Giovanni TODINI. Profili di storia della giustizia amministrativa in Italia (*) I

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1 TESI D'ESAME - Giovanni TODINI Profili di storia della giustizia amministrativa in Italia (*) I., (*) &tt:atto della tesi di laurea in storia conseguita presso l'università Cà Foscari di Venezia nel febbraio del 2003.

2 - ì \ TESI D'ESAME \ LA NASCITA DEL SISTEMA DEL DIRI1TO AMMINISTRATIVO NELLO STATO libera-..luzione LE OTTOCENTESCO Gli storici del diritto amministrativo fanno nascere le moderne regole relative alla pubblica amministrazione, distinguendole nell'ampio e pervasivo fenomeno di organizzazione dell'ordinamento giuridico generale, in Francia nella seconda metà del XIX secolo, e precisamente nel In quell'anno il Consei! d'etat francese diviene giudice di un caso giudiziario che coinvolge lo Stato nella sua espressione di Pubblica Amministrazione. Con l'"arré't Bianco" la magistratura d'oltralpe distingue, per la prima ~olta nella storia giudiziaria europea in epoca moderna, il diritto applicabile ai rapporti tra i privati da quello applicabile ai rapporti tra amministrazioni pubbliche e soggetti privati: q~esta distinzione è la pietra angolare del diritto amministrativo., e il suo fondamento. Infatti nel 1872 una bambina di cinque anni, Agnès Bianco, viene urtata e gravemente ferita da una carrozza piena di tabacco condotta da un operaio della Manifattura dei tabacchi di Bordeaux; il padre della bimba inizia una vertenza giudiziaria per far valere la responsabilità contro il conduttore del veicolo, e, contestualmente, contro lo Stato per far valere. la responsabilità per indennizzo relativamente all'imprudenza della Manifattura dei tab~cchi (ovvero dello Stato) a far condurre una carrozza ad un dipendente della Pubblica ~ministrazione che aveva provocato dei danni. Alla fine della vertenza, lo Stato francese sarà dichiarato soccombente, con una condanna al risarcimento materiale per danni. Nel 1872 siamo ad un anno dalla Comune di Parigi, la prima rivo- socialista qella storia. 1.0 Stato e le sue regole cominciano a cambiare radicalmente, l'attività statuale investe e promuove campi di azione in attività prima sconosciute all'economia o alle regole giuridiche. Nella seconda metà dell'ottocento, infatti nascono e si sviluppano molto rapidamente i servizi pubblici (ferrovie e aziende municipalizzate), si affermano le assicurazioni sociali (pensione e previdenza), si istituiscono le prime imprese pubbliche, aumenta,vertiginosamente la consistenza delle burocrazie statali (con gli impiegati civili e i quadri militari che assumono sempre più 1010

3 Giovanni TODINI (". \ " importanza nel numero e nella funzione sociale che svolgono). - Il fenomeno giuridico, quindi, a partire dallo Stato liberale ottocentesco non riguarda più solo i rapporti interprivati, ma comincia a coinvolgere sempre più i rapporti che richiamano lo Stato ad un ruolo attivo, non più solo di garante dell'effettività delle norme nell'ordinamento statuale (ruolo che era stato fino ad allora tradizionale) ma anche di soggetto partecipante alle dinamiche relazionali. Comincia da allora la complessità del fenomeno giuridico che si richiama alla parte attiva dello Stato. Esso non svolge più solo un semplice ruolo di garanzia dei diritti tra le relazioni interprivate. Lo Stato moderno comincia a strutturarsi come Stato "amministrativo", nel senso che l'amministrazione (e non più solo la legislazione o l'attività giurisdizionale) diviene il centro dell'attività statale, con sempre più marcati caratteri. Dall'impulso della trasformazione dei caratteri dello Stato, anche le amministrazioni pubbliche cambiano ruolo e funzioni. Esse sono sottoposte a ingenti corpi normativi, diretti ad organizzarle, a regolarne il funzionamento, a definire i loro rapporti con i cittadini, a caratterizzarsi per la loro complessità e pervasività nelle relazioni con i consociati. Diritto e amministrazioni pubbliche sono oggi cosi compenetrati da rendere impossibile parlare delle une senza riferirsi all' altro. La giustizia amministrativa assumerà cosi un'importanza particolare per comprendere quello che è l'evoluzione dell'ordinamento giuridico in Italia, e più in generale in uno Stato di diritto modernamente inteso. Secondo questa evoluzione è corretto affermare che il diritto amministr~ti'f si afferma quindi nell' età delliberalismo, nella seconda metà del XIX secolo, quando lo Stato as~ume dei caratteri che prima non aveva. È la Francia il Paese che gli storici del diritto individuano come la culla dove si forma il diritto amministrativo modernamente inteso. Tre sono i fattori che producono il diritto amministrativo in epoca moderna. Il primo è costituito dall'affermazione della specificità del diritto relativo all'amministrazione e dalla sua separazione dal diritto privato. Il secondo è costituito dall'attribuzione delle controversie relative all'amministrazione-autorità ad -/ 1011

