Le udienze di trattazione della causa nel processo civile ordinario alla luce delle recenti riforme 1.

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1 Le udienze di trattazione della causa nel processo civile ordinario alla luce delle recenti riforme 1. Sommario: 1. Tassi di elasticità della nuova disciplina. 2. La prima udienza di trattazione. Le verifiche preliminari. I primi due comma dell art. 183 c.p.c. 3. Il tentativo di conciliazione. Il terzo comma dell art. 183 c.p.c. 4. Segue. L indicazione delle questioni rilevabili d ufficio di cui il giudice ritiene opportuna la trattazione. L eccezione rilevabile d ufficio. 5. Segue. L udienza di trattazione, preclusioni per le parti. 6. Segue. i possibili rinvii operati in autonomia dal giudice istruttore. 7. Segue. Il successivo sviluppo dell udienza di trattazione. 8. La richiesta dei termini di cui al sesto comma dell art.183 c.p.c. 9. Segue. Modi e termini della richiesta e della concessione dei termini. 10. L ordinanza del giudice istruttore. 11. I mezzi di prova d ufficio. 1. Tassi di elasticità della nuova disciplina. Le ultime modifiche legislative alla fase di trattazione 2 del processo civile si segnalano per una sorprendente sciatteria terminologica, e presentano fondatamente il rischio di permettere interpretazioni in malam partem, o il formarsi di prassi giudiziarie tali da non favorire un efficiente svolgimento del processo. E pertanto opportuno provare a ricostruire poteri e facoltà dei soggetti processuali ispirandosi alla necessità di proporre le opzioni interpretative che consentano di (se non eliminare, quantomeno) minimizzare gli elementi negativi insiti nelle disposizioni modificate, e che favoriscano uno svolgimento del processo per quanto possibile rapido ma con effettiva tutela dell esercizio del diritto di difesa. Per ottenere questo risultato si deve immediatamente assumere, come criterio ermeneutico, la necessità di non limitarsi ad una lettura ed applicazione strettamente letterale delle nuove disposizioni ed in particolare dell art. 183 c.p.c.(e, ancor meno, 1 Il presente lavoro trae in parte spunto dalle relazioni da me tenute il 18 novembre 2006 all incontro organizzato dal Referente per la formazione decentrata del Consiglio Superiore della Magistratura presso la Corte d Appello di Catania, il 10 marzo 2006 per l Associazione Forense Acese ed il 13 e 27 aprile 2006 per l Ordine degli Avvocati di Catania. 2 Il moto riformatore che ha interessato la fase di trattazione del processo civile (ma anche la fase cautelare ed il processo di esecuzione), trova origine nelle disposizioni d.l. 14 marzo 2005, n. 35, c.d. decreto competitività, convertito con modificazioni nella legge 14 maggio 2005, n. 80. Le innovazioni sono state poi ulteriormente modificate dalla l. 28 dicembre 2005, n Ulteriori interventi al codice di rito sono stati introdotti con il d.lgs. 2 febbraio 2006 n. 40, recante modificazioni al codice di procedura civile in materia di processo di cassazione in funzione nomofilattica e di arbitrato, a norma dell art. 1, comma 2, della legge 14 maggio 2005, n. 80, nonché dalla l. 24 febbraio 2006, n. 52, recante la riforma delle esecuzioni mobiliari e dalla l. 8 febbraio 2006, n. 54, recante disposizioni in materia di separazione dei genitori e affidamento condiviso dei figli.

2 utilizzarle come principale indice rivelatore delle intenzioni del legislatore sul rito di primo grado), ma inserirle immediatamente all interno dell intero giudizio di primo grado perchè l intenzione delle nuove norme sia ricavata da una riflessione complessiva sulla struttura e la tenuta del sistema processuale nella sua integrale e complessa trama. Ed è da un analisi così orientata che si evince, allora, un ruolo non centrale delle parti nella determinazione dello svolgimento del processo civile ordinario; si pensi, ad esempio, che anche la decisione concorde di provvedere ad una temporanea sospensione dell iter processuale è tuttavia,ai sensi dell art. 296 c.p.c., soggetta all autorizzazione del giudice istruttore 3. Ai sensi del nuovo art. 70 ter disp. att. c.p.c. 4 le parti possono optare, se d accordo, per lo svolgimento del processo con il rito societario, caratterizzato da barriere preclusive mobili, che implica che saranno esse stesse a condurre la danza, alla luce anche dell assenza del giudice nella fase della posizione del thema decidendum e del thema probandum 5 ; ma, se ciò non accade, il ritmo del processo nel processo ordinario continua ad essere dettato dal giudice, ed alla parte, oltre che un ruolo propositivo, è garantito solo l esercizio di quei poteri espressamente ad essa riservati (ad esempio, il rinvio dell udienza di discussione quando il giudice voglia decidere immediatamente ex art. 281 sexies c.p.c.) Va da se, poi, che il giudice è tenuto al rispetto delle scelte della parte di avvalersi dei poteri che il codice le accorda, anche quando ritenga il loro utilizzo non adeguato ad un funzionale svolgimento del processo 6. E però, all infuori di queste costrizioni, è il giudice nel processo civile ordinario che assolve il compito di dettare il ritmo processuale, ispirandosi ai principi del giusto processo ex art. 111, comma 2 cost., e tendendo quindi ad un sollecito svolgimento del processo nel rispetto dei diritti di difesa delle parti, e fedele al precetto di cui all art. 175 c.p.c., che lo 3 TRISORIO LIUZZI, La sospensione del processo civile, Bari 1987, L art. 70 ter disp. att. c.p.c., introdotto dall art. 2 del d.l. 14 marzo 2005, n. 35, così dispone: la citazione può anche contenere, oltre a quanto previsto dall' articolo 163 terzo comma, numero 7), del codice, l'invito al convenuto o ai convenuti, in caso di pluralità degli stessi, a notificare al difensore dell'attore la comparsa di risposta ai sensi dell articolo 4 del decreto legislativo 17 gennaio 2003, n. 5, entro un termine non inferiore a sessanta giorni dalla notificazione della citazione, ma inferiore di almeno dieci giorni al termine indicato ai sensi del primo comma dell' articolo 163 bis del codice. Se tutti i convenuti notificano la comparsa di risposta ai sensi del precedente comma, il processo prosegue nelle forme e secondo le modalità previste dal decreto legislativo 17 gennaio 2003, n. 5. È ragionevole prevedere che difficilmente le parti si avvarranno del meccanismo di scelta in parola; DELLA PIETRA, La novella della novella della novella, ovvero la novella al cubo del processo di cognizione, in par. 9, rileva che onde non incorrere nelle preclusioni imposte dal rito societario l'attore sarà tenuto a dire tutto subito ; d altro canto invece il convenuto ben potrà non accettare l invito al mutamento del rito e dunque reincanalare la causa nell alveo del rito ordinario, giocando in tal modo a proprie carte coperte, e a carte dell'attore ormai del tutto scoperte, talché è altresì ragionevole ipotizzare che anche il fattore psicologico circa tale rischio influirà in maniera determinante nella scelta dell attore. 5 V. ad es. ARIETA-DE SANTIS, Diritto processuale societario, Padova 2004, 124 ss. 6 Ma v. anche al par. 8.

3 esorta ad esercitare i propri poteri per assicurare uno svolgimento del processo sollecito e leale. Il processo che le disposizioni disegnano non è certo un rito in cui la discrezionalità dell istruttore è la chiave dello sviluppo processuale, come ad esempio invece nel processo camerale (culla italiana del case management), poiché rimane comunque la previsione di scansioni normativamente predeterminate cui si appoggia il regime delle preclusioni, che comunque pervade e connota il rito; ma il margine, gli spazi riservati al giudice per adattare le regole generali alle fattispecie concrete sono comunque ben presenti, anche come finalità da perseguire, e ben possono essere ricavati ed esaltati all interno delle attuali disposizioni legislative. Disposizioni che, anche alla luce delle recenti modifiche, palesano ad esempio la volontà del legislatore di evitare udienze inutili (ad esempio, con l abolizione della precedente udienza di prima comparizione di cui al 2 comma dell art. 180 c.p.c.), ma tuttavia senza giungere alla necessità di impedire un più morbido fluire processuale quando ciò sia consigliato dalle esigenze della singola controversia in esame. Non si ravvisa, ovverosia, al di fuori di espresse disposizioni legislative operanti specifiche e predeterminate indicazioni precettive, alcun limite all attività del giudice tesa allo svolgimento del compito assegnato, alla concentrazione del processo insieme alla tutela sostanziale dei diritti di difesa delle parti in causa. Residua dunque, la necessità di ricercare all interno delle disposizioni spazi di elasticità, di flessibilità, e determinarne l esatta dimensione rappresenta oggi il principale compito dell interprete. 2. La prima udienza di trattazione. Le verifiche preliminari. I primi due comma dell art. 183 c.p.c. Il primo comma dell art. 183 c.p.c. rappresenta sostanzialmente la trasposizione del contenuto dell ormai abrogata udienza di prima comparizione di cui all art. 180 comma 2 c.p.c. La disposizione, prima indispensabile per attribuire una parvenza di contenuto ad un udienza dettata esclusivamente per ovviare ad un verificarsi delle preclusioni ritenuto troppo repentino 7, appare oggi probabilmente superflua 8, perchè è naturale che l udienza 7 La novella introdotta dalla l. 26 novembre 1990, n. 353 aveva modellato un sistema di preclusioni rigide che imponeva al convenuto di indicare sin dalla comparsa di costituzione e risposta da depositarsi venti giorni prima dell udienza iniziale, non solo le domande riconvenzionali, ma anche eccezioni non rilevabili

