Lavoro agile. Spunti e riflessioni per una legislazione smart. Controlli sui lavoratori e tutela della privacy: diritti e doveri

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1 Lavoro agile. Spunti e riflessioni per una legislazione smart Controlli sui lavoratori e tutela della privacy: diritti e doveri Milano, 16 marzo 2015 Avv. Renato Scorcelli 1

2 Controlli sui lavoratori e tutela della privacy Quadro normativo Art c.c. (Direzione e gerarchia nell impresa) Art c.c. (Diligenza del prestatore di lavoro) Art. 2 Statuto dei Lavoratori (Guardie giurate) Art. 3 Statuto dei Lavoratori (Personale di vigilanza) Art. 4 Statuto dei Lavoratori (Impianti audiovisivi) Art. 5 Statuto dei Lavoratori (Accertamenti sanitari) Art. 6 Statuto dei Lavoratori (Visite personali di controllo) Art. 8 Statuto dei Lavoratori (Divieto di indagini sulle opinioni) D. Lgs. 30 giugno 2003 n. 196 (cd. Codice della Privacy) Avv. Renato Scorcelli 2

3 Potere organizzativo e direttivo (Artt e 2104 C.C.) Potere di controllo Art c.c. Potere gerarchico: «L imprenditore è il capo dell impresa e da lui dipendono gerarchicamente i suoi collaboratori» Art. 2104, secondo comma il lavoratore deve osservare le disposizioni per l esecuzione e per la disciplina del lavoro impartite dall imprenditore e dai collaboratori di questo dai quali gerarchicamente dipende Potere del datore di lavoro di organizzare l attività dei lavoratori e di controllare il rispetto delle regole anche ai fini dell esercizio del potere disciplinare Avv. Renato Scorcelli 3

4 Artt e 2104 C.C. (Segue) Limiti rispetto della dignità, libertà e riservatezza del lavoratore sancito dalla Costituzione e dagli artt. 2, 3, 4, 5, 6 e 8 S.L. Avv. Renato Scorcelli 4

5 Art. 2 S.L.: Guardie giurate Il datore di lavoro può impiegare le guardie particolari giurate [ ] soltanto per scopi di tutela del patrimonio aziendale. Le guardie giurate non possono contestare ai lavoratori azioni o fatti diversi da quelli che attengono alla tutela del patrimonio aziendale. Avv. Renato Scorcelli 5

6 Art. 2 S.L.: Guardie giurate (segue) Il datore di lavoro non può adibire alla vigilanza sull'attività lavorativa le guardie giurate, le quali non possono accedere nei locali dove si svolge tale attività, durante lo svolgimento della stessa, se non eccezionalmente per specifiche e motivate esigenze attinenti ai compiti di cui al primo comma. Avv. Renato Scorcelli 6

7 Art. 2 S.L.: violazione conseguenze civilistiche: inutilizzabilità ai fini disciplinari del materiale acquisito a seguito di indagini (Cass. n. 7455/91) conseguenze amministrative: DTL promuove presso il questore la sospensione dal servizio, salvo il caso di revoca della licenza da parte del prefetto; sanzioni penali: reato ex art 38 S.L.: salvo che il fatto non costituisca più grave reato, ammenda da euro 154 a euro o arresto da 15 giorni ad un anno. Avv. Renato Scorcelli 7

8 Art. 3 S.L.: Personale di vigilanza I nominativi e le mansioni specifiche del personale addetto alla vigilanza dell'attività lavorativa debbono essere comunicati ai lavoratori interessati Avv. Renato Scorcelli 8

9 Art. 3 S.L.: Ratio Vieta i controlli occulti (subdoli) sull attività lavorativa da parte di persone non conosciute come controllori dal lavoratore Tutela della dignità e libertà del lavoratore Avv. Renato Scorcelli 9

10 Art. 3 S.L.: Limiti applicazione Non si applica al datore di lavoro e ai componenti dell organizzazione gerarchica, titolari di potere organizzativo e direttivo ex artt e 2104 c.c. e quindi di un potere di controllo noto ai lavoratori (Cass. n. 9167/03 Cass. n. 4984/2014). In ogni caso: vietati i controlli asfissianti e vessatori ex art c.c. ambiente di lavoro sereno e tranquillo Avv. Renato Scorcelli 10