4 \ TESI D'ESAME un giudice speciale, il Consiglio di Stato. Il terzo è rappresentato dall'esi- -..di \ I genza di determinare l'equilibrio tra le prerogative dell'amministrazione e i diritti dei cittadini ricotrendo alla legge. Contestualmente affermando che l'amministrazione le è sottoposta (principio di legalità dell'amministrazione). A tutto ciò si aggiungerà, in un secondo momento, la caratteristica relativa al giudice che applicherà il diritto amministrativo nelle controversie giurisdizionali: esso sarà considerato un giudice speciale (la giustizia amministrativa).,conseguentemente, le leggi amministrative andranno a creare nuovi campi per l'attività statuale in cui sarà chiamato ad operare il giudice amministrativo. Con l'interventismo pubblico nell'economia ed in tutti gli altri fenomeni sociali, lo Stato da un lato si garantisce, con la legislazione in campi innovativi, di poter guidare gli sviluppi della società organizzata in Stato; dall'altro non può non prescindere dal concepire un sistema di effetti- vità creando la giustizia amministrativa come distinta e separata dalla giustizia ordinaria (civile e penale). Lo Stato nel periodo liberale dapprima fa affidamento sul principio di imperatività per imporsi nei nuovi campi di attività per regolare gli sviluppi sociali. In un secondo momento, nel corso del :xx secolo, in particolare in Italia a partire con la Repubblica nel secondo dopoguerra, lo Stato si viene a porre in una posizione di parità tra i consociati (privati e cittadini) nelle controversie giurisdizionali, i quali hanno nel sistema della giusti-,\ zia amministrativa la possibilità di far valere i loro diritti anche nei con- &onti dello Stato; e quest'ultimo non ha più, quindi, prerogative e/o facoltà imporsi autoritativamente sui propri cittadini. Sotto questo aspetto il diritto amministrativo di concezione odierna è ambivalente. Da una parte vi è la sfiducia nel potere pubblico senza limiti di legalità e di legittimità (quale espressione dello Stato totalitario). Ed è quindi inteso come un diritto che limita lo Stato allo scopo di controllarlo, mettendo l'enfasi sul giudizio amministrativo e sui controlli verso lo Stato espressione del potere. È qui presente la componente liberale del diritto amministrativo che vede l'autorità e il cittadino come equiparati. Dall' altro 1012