4 di apertura di un processo non possa iniziare che con una verifica dell esistenza dei requisiti necessari perchè il giudice possa giungere fino a rendere una pronuncia, ed addirittura pericolosa laddove non si comprenda che l elenco dei controlli richiamati è puramente esemplificativo 9 (v. ad es. l art. 83 ter disp.att. c.p.c.). Rimane tuttavia l utilità di un richiamo ad un attività di controllo immediata e certo doverosa, e la puntualizzazione che queste verifiche debbano precedere la trattazione nel merito della controversia, così da fondare fin dall inizio uno svolgimento ordinato della prima udienza. Rispetto al precedente comma da cui è tratto, quello ora in vigore si caratterizza infine per una maggiore puntualizzazione delle ipotesi di controllo della regolarità del contraddittorio richiamate e di pronuncia dei provvedimenti tesi alla regolarizzazione da parte del giudice istruttore. In particolare, le ipotesi di verifica e regolarizzazione del contenuto della comparsa di risposta sono specificate in riferimento non solo alla domanda riconvenzionale, che, se tempestivamente proposta pur con incertezza sull oggetto o sul titolo, deve poter essere rinnovata all interno dello stesso processo, per espresso disposto del 2 comma dell art. 167 c.p.c., ma anche quanto alla chiamata di terzi. Il richiamo 10, in questo caso, non sembra poter consentire che il convenuto possa in qualche modo sanare una richiesta errata di chiamata di terzo contenuta nella comparsa di risposta, ma potrebbe presumibilmente fare riferimento all ipotesi in cui sia stato il giudice, non accortosi della richiesta di chiamata del terzo ritualmente contenuta nella comparsa (probabilmente perchè effettuata solo nel corpo dell atto), a non fissare una nuova udienza e così consentire al convenuto ad agire per come previsto dall art. 269 c.p.c.; in questa ipotesi, il giudice istruttore dovrà rinviare ad una nuova udienza di trattazione, con il rispetto dei termini per comparire di cui all art. 163 bis c.p.c. per la citazione in giudizio del terzo. d ufficio e richiesta di chiamata di terzi; la novella aveva altresì stabilito, in coincidenza con la prima udienza o con le memorie ad essa immediatamente successive, una possibilità di modifica ed emendatio delle allegazioni già proposte, ma anche una saracinesca preclusiva al riguardo. Sulla scorta delle indicazioni emerse nell ambito dei lavori della commissione ministeriale istituita al fine di elaborare la riforma organica del c.p.c. ( Commissione Tarzia ), nonché delle critiche mosse dagli operatori del diritto, il d.l. 18 ottobre 1995, n. 432, convertito con modificazioni nella l. 20 dicembre 1995, n. 534, controriformò, stabilendo il frazionamento dell originaria prima udienza di trattazione (art. 183 c.p.c.) creando il passaggio obbligato dall udienza di prima comparizione (art. 180 c.p.c.) e spostando in avanti la barriera preclusiva delle eccezioni sino a venti giorni prima dell udienza di trattazione. 8 Rileva CAPPONI, Passato e presente dell art. 183 c.p.c. (in punta di penna sulla l. 80/2005), in par Ma già nel vigore della precedente normativa l assunto tuttavia era pacifico. 10 La disposizione sul punto non è comunque corretta sotto un profilo esegetico, poiché l art comma c.p.c. fa riferimento alla pronuncia del giudice di provvedimenti previsti...dall art. 167 secondo e terzo coma..., ed il terzo comma appunto, a differenza del secondo, non prevede la pronuncia di alcun provvedimento.

5 Il secondo comma dell art. 183, unitamente all art. 164 prevedono che il giudice, quando ordina all attore di indicare il petitum o i fatti di causa, dispone di rinnovare la citazione o di l integrare la domanda se il convenuto è costituito (così per il convenuto che abbia proposto una domanda riconvenzionale nulla, ex art comma c.p.c.), con il rinvio ad altra udienza 11. Il rinvio dovrà essere disposto anche quando, con entrambe le parti costituite, la parte sia in condizione di integrare già in udienza la domanda, perchè questo consente alla controparte di poter disporre dei termini per articolare compiutamente le proprie difese; il rinvio, pertanto, potrà essere evitato a mio avviso solo nell ipotesi in cui sia la controparte a accettare comunque che, dopo l avvenuta integrazione, l udienza prosegua. Il primo comma dell art. 183 impone dunque al giudice di effettuare i descritti controlli all inizio dell udienza, che dovrà essere continuata se questi diano un esito positivo 12. In ipotesi limite, potrebbe tuttavia accadere che il giudice si trovi in difficoltà ad esaurire questo compito in un udienza; ad esempio, si pensi alla costituzione di più convenuti direttamente in udienza, con un eccezione di pretermissione di litisconsorte necessario particolarmente complessa, che consigli al giudice di adottare un provvedimento non immediato. Rimane, in questo caso, la possibilità per il giudice di riservare l ordinanza (con termini per note), con un rinvio ad una successiva udienza disposta allo scioglimento dell ordinanza Il tentativo di conciliazione. Il terzo comma dell art. 183 c.p.c. Con le nuove disposizioni si è abrogato l onere della parte di essere presente personalmente alla prima udienza, per rendere l interrogatorio libero e per tentare la conciliazione; una previsione non rispettata nella prassi, e che tuttavia avrebbe potuto giocare un ruolo allorquando il giudice avesse deciso di caricare la mancata partecipazione all udienza delle conseguenze di cui all art. 116 comma 2 c.p.c. 11 Con il rispetto ritengo dei termini di cui all art. 163 bis c.p.c., poiché si applica l art. 167 c.p.c. 12 Se però il giudice si accorgesse dei vizi in esame solo successivamente, nel corso del processo, permarrà comunque intatto l onere di immediata rilevazione. 13 Qualora il Giudice riconosca la effettiva pretermissione di un litisconsorte necessario, unitamente al rinvio ad altra udienza (a mio avviso, in data tale da consentire che il nuovo convenuto, cui si applica l art. 167 c.p.c., possa usufruire dei termini per comparire di cui all art. 167 bis c.p.c.) dovrà ordinare alle parti di provvedere all integrazione del contraddittorio; viceversa, nell ipostesi di riconosciuta insussistenza della necessità di integrare il contraddittorio, il Giudice rinvierà semplicemente ad altra udienza di trattazione.