11 Art. 3 S.L.: controlli «occulti» del datore di lavoro Legittimi i controlli sull attività lavorativa del datore di lavoro, personale direttivo o sorveglianti conosciuti anche con modalità di controllo c.d. occulte (Cass. 3039/02), nel rispetto della dignità del lavoratore e ai sensi dell art c.c. Es.: - controllo notturno e clandestino da parte dell amministratore di una società sull attività lavoratori sospettati di illeciti (Cass. n. 5599/90); - pedinamento da parte del superiore gerarchico informatore scientifico per verifica veridicità rapportini su visite effettuate (Cass. 3039/02) Avv. Renato Scorcelli 11

12 Art. 3 S.L.: Controlli «occulti» difensivi da parte di persone (es.: investigatori privati o colleghi non addetti alla sorveglianza) non identificate o non identificabili come personale di vigilanza legittimità: se finalizzati ad accertare (non la diligenza nella prestazione ex art c.c, ma) comportamenti illeciti estranei allo svolgimento dell attività lavorativa del lavoratore (cd. controlli difensivi ) (Cass. n. 3122/2014; Cass /2010; Cass. n /09) Avv. Renato Scorcelli 12

13 Art. 3 S.L.: Controlli «occulti» difensivi Esempi: Legittimi i controlli: 1) da parte di investigatori privati, che si fingevano clienti senza indurre in errore il lavoratore, sulla registrazione dell operazione e sull eventuale appropriazione delle somme (Cass /97; Cass /08); 2) da parte di una banca, tramite alcuni clienti appositamente contattati, sulla regolarità del comportamento di una cassiera (Cass. 9576/01); 3) del datore di lavoro o tramite agenzie investigative e sulla corrispondenza tra i chilometri effettuati e quelli esposti nella richiesta di rimborso spese. (Cass. Civ. n /2009); Illegittimi i controlli: tramite agenzia investigativa sull attività lavorativa e non sugli atti illeciti del dipendente esulanti dall attività lavorativa (Trib. Milano 26 luglio 2012 est. Scarzella in D&L 2012 p. 738) Avv. Renato Scorcelli 13

14 Art. 3 S.L.: Controlli occulti difensivi (segue) Criticità: 1) difficoltà nel distinguere l'attività che rientra nella prestazione lavorativa del dipendente da quella che esula da tale prestazione (Trib. Genova 25/2/87); 2) chi effettua il controllo osserva l intero comportamento del lavoratore e, quindi, anche la sua attività lavorativa (Trib. Genova 25/2/87); 3) la legittimità del controllo dipende da una valutazione ex post. Avv. Renato Scorcelli 14

15 Art. 3 S.L.: violazione conseguenze civilistiche: inutilizzabilità delle prove a fini disciplinari (Pret. Milano 24/8/89, contra, Pret. Torino 21/3/89); sanzioni penali: non costituisce illecito penale; Avv. Renato Scorcelli 15

16 Art. 4 S.L.: Controllo a Distanza Vietato l'uso di impianti audiovisivi e di altre apparecchiature per finalità di controllo a distanza dell'attività dei lavoratori (Art. 4, primo comma); Impianti e apparecchiature di controllo che siano richiesti da esigenze organizzative e produttive ovvero dalla sicurezza del lavoro, ma dai quali derivi anche la possibilità di controllo a distanza dell'attività dei lavoratori, possono essere installati soltanto previo accordo con le rappresentanze sindacali aziendali, oppure, in mancanza di queste, con la commissione interna. In difetto di accordo, su istanza del datore di lavoro, provvede l'ispettorato del lavoro (ora DTL), dettando, ove occorra, le modalità per l'uso di tali impianti. (Art. 4, secondo comma). Avv. Renato Scorcelli 16

17 Art. 4 S.L.: Controllo a Distanza Divieto assoluto ed inderogabile di installazione ed uso di apparecchiature esclusivamente destinate al controllo a distanza dell attività dei lavoratori (Cass. n. 8250/00; Trib. Milano, 09/01/2004, Cass. Pen /00) Per esigenze produttive, organizzative, o di sicurezza previo accordo RSA/RSU o autorizzazione Ispettorato del lavoro è consentita l installazione di apparecchiature che possono comportare un controllo a distanza Avv. Renato Scorcelli 17