5 Giovanni TODINI lato vi è la concezione che vede le Amministrazioni pubbliche come inte- - se ad assicurare l'erogazione di servizi ai cittadini. Con la conseguenza, in questo ordine di idee, che il centro di gravità non è nei giudici e nei controlli, bensì nella legislazione, nella normazione amministrativa, e nell'efficienza della macchina statuale. È questa la componente democratico-sociale del diritto amministrativo. Rimane comunque centrale nell'epoca contemporanea la funzione della giustizia amministrativa, nel rendere effettiva la tutela giurisdizionale degli interessi legittimi scaturenti dal diritto amministrativo, nell'assicurare precipuamente l'ottemperanza del giudicato da parte delle pubbliche amministrazioni, dando effettività e concretezza ai dettati normativi. LA SEPARAZIONE TRA GIUSTIZIA E AMMINISTRAZIONE IN ITALIA CON LO STATO UNITARIO SABAUDO: LA GIUSTIZIA NELL'AMMINISTRAZIONE Con l'unificazione nazionale italiana a seguito del Risorgimento, l'amministrazione assume quelli che erano i caratteri propri dello Stato sabaudo (c.d. "piemontesizzazione" del nuovo Stato italiano), con in più le caratteristiche delle concezioni costituzionali di Camillo Benso conte di Cavour. Egli era intriso, per formazione ed esperienze, di quelle che erano le tradizioni costituzionali britanniche del tipo di amministrazione francese del tempo. Il principio della separazione dei poteri risalente a Locke e a Montesquieu era ben chiaro e definito nello Statuto albertino del 1848; quest'ultimo diveniva la Costituzione del nuovo Stato unitario del In quel contesto politico-istituzionale l'amministrazione espressione del potere esecutivo venne quindi concepita come sicuramente autonoma rispetto alla legge intesa come espressione del potere legislativo. Per Cavour, per D'Azegiio, per Ricasoli, l'amministrazione veniva concepita come collante per la nuova Italia, doveva servire a testimoniare, e a rafforzare al contempo, un senso di appartenenza collettiva ancora estremamente gracile nella coscienza dei cittadini. D'altronde, il modello separatista tra giustizia e amministrazione ha origine lontane nel tempo, al di là delle esigenze proprie di un' ammini- 1013

6 TESI D'ESAME strazione unitaria nella nuova Italia risorgimentale. La reazione ali'ancièn -.. regime delle corporazioni medioevali e dello Stato diviso in classi fu opera della Rivoluzione Francese che spezzò quel tipo di Stato frammentato, per crearne uno completamente nuovo su una base di uguaglianza e di unità. Il giudice con la Rivoluzione del 1789 diviene mera bouche de la loi, espressione di un potere "nullo", conseguenza della necessaria ed imprescindibile autonomia del potere amministrativo rispetto a quello giudiziario. Nello Stato liberale classico invece il potere di comandare si esprime nell'amministrazione, in una posizione autonoma rispetto a quello di giudicare. La categoria disciplinare del diritro amministrativo fin dalle origini dello Stato unitario si esprime quindi in questo schema, come insieme di norme, che non solo si dirigono alla pubblica amministrazione, ma che (diversamente da tutte le altre che compongono il sistema giuridico) solo quest'ultima ha potestà di applicare e d'interpretare, senza interferenze di sorta. Tutto ciò è espressione conseguente della teoria costituzionale della separazione dei poteri che ha origine nell'illuminismo giuridico settecentesco. Nello Stato liberale classico, sorto all'indomani della Restaurazione e delle rivoluzioni del 1848 in Europa, comincia a delinearsi quello che vie., ne definito lo Stato di diritto come in grado di interpretare, sia le nuove \ "leggi della libertà", sia l'eclissi dei regimi giudiziali del diritto su base corporariva di anciène régime. Lo Stato di diritto è quindi quella espressione di forma statuale in grado di sintetizzare i valori individualistici e le nuove aspettative di garanzia giuridica che fanno capo alla proprietà privata. In questo contesto è assente un tipo di giustizia amministrativa in grado di fare da contraltare al potere statuale che si identifica nell'amministrazione, ~ che si esprime attraverso gli atti dei funzionari statali. Il soggetto amministrativo è il solo deputato alla realizzazione dei compiti pubblici. Lo Stato di diritto si regge attraverso leggi applicate ed eseguite dai soli corpi professionali di amministratori. La successiva evoluzione dello Stato di diritto nel corso della seconda metà dell'ottocento è quella di trovare nuovi equilibri, tra le garanzie dei diritti e la sua realizzazione, attraverso la giustizia nell'amministrazione. lm4