6 Rimane oggi tuttavia il potere del giudice (in qualunque fase del processo 14 ) di ordinare la comparizione personale delle parti per l interrogatorio libero ed il tentativo di conciliazione, allorquando ne ravvisa l opportunità 15. Un potere non concesso alla parte, che può solo proporre al giudice di promuovere la comparizione personale, eccettuate le ipotesi in cui la richiesta di sentire le parti personalmente sia avanzata (anche non contestualmente 16 ) da entrambe le difese 17 ; in questo caso, ai sensi dell art. 185 c.p.c., il giudice deve provvedere 18 all audizione delle parti personalmente, o, in rappresentanza, di un procuratore generale o speciale (che potrebbe anche essere lo stesso difensore della controversia) 19. La mancata comparizione determinerà l applicabilità dell art. 116 comma 2 c.p.c., ben potendo questa scelta essere ricondotta nel contegno delle parti da cui il giudicante potrà desumere argomenti di prova 20 L audizione delle parti in genere prevede la fissazione di un apposita udienza; e tuttavia, ed a onta del disposto letteralmente contrario del terzo comma dell art. 183 e dell art comma c.p.c., è necessario, se le parti sono presenti personalmente, o sono comunque presenti i loro procuratori, provvedere immediatamente nella stessa udienza all audizione, così evitando una non necessaria frammentazione del processo. 4. Segue. L indicazione delle questioni rilevabili d ufficio di cui il giudice ritiene opportuna la trattazione. L eccezione rilevabile d ufficio. 14 Il nuovo 9 comma dell art. 183 c.p.c. precisa oggi che con l ordinanza che ammette le prove il giudice può in ogni caso disporre, qualora lo ritenga opportuno, il libero interrogatorio delle parti. Si tratta tuttavia di una precisazione superflua alla luce dell art. 117 c.p.c. che consente al Giudice di ordinare la comparizione personale delle parti in qualunque stato e grado del processo. 15 Poteri questi, appunto, riconosciuti al giudice in tre diverse norme: art. 117 c.p.c, art. 183 comma 3 e art. 185 c.p.c. 16 Così BALENA in BALENA-BOVE, Le riforme più recenti del processo civile, Bari 2006, Richiesta congiunta che ben potrebbe essere avanzata anche dopo l esaurimento della prima udienza di trattazione, e che non sembra soggetta a decadenza. 18 Riferisce BRIGUGLIO, Il nuovo rito ordinario di cognizione: meno udienze,più preclusioni (dalla l. n. 80/2005, alla l. n. 263/2005), in par. 6, che il giudice, al fine di procedere il libero interrogatorio e provocare la conciliazione fisserà di regola un apposita nuova udienza, in base al disposto del novellato art. 183, c. 3, ben potendo, di regola, svolgersi in tale udienza all uopo fissata l intero programma delineato dall art. 183 c.p.c. Va da se poi, che in ogni caso, se il giudice posticipa l audizione non vi saranno conseguenze sulla validità della sentenza. 19 Procura che, a norma del novellato art. 185 c.p.c., potrà essere conferita mediante atto pubblico ovvero scrittura privata autenticata anche dal difensore della parte. Innovazione quest ultima certamente opportuna. 20 Di contrario avviso BALENA, op. ult. cit., 75, il quale ritiene che l art. 185 c.p.c. (a differenza dell art. 420 c.p.c. e del previgente art. 183 c.p.c.) non prevede alcuna sanzione per l ipotesi in cui una delle parti, personalmente o tramite il difensore, ometta di comparire senza giustificato motivo; secondo l Autore, non essendo i fatti oggetto dell interrogatorio libero determinabili a priori, appare coerente ritenere che il convincimento del giudice possa attingere esclusivamente alle risposte fornite dalle parti (o dai procuratori), ovvero da silenzio eventualmente opposto a specifiche domande, non anche alla mera circostanza dell omessa comparizione, che non potrebbe fornire la base per alcun concreto ragionamento presuntivo.

7 Esaurita la fase dei controlli, laddove non siano necessari rinvii, o comunque dopo le eventuali necessarie regolarizzazioni (o dopo l esperimento del tentativo di conciliazione non concluso positivamente), il giudizio entra ancor più nel merito e nella stessa udienza ed è il giudice, ai sensi del 4 comma dell art. 183 c.p.c., a richiedere alle difese delle parti, sulla base dei fatti allegati, i chiarimenti necessari e ad indicare le questioni rilevabili d ufficio delle quali ritiene opportuna la trattazione. La disposizione è identica al terzo comma del previgente art. 183 c.p.c., e pertanto non si assumono novità nell interpretazione del comma, dal quale non si può dedurre un limite temporale per il giudice o per la parte nella rilevazione delle eccezioni rilevabili d ufficio 21, mentre rimane ferma tuttavia la necessità 22 di prevedere comunque che il giudice quantomeno avverta la parte della determinazione di decidere su eccezioni o questioni rilevabili d ufficio prima della pronuncia finale, onde evitare la cd. terza soluzione Nell ambito del dibattito sviluppatosi a seguito della novella del 1990, ritenevano che nel rito ordinario il rilievo del fatto estintivo, impeditivo o modificativo (che non desse luogo ad eccezione in senso stretto) non fosse soggetto a preclusione, e non andasse allegato a pena di decadenza né nell atto ex art. 180 comma 2 c.p.c., né all udienza di trattazione, potendo essere rilevato d ufficio da parte del giudice anche se non allegato nel corso del giudizio di primo grado, purchè risultante dagli atti del processo, tra gli altri, ORIANI, Eccezione rilevabile d ufficio ed onere di tempestiva allegazione: un discorso ancora aperto, in Foro it. 2001, I, 127, ID, Eccezione, voce del Digesto civ., Torino 1995, XII, appendice, 600, PROTO PISANI, La nuova disciplina del processo civile, Napoli 1991, 119 ss., BALENA, La riforma del processo di cognizione, Napoli 1994, 186 ss., TARZIA, Lineamenti del processo di cognizione, Milano 1996, 70. Nel senso che non fosse ammissibile un allegazione tardiva, oltre l udienza di trattazione, ma rimanesse sempre fermo il potere del giudice di rilevare d ufficio il fatto estintivo, impeditivo o modificativo risultante dagli atti, purchè non integrativo di eccezione in senso stretto, invece, CHIARLONI, in Le riforme del processo civile a cura di CHIARLONI, Bologna 1992, 175 ss., LUISO, in CONSOLO LUISO SASSANI, Commentario alla riforma del processo civile, Milano 1996, 158 ss. Contra, per l impossibilità di allegare nuovi fatti estintivi, impeditivi o modificativi, pur rilevabili d ufficio, oltre l udienza di trattazione, a meno che non ricorressero ipotesi di remissione in termini, ATTARDI, Le nuove disposizioni sul processo civile, Padova 1991, 73 ss., VACCARELLA CAPPONI CECCHELLA, Il processo civile dopo le riforme, Torino 1992, 98 ss. GRASSO, Interpretazione della preclusione e nuovo processo civile in primo grado, in Riv. dir. proc. 1993, 652, riteneva che il limite per il rilievo d ufficio dell eccezione in senso lato era costituito dall udienza ex art. 183 c.p.c. valendo la prescrizione del 3 comma dell art. 183, per la quale è in quella udienza che egli (il giudice) indica (da intendersi nel senso che deve indicare) le questioni rilevabili d ufficio, espressione comprensiva dei fatti estintivi, impeditivi o modificativi rilevanti. La razionale esegesi del sistema impone di assegnare al giudice ed alle parti un termine unico che non può dilatarsi oltre la trattazione, senza alterare le linee del processo con regressi che ne pregiudicherebbero l ordinaria progressione. Va da sé che comunque il rilievo officioso di un fatto determinante per la decisione non potrà mai essere attinto dalla scientia privata del giudice, potendo piuttosto il decidente porre a base delle statuizioni un eccezione fondata su fatti estintivi, impeditivi o modificativi risultanti dagli atti di causa, anche se non allegati da alcuna parte del processo. 22 Principio peraltro ora rafforzato anche dalle disposizioni sul nuovo giudizio di cassazione, ove l art. 384 c.p.c. 3 comma (secondo la formulazione introdotta dal d.lgs. 12 febbraio 2006, n. 40) stabilisce che se la Corte ritiene di porre a fondamento della decisione una questione rilevata d ufficio, deve riservare la decisione, assegnando con ordinanza un termine (non superiore a 60 giorni e non inferiore a 40, decorrente dalla comunicazione dell ordinanza medesima) alle parti ed al pubblico ministero, per il deposito in cancelleria di osservazioni sulla medesima questione. 23 Ovvero quelle decisioni nelle quali il giudice risolva la controversia sulla base di questioni rilevabili d ufficio e mai emerse nel corso della trattazione. In argomento la Cassazione ha stabilito che il giudice, che ritenga, dopo l'udienza di trattazione, di sollevare una questione rilevabile d'ufficio e non considerata dalle parti, deve

