotte idonee ad integrare il reato di false comunicazioni sociali sia l esposizione di fatti non corrispondenti al vero sulla costituzione e sulle condizioni economiche della società, sia l occultamento, totale o parziale, di fatti concernenti le condizioni medesime.

15 Il management della società (2) Affinché il fatto sia penalmente rilevante occorre, comunque, che l esposizione o l occultamento si verifichi nei bilanci, nelle relazioni o in altre comunicazioni (anche verbali) sociali e, cioè, ufficiali, nel senso che esse costituiscano una manifestazione delle specifiche funzioni svolte nell ambito societario da parte del soggetto, e, nello stesso tempo, che esse siano rivolte ai soci o ai terzi interessati, quali titolari di interessi protetti dalla legge Sotto il profilo dell elemento soggettivo: l utilizzazione dell avverbio fraudolentemente esclude che il reato di false comunicazioni sociali sia punito a titolo di dolo generico; è invece necessario il dolo specifico, cioè che il soggetto abbia agito con l intenzione di determinare un errore nei soci o nei terzi sulla reale situazione patrimoniale della società; ciò con il proposito di causare, a sé o a terzi, un ingiusto profitto, senza che sia necessaria la sussistenza della volontà di cagionare un danno, essendo sufficiente la semplice previsione del danno come correlativo al profitto, trattandosi di un reato di pericolo Il prospetto informativo, se ricondotto alle comunicazioni sociali rilevanti, ai sensi dell art c.c., può comportare eventuali profili di responsabilità penale in capo ai soggetti appartenenti al management e responsabili della redazione del documento destinato al mercato A tale responsabilità si aggiunge un ulteriore responsabilità di carattere penale ai sensi dell art. 173-bis T.U.F., il quale prevede che «chiunque, allo scopo di conseguire per sé o per altri un ingiusto profitto, nei prospetti richiesti per l offerta al pubblico di prodotti finanziari o l ammissione alla quotazione nei mercati regolamentati, ovvero nei documenti da pubblicare in occasione delle offerte pubbliche di acquisto o di scambio, con l intenzione di ingannare i destinatari del prospetto, espone false informazioni od occulta dati o notizie in modo idoneo a indurre in errore i suddetti destinatari, è punito con la reclusione da 1 a 5 anni»

16 Responsabilità degli intermediari (1) 3 Responsabilità degli intermediari Diversa dalla responsabilità dell emittente è poi la responsabilità dell intermediario finanziario Al riguardo si deve distinguere fra la figura dell intermediario che interviene come responsabile nel procedimento di emissione degli strumenti finanziari e la figura degli altri intermediari che, successivamente, collocano i titoli ai risparmiatori In base all art. 94, comma 9, del T.U.F., «la responsabilità per informazioni false o per omissioni idonee ad influenzare le decisioni di un investitore ragionevole grava sull intermediario responsabile del collocamento». Il responsabile del collocamento è «il soggetto che organizza e costituisce il consorzio di collocamento, il coordinatore del collocamento o il collocatore unico» (art. 93-bis, comma 1, lett. e), del T.U.F.) Gli strumenti finanziari emessi dall emittente vengono collocati avvalendosi di più intermediari professionali. Il primo intermediario assume il ruolo di responsabile del collocamento (lead manager), mentre altri intermediari affiancano il responsabile, componendo il consorzio di collocamento Gli strumenti finanziari vengono (di norma) dapprima sottoscritti dagli appartenenti al consorzio, per poi essere ceduti ad altri intermediari; infine vengono venduti ai destinatari finali. Quindi, in base all art. 94 del T.U.F., la responsabilità dell intermediario è riconducibile solo al responsabile del collocamento

17 Responsabilità degli intermediari (2) Il responsabile del collocamento, dunque, non può dirsi liberato dagli obblighi informativi per il semplice fatto di non avere ricevuto dal soggetto emittente rappresentazioni complete e veritiere dei dati, bensì può esonerarsi da responsabilità da prospetto qualora dimostri che neanche un attenta revisione professionale e diligente delle notizie e dati sottopostigli avrebbe potuto svelare le falsità del prospetto stesso. Gli intermediari finanziari, quindi, in qualità di collocatori degli strumenti finanziari, hanno l obbligo di accertare la veridicità delle informazioni e dei dati inseriti nel prospetto, soprattutto perché essi rivestono un ruolo fondamentale nella fiducia che suscitano negli investitori La responsabilità da prospetto non va confusa con la responsabilità da inosservanza delle norme di comportamento degli intermediari. L art. 21 del T.U.F. prevede, infatti, che «nella prestazione dei servizi e delle attività di investimento e accessori i soggetti abilitati devono: a) comportarsi con diligenza, correttezza e trasparenza, per servire al meglio l interesse dei clienti e per l integrità dei mercati; b) acquisire, le informazioni necessarie dai clienti e operare in modo che essi siano sempre adeguatamente informati; c) utilizzare comunicazioni pubblicitarie e promozionali corrette, chiare e non fuorvianti; d) disporre di risorse e procedure, anche di controllo interno, idonee ad assicurare l efficiente svolgimento dei servizi e delle attività» Se un intermediario si serve di un prospetto (contenente informazioni non veritiere) e contatta personalmente un potenziale cliente o una serie di potenziali clienti per convincerli a concludere un contratto avente ad oggetto lo svolgimento di un servizio di investimento, allora l intermediario viola le regole di condotta di cui all art. 21 t.u.f., ed in particolare gli obblighi di informazione, e ne risponde in via precontrattuale