7 Giovanni TODINI 10 Stato impegna in questo periodo gran parte dei suoi sforzi di moder- - nizzazione istituzionale in questa direzione, fino ad arrivare al periodo giolittiano nei primi lustri del Novecento. Se il regime amministrativo è il regime dejl'autorità, la giustizia amministrativa ne diviene il limite, la condizione di giustiziabilità, l'elemento che consente la radicazione e la sua legitrimazione di quel potere di garanzia, all'interno dello Stato che si proclama giuridico. La giustizia amministrativa è eretta così a garanzia della legittimità, della conformità dell'amministrazione alla legge. La legittimità diventa il punto di mediazione tra la riconosciuta esistenza di un potere..- amministrativo e la esigenza di garanzia dei diritti individuali. Le nuove istanze sociali contribuiscono fortemente in questa tendenza. Ad esempio con le prime casse-mutua di categoria, le prime forme di previdenza, le assicurazioni sociali che sorgono a cavallo tra Otro e Novecento. In Italia la nascita formale dell'istituto Nazionale delle Assicurazioni (INA) è del Esso viene concepito come Ente Pubblico di Stato. Gli storici del diritto pubblico identificano in questa data per l'italia un momento di trasformazione per le sue istituzioni, perché da allora formalmente vengono attribuiti allo Stato nuovi obiettivi da realizzare; gli strumenti saranno gli obiettivi del nuovo diritto amministrativo. La giustizia amministrativa viene quindi chiamata alla realizzazione anche di queste nuove finalità statuali. In questa evoluzione è da inquadrare come cruciale il concetto per cui il processo amministrativo si pone come una parentesi,, tra l'azione amministrativa precedente e quella successiva: esso si inquadra così nella stessa dinamica dell'esercizio del potere amministrativo in uno Stato di diritto. L'azione amministrativa non può più prescindere dal proces~o 'amministrativo, dagli interessi legittimi che rilevano dalle nuove esigenze sociali assunte dallo Stato. Da allora, l'azione sostanziale amministrativa non scaturisce più solo dalle leggi, ma anche dalla giustizia amministrativa, con tutte le conseguenze in termini ordinamentali e di organizzazione del potere. In verità, alcune forme di giustizia amministrativa erano già presenti nelle esperienze degli ordinamenti giuridici in alcuni Stati italiani preu- 1015

8 TESI D'ESAME nitari, ad esempio nel Granducato di Toscana. Queste esperienze erano -..funzioni però sostanzialmente diverse dal sistema del diritto amministrativo sabaudo che sarà poi adottato nel In pratica si trattava di un tipo di giustizia amministrativa che si rifaceva ad un' organizzazione giurisdizionale monista, dove il giudice applicava indistintamente il diritto soggettivo (civile o penale) dall'interesse legittimo identificato nel diritto amministrativo. Cop l'unificazione politica del Paese si pone il problema dell'unificazione legislativa a cui la classe dirigente liberale non voleva certo rinunciare. Ed è cosi che nel 1865 viene emanata la legge n che abolisce il contenzioso amministrativo per affidare tutta la giurisdizione ad un corpo unico di giudici. L'idea di base è che l'amministrazione doveva rimanere separata dal potere giudiziario, e cioè sottratta dal controllo di questo. Il provvedimento amministrativo, secondo questa concezione, ~sume il carattere fondamental-e nell'imperatività, e solo la responsabilità ministeriale (politica) di chi lo ha emesso può essere fatta valere, con gli strumenti politici, ovviamente. La legge del 1865 dà quindi ampio sviluppo all'azione amministrativa, fino ad arrivare a limiti amplissimi (che comunque sussistevano nel controllo sui funzionari statali riservato al potere politico che si esprimeva nel governo), largheggiando nel conferire alle autorità amministrative centrali e periferiche (Ministri e Prefetti sostanzialmente) potestà discrezionali ben difficilmente sindacabili in sede giurisdizionale. In pratica, si ammetteva solo un ricorso contro gli atti amministrativi, di spettanza nella decisione solo alla stessa autorità amministrativa che li aveva emessi. È da rilevare comunque che nel 1865 un sistema di giustizia amministrativa nelle del controllo veniva comunque prefigurato ed ammesso, il che sarà fori ero di sviluppi nella successiva evoluzione delle istituzioni politiche e giuridiche del nuovo Stato italiano. Inoltre venivano conservate le funzioni ed il ruolo della Corte dei Conti e del Consiglio di Stato di origine sabaude, il che anch'esso successivamente porterà ad evoluzioni molto importanti per il sistema di giustizia amministrativa. Con la legge del 1865 il quadro dei mezzi di tutela del cittadino nei 1016