8 5. Segue. L udienza di trattazione, preclusioni per le parti. Il 5 comma dell art. 183 c.p.c. ripete pedissequamente il contenuto del previgente 4 comma dello stesso articolo; esauriti i chiarimenti eventualmente chiesti dal giudice, l attore può in udienza 1) proporre le domande e le eccezioni che sono conseguenza della domanda riconvenzionale e delle eccezioni proposte dal convenuto 2) chiedere di essere autorizzato a chiamare un terzo ai sensi degli art. 106 c.p.c. e 269 terzo comma c.p.c., se l esigenza è sorta dalle difese del convenuto 3) le parti possono precisare e modificare le domande, eccezioni e le conclusioni già formulate. Si tratta di tre attività diverse, le prime due riferite esclusivamente all attore 24, la terza comune ad attore e convenuto. Diverse almeno potenzialmente anche negli effetti del mancato esercizio delle facoltà concesse, nel senso che lo ius variandi concesso esclusivamente all attore (n. 1 e 2) è previsto espressamente solo nella prima udienza, mentre la precisazione e la modifica delle domande e le eccezioni già formulate (n. 3) potrebbero essere compiute dalle parti anche nel primo dei tre termini post udienza, di cui ci occuperemo nel prossimo paragrafo 25. Più nello specifico, quanto alle facoltà concesse esclusivamente all attore, la proposizione di nuove domande ed eccezioni 26 da parte dell attore deve essere conseguenza di domande o eccezioni del convenuto (ad esempio, l eccezione di prescrizione proposta dall attore a seguito di una richiesta di condanna al pagamento avanzata dal convenuto nella comparsa di risposta), mentre la chiamata di un terzo può più ampiamente essere segnalarla alle medesime e consentire loro di eccepire e di argomentare in merito; qualora il giudice decida la controversia sulla base di una questione non previamente sottoposta alle parti, la sentenza è nulla per violazione del principio del contraddittorio; così Cass. 21 novembre 2001, n , in Giur. it., 2002, 1363, con nota di CHIARLONI, La sentenza <<della terza via>> in cassazione: un altro caso di formalismo delle garanzie?, e in Giust. civ., 2002, I, 1611, con nota di LUISO, Questione rilevata d ufficio e contraddittorio: una sentenza <<rivoluzionaria>>?, nonché Cass. 31 ottobre 2005, n in Corr. giur. 2006, 507 ss. con nota di CONSOLO, Questioni rilevabili d ufficio e decisioni della terza via: conseguenze; Cass. 5 agosto 2005, n , in Riv. dir. proc. 2006, 747 con note di RICCI, La sentenza della terza via e il contraddittorio, e COMOGLIO, Terza via e processo giusto ; Contra, ivi, Cass. 27 luglio 2005, n Riterrei, tuttavia che esse possano fare riferimento anche al convenuto quando l esigenza di proporre nuove domande o eccezioni, o di chiedere al giudice di essere autorizzato a chiamare un terzo sia sorta dalle difese di altri convenuti. 25 Sul punto si rinvia alla nota Si rinvia al par. 8 per l individuazione delle eccezioni che si potranno successivamente proporre entro il secondo termine di cui al sesto comma dell art. 183 c.p.c., nonchè per l ancor differente esame del regime delle eccezioni rilevabili d ufficio, o fondate su fatti sopravvenuti.

9 giustificata come occasionata anche soltanto dalle mere difese del convenuto 27 ; una discrasia che non convince, e che difficilmente potrebbe essere colmata per via di un interpretazione estensiva del termine eccezioni utilizzato come eccezione in senso ampio, come ricomprendente anche le mere difese, se si considera che appunto queste distinzioni sono espresse all interno dello stesso comma, ed appare più corretto attribuire pertanto significati differenti alle espressioni eccezioni e difese. Quando l attore in udienza espleti il suo compito formulando nuove domande o nuove eccezioni, poi, le controparti a loro volta saranno tenute a rispondere immediatamente proponendo a pena di decadenza eventuali eccezioni conseguenti, ma potranno anche richiedere a tal fine la concessione dei termini di cui al sesto comma dell art. 183 c.p.c. 28. Se invece in udienza l attore abbia chiesto di essere autorizzato a chiamare un terzo, la palla passerà al giudice istruttore, che dovrà decidere, in udienza o riservandosi, se autorizzare o no la chiamata. Se il giudice deciderà in udienza, rigettando la richiesta, proseguirà l udienza 29. Se invece dovesse autorizzare la chiamata, dovrà rinviare ad una successiva udienza, consentendo la citazione del terzo nel rispetto dei termini di difesa di cui all art. 163 bis c.p.c. (v. il nuovo art comma c.p.c.). Nella nuova udienza, l art. 269 c.p.c. al 5 comma dispone che rimarranno tuttavia ferme le preclusioni già maturate per le parti originarie (l attore, dunque, non potrà ad esempio proporre le domande ed eccezioni nuove conseguenti alle difese del convenuto); tutti, comunque potranno richiedere i termini di cui al sesto comma, e utilizzarli liberamente per tutto ciò che essi consentono. Inoltre, le parti originarie nella nuova udienza, potranno tuttavia procedere alla pronuncia di nuove domande ed eccezioni, ritengo anche nei confronti di altre parti originarie, come anche potranno chiedere di essere autorizzati a chiamare ulteriori terzi intervenienti, quando l esigenza sia sorta soltanto dalle difese del terzo chiamato; il richiamo normativo espresso al mantenimento delle preclusioni ricollegate alla prima udienza di trattazione deve essere a mio avviso circoscritto, e non può ricomprendere necessità sorte successivamente, che devono potere essere prese in considerazione per potere integralmente garantire anche alle parti originarie il pieno espletamento dei diritti di difesa. 27 Ad esempio, quando il convenuto si difenda anche affermando che responsabile del comportamento ad esso imputato è un terzo. 28 v. più avanti, par Se invece si fosse riservato, dovrà sciogliere l ordinanza rigettando la richiesta e rinviando ad una nuova udienza ex 183 c.p.c., dove le parti potranno richiedere la concessione dei termini di cui al sesto comma dello stesso articolo.

10 La nuova conformazione della prima fase del processo di cognizione suggerisce, infine, una rinnovata riflessione sul principio giurisprudenziale della c.d. non contestazione 30 ; Pur prescindendo in questo contributo da ogni considerazione critica sulla portata eccessivamente invasiva della regola, per come oggi ricostruita dalla giurisprudenza di legittimità, si deve specificare il limite temporale concesso alla parte per contestare l esistenza dei fatti esposti dalla controparte. Una soluzione ragionevole sembra oggi quella di individuare in quest udienza l ultima sede per il convenuto per reagire alle affermazioni di fatti esposti in citazione 31, o nel primo termine di cui al sesto comma 32, se richiesto, laddove, cioè si definisce il thema decidendum 33. Così, si consente di evitare lesioni al principio di eventualità 34, poiché la successiva attività di allegazione (nel prosieguo dell udienza, o entro il secondo termine di cui al sesto comma dell art. 183 c.p.c.) e decisione sull ammissibilità delle prove, avverrà quando le parti ed il giudice sanno già quali sono i fatti contestati nella controversia e quali no, e pertanto sanno sull esistenza di quali fatti si deve canalizzare l attività istruttoria. 6. Segue. I possibili rinvii operati in autonomia dal giudice istruttore. Il nuovo articolo 183 c.p.c., al 5 comma prevede quindi delle attività da compiersi a pena di decadenza nella prima udienza. Ciò conduce,naturalmente, ad una maggiore difficoltà nelle difese del difensore dell attore, che dovrà essere in condizione di replicare immediatamente, compito che potrà essere assai complesso, specialmente nelle ipotesi in cui il convenuto si sia costituito in udienza. Una situazione che potrà verificarsi con frequenza; è vero che la nuova disciplina ha reinserito l onere di costituirsi venti giorni prima dell udienza non solo per proporre 30 Principio consacrato da Cass. S.U. 23 gennaio 2002 n. 761, in Foro it. 2002, I, Così anche per l attore, il termine di reazione di fatti affermati dal convenuto deve essere individuato sempre nell udienza di cui all art.183 c.p.c. 32 Per un ipotesi particolare, v. anche alla nota Diverse le posizioni espresse nel vigore della precedente normativa: MARELLI, La trattazione della causa nel regime delle preclusioni, Padova 1996, 81 ss., affermava che fosse ragionevole ritenere consentito alle parti contestare fatti ex adverso affermati, sino al momento in cui all avversario fosse consentito fornire la prova dei fatti stessi e dunque sino all udienza di cui all art. 184 c.p.c., ovvero, nel caso di richiesta di concessione dei termini previsti nel medesimo articolo, nello spirare del termine concesso per l integrazione delle deduzioni istruttorie. Più restrittiva la posizione di CARRATTA, Il principio di non contestazione, Padova 1996, 311 ss., che riteneva che il momento preclusivo per la contestazione dei fatti allegati dall avversario dovesse essere identificato nella chiusura della prima udienza di trattazione, ovvero, nel caso di concessione dei termini di cui all ultimo comma del previgente art. 183 c.p.c., con lo spirare dei termini stessi. Contra, MANDRIOLI, Diritto processuale civile, vol. II, XVII ed., Torino 2005, 47, riteneva di non poter escludere la possibilità di una contestazione tardiva dei fatti allegati, comunque non oltre la precisazione delle conclusioni. 34 Sul principio di eventualità, v. MARELLI, op. cit., 80.