18 Responsabilità della Consob (1) 4 Responsabilità della CONSOB per omissione di controllo La natura della responsabilità civile della CONSOB si pone in termini diversi rispetto ai temi affrontati in precedenza In merito ai compiti affidati all Autorità di Vigilanza, è importante sottolineare che la Legge n. 216/1974 e successive modifiche, affidava alla CONSOB alcune verifiche svolte «al fine di accertare l esattezza e la completezza dei dati e delle notizie comunicati» Il T.U.F., invece, all art. 94, affida alla CONSOB il compito di esercitare la sua vigilanza al fine di garantire che il prospetto contenga tutte le informazioni «necessarie affinché gli investitori possano pervenire ad un fondato giudizio sulla situazione patrimoniale, economica e finanziaria e sull evoluzione dell attività dell emittente» Con l introduzione dell art. 94 del T.U.F. sembra dunque superata la norma che prevedeva il c.d. controllo di veridicità dell informazione (riferimento testuale alla esattezza ) ed invece risulta rafforzato il c.d. controllo di trasparenza, ossia l obbligo in capo alla CONSOB di verificare che le informazioni siano esteriormente complete, coerenti e non manifestatamente illogiche. Tali informazioni devono infatti consentire all investitore di operare una scelta consapevole di invstimento (o non investimento)

19 Responsabilità della Consob (2) Alla CONSOB non spetta la verifica analitica della veridicità, bensì il rilievo delle ipotesi grossolane di falsità, inattendibilità, incongruenza (con dati e notizie obiettivamente noti, ovvero già a disposizione della Commissione) e incompletezza; criteri, questi, che appaiono coerenti con l attribuzione alla CONSOB di una competenza generale in punto di «trasparenza e correttezza dei comportamenti» (art. 5, comma 3, del T.U.F.) Tuttavia il controllo affidato alla CONSOB non deve sembrare di mera regolarità formale Tale controllo attiene alla verifica di un dato sostanziale, ossia alla verifica della correttezza degli operatori (emittenti garanti, collocatori e sponsor) che devono porre in essere operazioni finanziarie, complete di informazioni La CONSOB, quindi, ha il compito di garantire il rispetto delle regole comportamentali, procedimentali e informative da parte di coloro che abbiano l intenzione di procedere all appello al pubblico risparmio e/o alle negoziazioni di strumenti finanziari ammessi alla quotazione nei mercati regolamentati, con l obiettivo di conseguire un più elevato grado di trasparenza del mercato mobiliare L Autorità di Vigilanza, nel portare a termine questo delicato compito, può incorrere in una responsabilità per omissione di intervento istruttorio, integrativo o repressivo con riferimento ad operazioni i cui dati e notizie sono tali da far sorgere il sospetto che alcuni di essi siano falsi, incompleti o poco attendibili In tali casi, gli investitori che si sono fidati ingenuamente del giudizio dell autorità hanno il diritto di vedere risarciti i danni che siano la conseguenza dell omissione di controllo svolta da parte dell Autorità stessa ai sensi dell art c.c.

20 Le false informazioni contenute nel prospetto Omissione di informazioni ESEMPIO: una casa farmaceutica omette di specificare nel prospetto che in merito al brevetto su cui si basa principalmente il suo fatturato, è pendente una grossa causa. Nell ipotesi in cui la società risulti soccombente nella causa, il valore dell emittente si ridurrebbe drasticamente con conseguente diminuzione del valore della società e delle relative azioni acquistate a prezzo molto più elevato dagli investitori. Informazioni non veritiere ESEMPIO: Nel casi di informazioni contrarie a verità, si pensi invece al caso in cui la stessa società farmaceutica indichi nel prospetto che un importante brevetto ha ancora una durata di molti anni, mentre, in realtà, la sua scadenza è imminente i soggetti che redigono il prospetto rispondono dei danni subiti dall investitore che abbia fatto ragionevole affidamento sulla veridicità e completezza delle informazioni (art. 94, comma 8 TUF)