18 Istallazione telecamere/apparecchiature di controllo Uso delle telecamere/apparecchiature di controllo: per finalità di sicurezza e di tutela del patrimonio (es.: per prevenire atti di carattere criminoso) MAI per finalità di controllo (diretto od indiretto) su attività lavorativa (cfr. però cfr. Cass. Pen. n /00) Avv. Renato Scorcelli 18

19 Art. 4 S.L.: Procedura Tassatività dei soggetti individuati dal comma 2 dell art. 4 S.L. (RSA/RSU e DTL) irrilevante consenso dei lavoratori e/o conoscenza del controllo (Cass. 9211/97, 1490/86, 1236/83) Avv. Renato Scorcelli 19

20 Art. 4 S.L.: Accordi sindacali Contenuto tipico: divieto di utilizzare le apparecchiature per finalità di controllo attività lavorativa o per finalità disciplinari, salvo comportamenti penalmente perseguibili; modalità di registrazione delle immagini (es.: server); collocazione delle apparecchiature (locale di sicurezza con accesso a doppia chiave, di cui una a RSA/RSU); modalità di accesso ai locali di sicurezza; modalità di accesso ai dati (di norma, solo in presenza di un rappresentante RSA/RSU); uso dei dati solo a fronte di eventi particolari; periodo di conservazione dei dati e periodica distruzione degli stessi informazione ai lavoratori e ai terzi circa la presenza delle apparecchiature Avv. Renato Scorcelli 20

21 Art. 4 S.L.: Contenuto del divieto Sufficiente mera possibilità di controllo dei lavoratori (Cass. 9211/97): telecamere non direzionate sui posti di lavoro, ma che potevano in ogni caso riprendere i lavoratori; Sufficiente la mera installazione delle apparecchiature, anche se non ancora funzionanti (Cass. 9211/97, Cass. n. 1490/86); Avv. Renato Scorcelli 21

22 Art. 4 S.L.: Contenuto del divieto (segue) Controllo a distanza dell attività lavorativa: non solo la prestazione lavorativa, ma qualsiasi attività (anche durante le pause) sul luogo di lavoro; Ratio art. 4 S.L.: tutela della libertà, dignità e riservatezza del lavoratore. Esigenza di garantire un luogo di lavoro a misura d uomo (Cass. 8250/00). Avv. Renato Scorcelli 22

23 Art. 4 S.L.: Contenuto del divieto (segue) Impianti audiovisivi e qualsiasi apparecchiatura, anche astrattamente idonea al controllo a distanza. Casistica: centralino telefonico atto a registrare i numeri telefonici in entrata e in uscita, interno, ora e data chiamata, durata conversazione (Pret. Milano 4/10/88); sistema di rilevamento entrate e uscite del lavoratore dall ufficio e/o delle auto dei lavoratori dal garage aziendale attivabile mediante badge (Trib. Milano 9/1/04 e Cass /07): Avv. Renato Scorcelli 23

24 Art. 4 S.L.: Casistica scanner atto a registrare l attività delle casse di un supermercato (Pret. Firenze 20/3/90) software di raccolta dati su data, ora e durata delle chiamate dei lavoratori addetti ad un call center (Trib. Milano 18/3/06, Trib. Roma 12/1/07 e Cass /2012); telecamere che, seppure destinate ad evitare furti, rendevano possibile il controllo a distanza (Cass. Pen. n. 2801/03) Avv. Renato Scorcelli 24

25 Art. 4 S.L.: Casistica software su palmare in dotazione agli informatori medico scientifici che registrava e inviava, via internet, al server aziendale le visite effettuate da ciascun lavoratore, memorizzandone data e ora, consentendo anche di verificare, tramite una sim, gli spostamenti del lavoratore (Min. Lav. Prot. n del 28/11/06); badge marcatempo con tecnologia RIFD (con inserimento di un chip che consente al datore di lavoro di conoscere l esatta posizione del lavoratore) (Garante per la Privacy provvedimento del 9/3/05) Avv. Renato Scorcelli 25

26 Art. 4 S.L.: Controlli difensivi Irrilevanti ai fini dell art. 4 comma secondo S.L. Controlli diretti ad accertare comportamenti illeciti, estranei al rapporto di lavoro (Cass. n. 4746/2002) Avv. Renato Scorcelli 26