11 domande riconvenzionali e per chiamare un terzo ma anche per introdurre un eccezione rilevabile esclusivamente a istanza di parte, ma tuttora il convenuto non è incentivato a costituirsi prima dell udienza quando la sua difesa non implica lo svolgimento di quelle attività. Ad esempio, potrà accadere che l attore soltanto in udienza si trovi di fronte ad una eccezione di nullità del contratto su cui si fonda la prestazione richiesta 35, ciò che potrebbe condurre a procedere in via subordinata ad una richiesta comunque di condanna per arricchimento senza causa ex art c.c. 36 Talora la difesa dell attore non sarà in condizione di decidere con immediatezza in udienza, se non a prezzo di un tendenziale rischio di sacrificare le difese della parte che rappresenta; ad esempio, quando in udienza il convenuto, in una causa di risarcimento danni per inquinamento, indichi un terzo come responsabile sulla base di una consulenza di parte, ipotesi nella quale probabilmente la difesa dell attore, per un pieno esplicarsi del proprio diritto, potrebbe avere bisogno di compulsare un proprio consulente per valutare se proporre o no la chiamata di quel terzo in causa. La soluzione per evitare un potenziale vulnus nella difesa dell attore passa per il tramite del giudice istruttore, chiamato in casi simili ad operare un rinvio della prima udienza di trattazione. Questa soluzione non è impedita dalla lettera dell art. 183 c.p.c., che certo non prevede, ma non vieta espressamente tale rinvio; ed anzi, appare imposta proprio dai compiti assegnati dall ordinamento al giudice nello svolgimento del processo di primo grado, che, si è evidenziato 37, sono proprio tesi a favorire il leale andamento del processo e la contemperazione tra le esigenze di rapidità e le garanzie di pienezza del contraddittorio. A prescindere dalla condivisione o no della scelta legislativa, appare forse eccessivo giungere a ritenere che la parte possa sempre pretendere il rinvio ad altra udienza, o che addirittura esso debba automaticamente essere disposto dal giudice 38 (come invece è ad esempio previsto per le ipotesi di cui al 1 comma dell articolo ora in commento). Altro è invece sostenere che il giudice debba concedere il rinvio, ma solo quando in concreto dalle difese della controparte si renda conto della reale necessità di spostare l udienza onde consentire un pieno esercizio del diritto di difesa. 7. Segue. Il successivo sviluppo dell udienza di trattazione. 35 Un eccezione rilevabile d ufficio, che pertanto il convenuto potrebbe avanzare per la prima volta anche con una costituzione tardiva in giudizio. 36 Così BALENA, Le riforme più recenti del processo civile, cit., V. retro al par BALENA, op. ult. cit.,

12 Esaurita l attività espletata nei paragrafi precedenti, l udienza prosegue diversamente, a seconda delle specifiche esigenze della causa in concreto trattata avanti all istruttore. E possibile, e così sarà verosimilmente in tanti casi, che siano le parti a richiedere la concessione dei termini previsti dall art. 183 comma 6 c.p.c., fattispecie che analizzeremo nel prossimo paragrafo. Nelle altre ipotesi, la prima udienza potrebbe anche essere l unica, tutte le volte in cui non sia richiesta attività istruttoria, o l attività istruttoria che il giudice intenda espletare possa essere svolta già in udienza (ai sensi dell art. 202 comma c.p.c.), o il giudice ritenga di potere già in udienza (v. art. 186 c.p.c.) rigettare le richieste istruttorie delle parti avanzate in udienza o negli atti introduttivi della controversia, o quando il giudice opti per rimettere immediatamente la causa in decisione ex art. 187 comma 2 e 3 c.p.c. L art. 80 ter disp. att. c.p.c., miracolosamente scampato ad espresse abrogazioni nel corso delle varie modifiche legislative intervenute nell ultimo quindicennio, consente che la rimessione in decisione possa essere proposta già alla prima udienza; e, in questa udienza, il giudice potrà dunque chiedere alle parti di precisare le conclusioni, concedendo i termini per la produzione delle comparse conclusionali e delle memorie di replica quando, se giudice unico, non scelga di pronunciare in udienza anche la sentenza innescando il meccanismo decisorio di cui all art. 281 sexies c.p.c. Laddove in udienza il giudice provveda positivamente su tutte o alcune delle richieste istruttorie proposte dalle parti, o in udienza decida di provvedere all assunzione di una prova d ufficio, e i mezzi istruttori non possano essere assunte immediatamente, egli rinvierà ad una prossima udienza, ai sensi del 7 e 8 comma dell art. 183 c.p.c 39. In ogni caso, se le parti non chiedono i termini di cui al sesto comma, la conclusione dell udienza di prima trattazione è il momento ultimo, oltre il quale la richiesta delle parti di ammissione di nuovi mezzi istruttori è preclusa La richiesta dei termini di cui al sesto comma dell art. 183 c.p.c. 39 Naturalmente, il giudice potrebbe comunque non provvedere sulle richieste istruttorie in udienza, ma successivamente con ordinanza ai sensi del 7 comma dell art. 183 c.p.c., rinviando all udienza di assunzione dei mezzi di prova cui all art. 184 c.p.c. per esperire le prove ammesse, o, se rigetta le richieste, ad un udienza in cui rimettere la causa al collegio ex art. 187 c.p.c. 40 Fanno eccezione i mezzi di prova necessari in relazione ai mezzi di prova d ufficio successivamente disposti (v. al par. 11), oltre che quelli relativi a fatti successivamente sopravvenuti (v. alla nota 51).

13 Terminata l attività prescritta dall art. 183 comma 5 c.p.c., il processo si trova dunque ad un bivio; o l udienza prosegue per come descritto nel paragrafo precedente, o si conclude per la richiesta delle parti della concessione di un triplice termine. Il sesto comma dell art. 183 comma sesto, prevede infatti che, se richiesto, il giudice istruttore concede alle parti i seguenti termini perentori: 1) un termine di ulteriori trenta giorni per il deposito di memorie limitate alle sole precisazioni o modificazioni delle domande, delle eccezioni e delle conclusioni già proposte. 2) un termine di ulteriori trenta giorni per replicare alle domande ed eccezioni nuove, o modificate dall altra parte, per proporre le eccezioni che sono conseguenza delle domande e delle eccezioni medesime e per l indicazione dei mezzi di prova e produzioni documentali. 3) un termine di ulteriori venti giorni per l indicazione di prova contraria. Il primo dei tre termini consente dunque alle parti di svolgere un attività di sola modificazione e precisazione 41 che avrebbe potuto essere compiuto già nella prima udienza di trattazione 42 ; il decorso del termine implica una decadenza della facoltà di modificare le domande proposte nel processo 43. Entro il secondo termine, invece, alle parti sarà consentito di produrre una memoria per replicare alle domande o eccezioni nuove, o modificate dall altra parte, per proporre le eccezioni che sono conseguenza delle domande e delle eccezioni medesime. Dunque, la proposizione di repliche 44 e soprattutto di nuove eccezioni non è più libera, ma possibile (ed a pena di decadenza) solo come risposta ad un attività compiuta dalla 41 Va naturalmente definito, ciò che esula dai limiti di questo contributo, cosa debba essere considerato modificazione della domanda, espressione che ben potrebbe essere intesa in senso ampio, tenuto conto dello stato prodromico del processo in cui viene oggi limitata l attività di modifica, così che la controparte ha tutta la possibilità di difendersi pienamente anche avverso la domanda e le eccezioni modificate. 42 Diversa la lettura del primo termine offerta da BRIGUGLIO, op. cit., par. 4.1, il quale ritiene che la prima memoria sia funzionale alle integrazioni e precisazioni in punto di allegazione, in ciò rientrando domande, eccezioni, e chiamate di terzo nuove ed ammissibili qualora conseguenza delle domande riconvenzionali o delle eccezioni e chiamate di terzo formulate dal convenuto. In particolare, spiega l Autore, poiché la giustapposizione terminologica fra i nuovi c. 5 e 6 ed i vecchi c. 4 e 5 dell art. 183 è sostanzialmente inalterata, non è possibile attribuire all espressione modificazione delle domande e delle conclusioni di cui all attuale c. 6 un significato riduttivo rispetto al passato e tale da non ricomprendere la formulazione, nella prima memoria scritta, di reconventio reconventionis, o nuove eccezioni consequenziali alla posizione del convenuto, attività queste che l attuale comma 5 menziona, ma che già il vecchio comma 4 menzionava espressamente solo al momento di descrivere ciò che l attore può svolgere a verbale d udienza. 43 Rimane tuttavia sempre possibile, a mente del disposto dell art. 189 c.p.c. la successiva precisazione delle conclusioni nell ambito di quelle già formulate con l atto introduttivo, ovvero ai sensi dell art. 183 c.p.c.; in altri termini risulterà sempre possibile una reductio delle conclusioni già proposte, anche mediante la rinuncia ad alcune domande originarie. 44 Ritengo poi che il limite per evitare l applicazione del principio di non contestazione avverso le allegazioni avanzate per la prima volta nell udienza di cui all art. 183 comma 5, domande ed eccezioni, sia proprio questo secondo termine.