21 Presunzione di colpevolezza (1) Il soggetto danneggiato deve provare di avere fatto ragionevole affidamento su completezza e veridicità delle informazioni contenute nel prospetto? L investitore danneggiato deve provare di avere letto, compreso, valutato e quindi ben apprezzato tutte le informazioni contenute nel prospetto? Se così fosse, la prova sarebbe diabolica La legge stabilisce che i soggetti indicati nell art. 94 comma 8 TUF possono andare esenti da responsabilità se forniscono la prova di aver adottato ogni diligenza allo scopo di assicurare che le informazioni in questione fossero conformi ai fatti e non presentassero omissioni tali da alterarne il senso. Si può sostenere che l affidamento dell investitore sia presunto nel sistema e che la presunzione di colpevolezza a carico dei responsabili del prospetto sia una presunzione semplice. Si verifica pertanto un inversione dell onere della prova. Data la sussistenza delle circostanze quali non veridicità o non completezza del prospetto, si presume che la colpa sia di emittente, offerente, garante e persone responsabili. Spetterà a emittente, offerente, garante e persone responsabili, al fine di liberarsi da responsabilità, dimostrare di avere verificato con la massima diligenza possibile ( ogni diligenza, recita la legge) veridicità e completezza del prospetto. Si tratta di una prova difficile da rendere. In definitiva la scelta del legislatore d invertire l onere della prova dovrebbe avere l effetto di favorire azioni in giudizio ex art. 94 TUF, invertendo la rotta rispetto al passato Tale presunzione di colpa non è prevista dalla direttiva prospetti. Anche sotto questo profilo, dunque, il legislatore italiano ha reso più stringente la disciplina di attuazione

22 Presunzione di colpevolezza (2) I convenuti (emittente, offerente, eventuale garante, intermediario, le persone fisiche o giuridiche che si assumono la responsabilità di singole parti del prospetto), per difendersi e dimostrare di aver adottato ogni diligenza allo scopo di assicurare che le informazioni in questione fossero conformi ai fatti e non presentassero omissioni rilevanti, devono dimostrare di avere effettuato ragionevoli indagini in proprio, in maniera indipendente per accertare che le informazioni fossero corrette e complete Se gli amministratori che hanno sottoscritto il prospetto provano di avere effettuato queste indagini scagionano da responsabilità anche l emittente perché, per il principio della personalità giuridica, è il loro stato mentale che viene attribuito alla società. Siccome la responsabilità non è oggettiva, ma per colpa oggettiva, se si prova l assenza di colpa né gli amministratori-organi, né l emittente-persona giuridica risponderanno dei danni Gli altri amministratori che non hanno firmato il prospetto, o altri soggetti non espressamente contemplati dall art. 94 t.u.f., possono comunque essere coinvolti in un azione di responsabilità, secondo le norme del codice civile; la differenza è che per essi non vale la presunzione di colpevolezza e sarà perciò necessario dimostrare il dolo o la colpa e quindi la conoscenza o conoscibilità della non completezza o non correttezza delle informazioni pubblicate in un prospetto di offerta o quotazione

23 Profili delle problematiche connesse alla responsabilità connessa al prospetto A monte della responsabilità da prospetto, la dottrina da sempre dibatte su due fondamentali questioni: 1 La responsabilità precontrattuale rientra nell ambito della responsabilità contrattuale/extracontrattuale o è un genere di responsabilità a sé stante? 2 La natura della responsabilità da prospetto è quindi di natura PreCONTRATTUALE o CONTRATTUALE o EXTRAcontrattuale?

24 La natura della responsabilità di chi ha redatto il prospetto La natura della responsabilità riconducibile alla condotta dell emittente e dei soggetti indicati nell art. 94 del TUF., è molto dibattuta sia in dottrina sia in giurisprudenza. La dottrina identifica tre tipi di responsabilità riconducibili alla condotta dell emittente e dei soggetti responsabili della redazione del prospetto: A) una responsabilità di natura precontrattuale, che ha una propria base normativa nell art c.c. (l art c.c. Prevede che «le parti, nello svolgimento delle trattative e nella formazione del contratto, devono comportarsi secondo buona fede».) B) una responsabilità di natura contrattuale, che ha una propria base normativa nell art c.c. (l art c.c. Recita: «il debitore che non esegue esattamente la prestazione dovuta è tenuto al risarcimento del danno, se non prova che l inadempimento o il ritardo è stato determinato da impossibilità della prestazione derivante da causa a lui non imputabile») C) una responsabilità di natura extracontrattuale, che ha una propria base normativa nell art c.c. (l art stabilisce che«qualunque fatto doloso o colposo, che cagiona ad altri un danno ingiusto, obbliga colui che ha commesso il fatto a risarcire il danno»)