27 Art. 4 S.L.: Controlli difensivi «Ai fini dell'operatività del divieto di utilizzo di apparecchiature per il controllo a distanza dell'attività dei lavoratori previsto dall'art. 4 l. n. 300 del 1970, è necessario che il controllo riguardi (direttamente o indirettamente) l'attività lavorativa, mentre devono ritenersi certamente fuori dell'ambito di applicazione della norma sopra citata i controlli diretti ad accertare condotte illecite del lavoratore (C.d. controlli difensivi)» (Cass. n. 4746/2002) Avv. Renato Scorcelli 27

28 Art. 4 S.L.: Controlli difensivi Critica della dottrina e di una parte della giurisprudenza di merito Difficoltà nel distinguere in concreto l'attività che rientra nella prestazione lavorativa del lavoratore quella che esula da tale prestazione Chi effettua il controllo, per accertare l illecito, deve osservare l intero comportamento del lavoratore, e perciò assoggetta inevitabilmente a controllo anche l attività lavorativa del dipendente Trib. Mi 31/3/04, confermata da C. A. Mi 30/9/05 e Cass. 4375/2010 Cass. 4746/02 riguardava il caso di una guardia giurata che aveva utilizzato il telefono di un ufficio nel quale non poteva accedere Avv. Renato Scorcelli 28

29 Art. 4 S.L.: Controlli difensivi: limiti L'esigenza di evitare condotte illecite da parte del lavoratore non può assumere portata tale da giustificare un sostanziale annullamento di ogni forma di tutela della dignità e della riservatezza per cui devono ritenersi vietati, ai sensi dell'art. 4, comma 2, st. lav., i cd. controlli difensivi diretti ad accertare comportamenti illeciti dei lavoratori quando tali comportamenti riguardino l'esatto adempimento delle obbligazioni discendenti dal rapporto di lavoro e non la tutela di beni estranei al rapporto stesso (Cass /07 e Cass. 23/2/10 n. 4375, Cass. 23/2/12, n. 2722) Avv. Renato Scorcelli 29

30 Art. 4 S.L.: violazione conseguenze civilistiche: (i) inutilizzabilità ai fini probatori del dato informativo acquisito in violazione del divieto di cui all art. 4 S.L. (Cass. 8250/00, Cass /07 e Cass. 4375/10); (ii) comportamento antisindacale: art. 28 S.L. (Trib. Milano 18/3/06) codice della privacy: la violazione delle norme in materia di privacy comporta l applicazione di sanzioni penali sanzioni penali: ex artt. 114 e 171 Dlg.s 2003/196, nonché art. 38 S.L., cui rinvia anche l art. 171 D. Lgs. n. 196/2003 (Codice della Privacy): arresto da 15 giorni ad 1 anno e/o ammenda da 154 ad Avv. Renato Scorcelli 30

31 Art. 4 S.L.: Jobs Act: La Legge delega n. 183/2014 Art. 1 comma 7 lett. f): «revisione della disciplina dei controlli a distanza sugli impianti e sugli strumenti di lavoro, tenendo conto dell evoluzione tecnologica e contemperando le esigenze produttive ed organizzative dell impresa con la tutela della dignità e della riservatezza del lavoratore» Conferma che i controlli a distanza possono riguardare solo impianti e strumenti di lavoro Contemperamento tra esigenze datoriali e tutela dei lavoratori Avv. Renato Scorcelli 31

32 Art. 5 S.L.: Accertamenti sanitari Sono vietati accertamenti da parte del datore di lavoro sulla idoneità e sulla infermità per malattia o infortunio del lavoratore dipendente. Il controllo delle assenze per infermità può essere effettuato soltanto attraverso i servizi ispettivi degli istituti previdenziali competenti, i quali sono tenuti a compierlo quando il datore di lavoro lo richieda. Il datore di lavoro ha facoltà di far controllare la idoneità fisica del lavoratore da parte di enti pubblici ed istituti specializzati di diritto pubblico. Avv. Renato Scorcelli 32

33 Art. 5 S.L.: violazione conseguenze civilistiche: inutilizzabilità ai fini probatori dei dati acquisiti sanzioni penali: reato ex art. 38 S.L.: salvo che il fatto non costituisca più grave reato, ammenda da euro 154 a euro o arresto da 15 giorni ad un anno Avv. Renato Scorcelli 33