14 controparte nell udienza di prima trattazione, o nel primo termine Così, ad esempio, laddove l attore in udienza abbia avanzato una reconventio reconventionis, il convenuto che voglia sollevare un eccezione rilevabile ad istanza di parte (ad esempio, l avvenuto pagamento della pretesa vantata), dovrà farlo a pena di decadenza esclusivamente entro questo secondo termine 45. Ma ancora le nuove eccezioni introdotte nel processo entro il secondo termine possono invece anche essere le eccezioni rilevabili d ufficio; e, per queste, non c è a mio avviso decadenza anche nell ipotesi in cui non venissero formulate entro il termine, rimanendo comunque l onere del giudice di decidere su di esse con la sentenza, anche senza sollecitazione di parte 46. Tuttavia, il secondo termine assai radicalmente pone un limite probatorio rigoroso; sicché la parte non potrà più richiedere dopo il decorso di questo termine l ammissione di nuove prove per provare le eccezioni, pur rilevabili d ufficio, che decidesse di fare valere solo successivamente. Inoltre nuove eccezioni introdotte nel processo potrebbero essere quelle che si fondano su fatti sopravvenuti nel corso del giudizio, o divenuti rilevanti a seguito di modifiche legislative; in questo caso, comunque, non è il secondo termine l ultimo momento utile di allegazione, che deve ritenersi essere comunque quello della precisazione delle conclusioni (e, in queste ipotesi, si supereranno anche le preclusioni istruttorie) Se invece nella fattispecie ora ipotizzata il convenuto avesse proposto un eccezione immediata in udienza avverso la reconventio reconventionis dell attore, oltre alla possibilità del convenuto comunque di continuare a proporre nuove eccezioni avverso la reconventio reconventionis, anche l attore dovrebbe a sua volta utilizzare il secondo termine per replicare, e proporre eccezioni per inficiare la difesa in udienza del convenuto. 46 V. retro alla nota Viene in questo caso in evidenza la considerazione ricordata da MARELLI, op. cit., 133, nel vigore della precedente normativa, in ordine alla quale anche nel giudizio di primo grado, nell accertamento della fondatezza della domanda, si deve tener conto della situazione esistente al momento della pronuncia. Nota in particolare l Autore come principi di economia processuale militano in favore dell ammissibilità della deduzione di fatti sopravvenuti (intendendo con tale formula sia le deduzioni di merito ed istruttorie riguardanti, appunto, situazioni di fatto emerse successivamente al maturarsi delle preclusioni, sia fatti che acquistino rilevanza in seguito a modificazioni legislative intervenute nel corso del processo) tali che riconoscere l inammissibilità dei nova nel corso del giudizio equivarrebbe a rendere una definizione soltanto provvisoria dei rapporti dedotti in giudizio (in ciò riportandosi alla posizione di ORIANI, L eccezione, cit. retro nota 20, 34). Ulteriore questione controversa, nell ipotesi di ammissione di fatti sopravvenuti, atteneva alla necessità o meno di un provvedimento restitutorio del Giudice ai sensi dell art. 184 bis c.p.c. Concludeva per l ammissibilità automatica delle nuove deduzioni (senza dunque la necessità di remissione in termini, sia per lo jus che per il factum superveniens) TARZIA, Lineamenti del processo di cognizione, cit. retro nota 20, 124 ss., che riteneva che l eccezione all operare del regime delle preclusioni, fosse necessaria in considerazione della garanzia della difesa, e che quindi non ne fosse opportuna la sottoposizione a provvedimento discrezionale del giudice. Diversamente, BALENA, La riforma, cit. retro nota 20, 98, faceva rientrare lo jus ed il factum superveniens tra i motivi che giustificavano il provvedimento di remissione in termini da parte del giudice.

15 Sempre entro questo secondo termine, le parti dovranno, a pena di decadenza 48 indicare i mezzi di prova e le produzioni documentali 49. E questo, dunque, laddove il termine sia stato richiesto in udienza, il termine di preclusione probatorio, la fissazione del thema probandum ad opera delle parti; e sembra pacifico che la parte possa chiedere in questa sede tutti i mezzi di prova che riterrà, anche quelli che avrebbe già potuto proporre negli atti introduttivi del giudizio 50. Entro il secondo termine, dunque, si vanno insieme definiti il thema decidendum ed il thema probandum della controversia, commistione che, se pure presumibilmente in ipotesi tutto sommato non così frequenti, potrebbe dare luogo a serie difficoltà nella gestione della controversia con il pieno rispetto dei diritti di difesa dei partecipanti al giudizio 51 ( e che non 48 Salve le ipotesi in cui la legge disponga diversamente, ad esempio per la querela di falso, proponibile in qualunque stato e grado del processo (ex art. 221 c.p.c.), come anche per il giuramento decisorio ex art. 233 c.p.c. e per il deposito di documenti che legittimerebbero la revocazione ex art. 395 n. 3 c.p.c. 49 Deve incidentalmente evidenziarsi come il Legislatore, nella formulazione del comma in commento, sembra esplicitamente voler mantenere viva una distinzione tra mezzi di prova e documenti ; in questo senso potrebbe allora ipotizzarsi uno spunto per una rivisitazione della posizione espressa dal Cass. S.U. 20 aprile 2005, n in Foro it. 2005, 1690 che ha esteso il divieto di nuove prove in appello ex art comma c.p.c. anche alle prove precostituite, qualificando, tra l altro, la prova documentale quale species del più ampio genus dei mezzi di prova. 50 L art comma indica oggi semplicemente mezzi di prova e produzioni documentali, facendo dunque scomparire il riferimento ai nuovi mezzi di prova presente nel precedente testo dell art. 184 c.p.c. In realtà. già prima delle modifiche al codice di rito la Cassazione, sent. 25 novembre 2002, n in Giur. it 2003, 486 con nota di GIANCOTTI, aveva comunque ritenuto che la possibilità di dedurre ulteriori prove costituende e documentali entro i termini perentori assegnati dal giudice, fosse libera ed incondizionata. Riferisce tuttavia BALENA, op. ult. cit., 89, nota 35, che, stando ad un opinione minoritaria, le nuove richieste istruttorie avrebbero dovuto ammettersi solamente se giustificate da (nuove) allegazioni avverse sopravvenute ovvero in base ad una diversa ulteriore posizione- a condizione che la parte istante avesse comunque già indicato altri mezzi di prova nel primo atto difensivo, assunto quest ultimo suffragato peraltro da alcune decisioni di merito (v. Trib. Roma 19 giugno 1998, in Foro it. 2000, 687; Trib. Roma 2 gennaio 1998, in Giur. it 1999, 55). 51 La L. 80/2005 aveva inizialmente mutato il disposto dell art. 183, concedendo alle parti la possibilità di richiedere un doppio termine (ciascuno non superiore a trenta giorni), il primo per il deposito di memorie contenenti precisazione o modificazione delle domande, delle eccezioni e delle conclusioni già proposte, per produrre documenti ed indicare nuovi mezzi di prova, mentre il secondo per il deposito di memorie contenenti per replicare alle domande ed eccezioni nuove o modificate dall altra parte, per proporre le eccezioni che sono conseguenza delle domande e delle eccezioni medesime, e per l indicazione di prova contraria. In ordine a tale prima ipotesi di riforma dell art. 183 c.p.c., notava DE CRISTOFARO, Il nuovo processo civile competitivo secondo la L. 80/2005, in la manifesta ristrettezza dei tempi a difesa concessi alle parti, specialmente in relazione al primo termine ove era previsto che le preclusioni istruttorie per la prova diretta fossero ricollegate allo stesso atto scritto in cui potevano introdursi nova nel thema decidendum, si che la parte si trovava di fronte alla necessità di formulare le istanze istruttorie, a pena di decadenza, nello stesso momento in cui all altra parte era possibile introdurre fatti nuovi o procedere alla contestazione di circostanze sino a quel momento non contestate. Su medesime posizioni si esprime BRIGUGLIO, op. cit., par. 5, che evidenziava che il sistema originario composto da due sole tornate di memorie avrebbe condotto a discrasie evidenti: ad esempio, laddove il convenuto avesse nella memoria di replica un fatto nuovo, costitutivo di eccezione conseguenza della reconventio reconventionis dell attore (attività questa da considerarsi legittima nella replica). In tale quadro sarebbe stato altrettanto ovvio che con la medesima memoria di replica potessero e dovessero a pena di decadenza richiedersi i mezzi di prova relativi al fatto nuovo allegato. Era evidente tuttavia che sarebbe rimasta preclusa all altra parte la possibilità di controdedurre e richiedere prova contraria rispetto alle integrazioni in prova diretta contenute nella memoria di replica dell avversario.

16 possono essere risolte con l attività almeno espressamente permessa entro il successivo terzo termine, che prevederebbe solo la proposizione della prova contraria). Ad esempio, ipotizziamo che entro il secondo termine, il convenuto proponga per la prima volta un eccezione di prescrizione alla reconventio reconventionis proposta tempestivamente dall attore; l attore che successivamente volesse proporre una controeccezione di interruzione della prescrizione (cosa che potrà fare comunque, trattandosi di eccezione rilevabile d ufficio 52 ), a seguire rigorosamente la lettera della legge, non potrebbe più ad esempio allegare il documento che dimostri l interruzione della prescrizione 53. Una soluzione possibile potrebbe essere quella di consentire comunque la richiesta di prove o la produzione di documenti entro il terzo termine 54, o comunque all eventuale udienza fissata per l assunzione dei mezzi di prova o per la rimessione della causa in decisione (nonché il diritto di controparte di richiedere eventualmente la prova contraria); in queste ipotesi, permettere la riapertura dell istruttoria 55 appare indispensabile per 52 Così come recentemente affermato da Cass. S.U. 27 luglio 2005, n in Foro it. 2005, 2659, con nota di ORIANI, L interruzione della prescrizione è rilevabile d ufficio: le sezioni unite della Corte di cassazione abbandonano un indirizzo risalente al Ulteriore esempio, quello offerto da BRIGUGLIO, op. cit., par. 5: alla domanda di adempimento del contratto A, il convenuto in comparsa replica inter alia con eccezione di compensazione e riconvenzionale condannatoria fondate su controcredito derivante dal contratto B. Con la prima memoria ex art. 183 l attore propone eccezione di inadempimento e/o recoventio reconventionis risolutoria relative al contratto B: non ti ho pagato perché non mi hai mai consegnato il cavallo da corsa oggetto di quel contratto. Nella seconda memoria ex art. 183 il convenuto controreplica: l ho consegnato eccome, al sig. X che mi avevi espressamente indicato quale tuo incaricato per la consegna con scrittura sottoscritta lo stesso giorno della stipula contrattuale; e produce tale scrittura. E dunque solo nella terza memoria che, del tutto legittimamente, l attore obietta: sarà anche vero, ma successivamente, nel tal luogo ed alla tal data, abbiamo concordemente novato la modalità di consegna stabilendo che il cavallo sarebbe stato recapitato presso il maneggio Z; ed al riguardo l attore, e sempre ineccepibilmente dal punto di vista del rispetto del contraddittorio e nonostante l apparente tenore del nuovo art. 183, formula richiesta di prova testimoniale diretta. Si domanda inoltre l Autore, stante il disposto normativo ed in rispetto del principio del contraddittorio, dove e come possa essere assicurato il diritto del convenuto a replicare su tali ultime legittime proposizioni dell attore. 54 Così BALENA, op. ult. cit., 89-90, che ritiene che l esigenza di richieste istruttorie (ovvero la produzione documentale) nuove in senso assoluto (sia in relazione all oggetto che in relazione al tipo di prova da utilizzare) potrà derivare da nuove allegazioni legittimamente avanzate dall altra parte entro il secondo dei termini perentori; ed in relazione a tali ipotesi appare inevitabile ammettere a garanzia del contraddittorio e del principio di parità delle armi, che l espressione <<prova contraria>> deve essere intesa in senso assai ampio (seppur atecnico), comprendendo anche le prove affatto nuove, costituende o precostituite, che possano considerarsi latu sensu giustificative delle nuove allegazioni formulate dall avversario nella precedente memoria. Si consideri tuttavia che siffatta accezione del concetto di prova contraria, contrasta in parte con l interpretazione giurisprudenziale oramai consolidata; in questo senso v. Cass. 9 febbraio 2005, n in Foro it. 2005, I, 1730, nella cui motivazione si legge che è pacifico che l espressione <<indicazione di prova contraria>> fa riferimento non solo a eventuali prove orali, ma anche documentali, rivolte a contrastare le prove dell altra parte. 55 Diverse le soluzioni prospettate da BRIGUGLIO, op. cit., par. 5, per ovviare alle possibili lesioni del principio del contraddittorio: ritiene in primo luogo l Autore che si possa ipotizzare che il Giudice istruttore possa fissare fuori udienza, con l ordinanza prevista dal nuovo art. 183, c. 6, ulteriore termine perentorio (precedente l udienza ex art. 184) ad una parte o ad entrambe per l espletamento della attività difensiva indispensabile al ristabilimento dell equilibrio dialettico. Con una seconda ordinanza ancora successiva, e

17 garantire in pieno il rispetto del diritto di difesa ex art. 24 cost., e pienamente nei poteri del giudice istruttore, di inserire l opportuno margine di flessibilità all interno del sistema, in riferimento ai principi costituzionali del giusto processo e dell art. 175 c.p.c. 56. Il terzo termine previsto è riferito alle indicazioni di prove contrarie; ed è da ritenere che si faccia riferimento alle indicazioni di prova contraria avverso a tutte le richieste che l altra parte ha formulato nel corso del giudizio, non soltanto a quelle indicate nella memoria eventualmente depositata entro il secondo termine. Il decorso infruttuoso di questo termine comporterà la decadenza del diritto di indicare la prova contraria Segue. Modi e termini della richiesta e della concessione dei termini. I tre termini debbono essere richiesti all udienza di cui all art. 183 c.p.c. 58. A differenza di quanto disposto nel vigore della precedente normativa, si tratta di termini ora rigidamente prefissati, non più lasciati alla determinazione del giudice istruttore, che così prima poteva adeguarli alla maggiore o minore complessità della controversia 59. sempre precedente l udienza di eventuale assunzione delle prove, il giudice delibererà, se ancora necessario, sulla ammissione delle stesse. Tale soluzione, risulterebbe preferibile all ulteriore ipotesi possibile della concessione di quattro termini sfalsati da fissarsi all udienza ex art. 183: due per memorie e repliche integrative in ordine alle allegazioni, e due sucessivi per memorie e repliche istruttorie, che comunque potrebbe essere adottata caso per caso, e sarebbe senz altro riconducible al potere discrezionale ex art. 175, c. 1, ma, prosegue l Autore, difficilmente calibrabile nella maniera più opportuna e perciò giustificabile in nome del contraddittorio in un momento in cui la dialettica in ordine alle allegazioni non si è ancora completata. In altri termini, appare ben difficile stabilire a priori (ovvero nel corso dell udienza ex art. 183 c.p.c.) quando effettivamente vi sia bisogno di una ulteriore appendice di trattazione scritta, ovvero siano sufficienti le tre produzioni ordinarie. Ultima soluzione ipotizzata consiste nelle possibilità di proporre, subito dopo la replica avversaria e prima dello scadere del termine per l emanazione della ordinanza fuori udienza, formale istanza di rimessione in termini ex art. 184 bis. 56 V. retro al par Nel prossimo par. 9 si noterà come il giudice possa, esauriti i tre termini, decidere sulle richieste delle parti; ciò comporta che, se la decisione sarà presa fuori udienza, la decisione sulla ammissione o no della richiesta prova contraria sarà presa senza che su questo la controparte abbia potuto argomentare. Va ricordato, tuttavia, che l ordinanza che dispone l ammissione di mezzi istruttori è comunque revocabile, e che pertanto la controparte potrebbe comunque fare valere le sue contro osservazioni all udienza di ammissione, sicché almeno formalmente non sembra ravvisarsi una lesione del diritto di difesa. 58 Diversa la posizione espressa da CAVALLINI, Il nuovo art. 183 c.p.c. e la trattazione della causa, in Riv. dir. proc. 2006, 248, il quale ipotizza, in relazione alla concessione dei termini di cui al 6 comma, due possibili iter di sviluppo della trattazione: una prima soluzione consentirebbe al convenuto, a seguito della proposizione dei nova ammissibili nella stessa udienza di trattazione, di prendere genericamente posizione in udienza e dunque di richiedere esclusivamente il termine (ulteriore) di cui al n. 2 del 6 comma per replicare alle domande nuove o modificate dall altra parte, per proporre le eccezioni conseguenti alle domande medesime, nonché per l indicazione dei mezzi di prova e produzione documentale (potendosi altresì ragionevolmente ipotizzare che il giudice conceda il termine suddetto anche al solo fine di integrare le deduzioni istruttorie sui fatti allegati) ed il successivo termine di venti giorni destinato all articolazione di prova contraria. La seconda soluzione, invece, si originerebbe dalla richiesta effettuata da una delle parti in udienza della concessione del termine di precisazione e modificazione di cui al n. 1 del comma 6 (contestualmente -o meno- all allegazione dei nova da parte dell attore). In tale ipotesi le parti opterebbero in prima istanza per una trattazione scritta dello jus poenitendi, cui può seguire, eventualmente, la richiesta e concessione degli ulteriori due termini perentori.