34 Art. 6 S.L.: Visite personali di controllo Le visite personali di controllo sul lavoratore sono vietate fuorché nei casi in cui siano indispensabili ai fini della tutela del patrimonio aziendale, in relazione alla qualità degli strumenti di lavoro o delle materie prime o dei prodotti. In tali casi le visite personali potranno essere effettuate soltanto a condizione che siano eseguite all'uscita dei luoghi di lavoro, che siano salvaguardate la dignità e la riservatezza del lavoratore e che avvengano con l'applicazione di sistemi di selezione automatica riferiti alla collettività o a gruppi di lavoratori. Avv. Renato Scorcelli 34

35 Art. 6 S.L.: Visite personali di controllo (segue) Le ipotesi nelle quali possono essere disposte le visite personali, nonché, ferme restando le condizioni di cui al secondo comma del presente articolo, le relative modalità debbono essere concordate dal datore di lavoro con le rappresentanze sindacali aziendali oppure, in mancanza di queste, con la commissione interna. In difetto di accordo, su istanza del datore di lavoro, provvede l'ispettorato del lavoro. Contro i provvedimenti della Direzione regionale del lavoro di cui al precedente comma, il datore di lavoro, le rappresentanze sindacali aziendali o, in mancanza di queste, la commissione interna, oppure i sindacati dei lavoratori di cui al successivo articolo 19 possono ricorrere, entro 30 giorni dalla comunicazione del provvedimento, al Ministro per il lavoro e la previdenza sociale Avv. Renato Scorcelli 35

36 Art. 6 S.L.: violazione conseguenze civilistiche: sul piano processuale civilistico, inutilizzabilità esiti di tale controllo sanzioni penali: reato ex art 38 S.L.: salvo che il fatto non costituisca più grave reato, ammenda da euro 154 a euro o arresto da 15 giorni ad un anno. Avv. Renato Scorcelli 36

37 Art. 8 S.L.: Divieto di indagini sulle opinioni È fatto divieto al datore di lavoro, ai fini dell'assunzione, come nel corso dello svolgimento del rapporto di lavoro, di effettuare indagini, anche a mezzo di terzi, sulle opinioni politiche, religiose o sindacali del lavoratore, nonché su fatti non rilevanti ai fini della valutazione dell'attitudine professionale del lavoratore. Avv. Renato Scorcelli 37

38 Art. 8 S.L.: violazione conseguenze civilistiche: il lavoratore ha diritto al risarcimento del danno morale nonché del danno all immagine e all identità personale (Trib. Milano 11/8/06). sanzioni penali: la violazione del divieto comporta (art. 171 Codice della Privacy), ex art 38 S.L., salvo che il fatto non costituisca più grave reato, ammenda da euro 154 a euro o arresto da 15 giorni ad un anno. Avv. Renato Scorcelli 38

39 Tutela della dignità e riservatezza del lavoratore (art. 13, D. Lgs. 30 giugno 2003 n. 196, C.d. Codice della Privacy) Principi: Ai sensi dell art. 13 del D.Lgs. 196/03 l interessato deve essere preventivamente informato, tra l altro, circa (i) le finalità e le modalità del trattamento cui sono destinati i dati (ii) i soggetti o le categorie di soggetti ai quali i dati personali possono essere comunicati Avv. Renato Scorcelli 39

40 Tutela della dignità e riservatezza del lavoratore (art. 13, Codice della Privacy) Principi (segue): Il Datore di lavoro può trattare determinati dati relativi al lavoratore soltanto dopo aver preventivamente informato il lavoratore ed ottenuto il consenso dello stesso, ove necessario Avv. Renato Scorcelli 40

41 Principi (segue): Tutela della riservatezza del lavoratore (art. 11, Codice della Privacy) I dati personali oggetto di trattamento sono: a) trattati in modo lecito e secondo correttezza; b) raccolti e registrati per scopi determinati, espliciti e legittimi, ed utilizzati in altre operazioni del trattamento in termini compatibili con tali scopi; c) esatti e, se necessario, aggiornati; d) pertinenti, completi e non eccedenti rispetto alle finalità per le quali sono raccolti o successivamente trattati; e) conservati in una forma che consenta l'identificazione dell'interessato per un periodo di tempo non superiore a quello necessario agli scopi per i quali essi sono stati raccolti o successivamente trattati. Avv. Renato Scorcelli 41

42 GRAZIE PER L ATTENZIONE Galleria San Babila 4/C Milano Tel Fax rscorcelli@splegal.it Avv. Renato Scorcelli 42