18 Nel rispetto dell esigenza di consentire per quanto esegeticamente possibile la neccessaria flessibilità alla disposizione, deve ritenersi che le parti (o la parte) possano anche richiedere non la concessione di tutti i tre termini, ma, ad esempio, solo la concessione del secondo e terzo, le volte in cui esse avessero precisato e modificato domande ed eccezioni in udienza, o ritenessero di non avere motivo di procedere ad operazioni di modifica e precisazione, così da evitare di perdere del tempo, nelle intenzioni del legislatore concesso astrattamente per garantire pienamente i diritto di difesa delle parti, quando siano proprio le parti a rinunciarvi. La disposizione è rivolta a concedere alla parte un diritto processuale che sembra assoluto, tale da scattare automaticamente a semplice richiesta, senza che il giudice possa valutare l effettiva necessità della concessione dei termini, pur quando ravvisi la natura presumibilmente dilatoria della richiesta. Il comma in commento, infatti, dispone che se richiesto, il giudice concede alle parti i seguenti termini perentori... Residua, a mio avviso, il dubbio se ciò impedisca al giudice istruttore, in presenza di una richiesta di concessione dei termini, di rimettere la causa in decisione già nella prima udienza, ai sensi dell art 187 c.p.c. e dell art. 80 bis disp. att. c.p.c. 60. La lettera del sesto comma sembra impedire l immediata rimessione quando siano richiesti i termini; scelta legislativa che appare confermata dalla modifica operata all art. 187 comma 4 c.p.c. per il quale, quando il collegio provveda a norma dell art. 279 secondo comma n. 4, i termini di cui all art. 183, ottavo comma, non concessi prima della rimessione al collegio, sono assegnati dal giudice istruttore, su istanza di parte, nella prima udienza dinanzi a lui. La disposizione, dunque, che fa appunto riferimento alle ipotesi in cui il giudice ha pronunciato sentenza non definitiva e riaperto la trattazione della causa, richiama il dovere del giudice istruttore di concedere solo i termini per la prova contraria avverso la prova disposta d ufficio, dal che si potrebbe (pur non necessariamente) inferire l esaurimento di altri poteri di iniziativa probatoria. Ma il dubbio residua, perchè determinato dalla necessità e dal conseguente tentativo di inserire per quanto possibile tassi di elasticità nel sistema della trattazione, poiché sembra certo non funzionale impedire al giudice che ritenga la causa matura per la decisione per la presenza di questioni ostative, per la fondatezza di questioni preliminari di merito o pregiudiziali di rito, di rimettere la causa immediatamente in decisione (peraltro, così 59 Ai sensi dell ultimo comma dell art. 183 c.p.c. nel testo ante riforma, il giudice ben poteva concedere i termini nella misura ritenuta più opportuna entro il limite massimo dei 30 giorni. 60 Nel vigore della precedente normativa, v., se vuoi, SANTANGELI, L udienza di prima comparizione in una interpretazione della suprema Corte, in Riv. dir. proc. 2001,

19 costringendo anche le parti ad uno sforzo potenzialmente superfluo, poiché comunque obbligate ad ipotizzare pienamente l attività istruttoria da richiedere). Residua, allora, il tentativo di optare per una lettura dell art. 80 disp. att. c.p.c. che, in conformità alla lettera della norma ed al rispetto delle esigenze di celerità ed economia dei giudizi, consenta l immediata rimessione in decisione già alla prima udienza, nonostante la richiesta di concessione dei termini, quando il giudice ritenga di dover chiudere immediatamente la controversia, ma solo se sia possibile rispettando integralmente i diritti di difesa delle parti (e preoccupandosi di garantire che le stesse conservino il potere di proporre eccezioni e prove, nei tempi e nelle forme previste dal codice, prima della decisione di merito). Ritengo pertanto certo inammissibile che il giudice istruttore rinvii la causa all udienza di prima comparizione per i motivi di cui all art comma, perchè l attuale normativa consente alle parti di esercitare anche dopo tale udienza il diritto di proporre eccezioni e prove. L organo decidente potrà invece essere investito della causa direttamente dall udienza di prima comparizione per i motivi di cui all art e 3 comma c.p.c., ma potrà decidere in via conclusiva solo se pronunci in senso ostativo; se al contrario il giudice ritenesse di poter decidere il merito della controversia, egli dovrebbe comunque rimettere la causa in istruttoria anche se ritenesse il giudizio meramente documentale (e nonostante siano state precisate le conclusioni anche nel merito dalle parti) rimettendo all udienza di prima trattazione ex art. 183 c.p.c. La rimessione all udienza di prima trattazione ex art. 183 c.p.c. ricondurrebbe il processo ad una fase in cui le parti potrebbero espletare pienamente i propri poteri concessi dal comma sesto, richiedendo la concessione dei termini; e un ulteriore appiglio esegetico a suffragio dell interpretazione proposta potrebbe essere desunto dal 5 comma dell art. 187 c.p.c. che, laddove consente al giudice d ufficio di dare ogni altra disposizione relativa al processo sembra indicare una certa libertà nella continuazione del processo dopo la sentenza non definitiva, che consente vieppiù all istruttore di, ove necessario, rimettere integralmente in termini le parti e così consentire che nella nuova udienza essere queste possano richiedere i termini di cui al sesto comma, di cui non avevano potuto usufruire. Nell incertezza della ricostruzione da adottare, sarà forse consigliabile per il difensore della parte chiedere comunque la concessione dei termini di cui al sesto comma anche quando il giudice decida invece di fare precisare le conclusioni ai sensi dell art. 187 comma 2 o 3, così da scongiurare vieppiù, in caso di pronuncia non ostativa e rimessione sul ruolo, il

20 rischio che il giudice lo ritenga decaduto dal diritto di richiedere i termini di cui al sesto comma. 10. L ordinanza del giudice istruttore. Esauriti i termini di cui al sesto comma, il settimo comma dell art. 183 c.p.c., (che si applica anche alle ipotesi in cui i termini non siano stati richiesti 61 ) prevede che Salva l applicazione dell art. 187, il giudice provvede sulle richieste istruttorie fissando l udienza di cui all art. 184 per l assunzione dei mezzi di prova ritenuti ammissibili e rilevanti. Se provvede mediante ordinanza emanata fuori udienza, questa deve essere pronunciata entro trenta giorni. Esaurita l attività di allegazione di fatti, la produzione di documenti e la richiesta di assunzione di mezzi istruttori delle parti, dunque, il giudice dovrà decidere se rinviare ad un udienza in cui rimettere la causa in decisione (ex art e 3 comma), o se invece provvedere sull ammissibilità dei mezzi di prova richiesti. Va definito come e quando il giudice debba provvedere sulle richieste di assunzione dei mezzi di prova, se egli debba pronunciare fuori udienza (entro trenta giorni dal deposito dell ultima memoria prevista, o dalla scadenza del relativo termine), rinviando direttamente all udienza per assumere le prove ammesse (o ad un udienza per rimettere la causa in decisione, se inammissibili), o se debba rinviare ad un udienza in cui decidere se e quali prove assumere (o nella quale riservarsi di decidere entro trenta giorni). Non sembra che dalla disposizione si debba necessariamente inferire l onere di dovere rinviare ad un udienza in cui decidere sull assunzione, alla luce dell ultimo inciso del comma che prevede la pronuncia fuori udienza, e che sembra riferibile anche all ipotesi in specie; così, tra l altro, si viene incontro ad una delle evidenti obiettivi della nuova disciplina, che è quello di evitare per quanto possibile l inutile moltiplicarsi di udienze davanti all istruttore 62. La disposizione, tuttavia, non esclude neanche che il giudice istruttore possa decidere invece di rinviare ad un udienza non già per assumere, ma invece per decidere se e cosa assumere; un opportunità che consente al giudice di elasticizzare il rito, operando un simile rinvio solo quando lo ritenga opportuno per meglio garantire il contraddittorio 63, 61 v. retro al par E rimane fermo naturalmente che anche all udienza di assunzione si potrà instare per la revoca dell ordinanza di assunzione della prova. 63 V. retro par. 8. Ma sul 10 comma dell art. 183, v. ASPRELLA, in Codice di procedura civile (commento alle riforme del processo civile ), a cura di NICOLA PICARDI, Milano 2006, per la quale l inciso

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