9 Giovanni TODINI confronti della pubblica amministrazione risulta dunque il seguente. La tu- - tela dei diritti civili e politici era attribuita ai giudici ordinari; a questi ultimi apparteneva anche tutta la giurisdizione penale. Gli interessi legittimi con lo Stato liberale classico non erano ancora elevati a diritti, e trovavano tutela esclusivamente attraverso le garanzie procedimentali dell'azione amministtativa o attraverso i ricorsi gerarchici all'interno della stessa amministtazione che emanava gli atti amministrativi (funzione di controllo). Singole materie erano poi attribuite a giudici amministrativi speciali. Gli sviluppi successivi andranno nel senso dell'istituzione di una giurisdizione amministrativa generale, slegata da quella ordinaria. Il giudice del contenzioso amministrativo ordinario si viene progressivamente a configurare nel ruolo che assume il Consiglio di Stato, che dopo il 1870 con la conquista di Roma ha sede a Palazzo Spada; una delle primissime sedi delle Istituzioni dello Stato unitario nella nuova Capitale del regno d'italia (da allora, ininterrottamente fino ad oggi, la suprema magistratura amministrativa ha avuto Il la propria sede). Fatta l'unità d'italia, la classe politica dirigente liberale si pone il problema, pur tra molti tentennamenti, della definizione della posizione del cittadino nei confronti del potere amministrativo. In realtà la preoccupazione relativa all'ordinamento della giustizia amministrativa e alla creazione di un giudice amministrativo sono, in quegli anni, la risposta elusiva della classe politica italiana ai problemi di democratizzazione dello Stato. Ciò spiega le contraddizioni in questa materia, tanto più evidenti con gli sviluppi che si hanno nella società italiana, dalla prima industrializzazione nel ~~rd, all'arretratezza del Mezzogiorno alla fine del XIX secolo. Sono queste le principali ragioni che portarono nel 1889 ad una prima riforma del sistema di giustizia amministrativa e ne determinano il contenuto. Prima con un progetto di legge a firma di Crispi nel 1873, poi con Nicotera nel 1877, e con Depretis nel 1886, si amplia la competenza contenziosa del Consiglio di Stato. Infine, con specifica iniziativa di Crispi, Ministto dell'interno dal 1887, si arriva a promulgare la legge n del 1889, che istituisce la IV sezione giurisdizionale (le prime tre erano già state istituite 1017

10 TESI D'ESAME --in epoca sabauda per le funzioni consultive al Governo). Si attribuisce - quindi al Consiglio di Stato la competenza a decidere sui ricorsi per incompetenza, per eccesso di potere, o per violazione di legge, contro atti e provvedimenti di un'autorità amministrativa. Il potere decisorio conseguente del Consiglio di Stato è quello dell'annullamento dell'atto impugnato, ed è di tipo quindi cassatorio. Chiaramente quest'organo assume, fin da allora, delle funzioni che possono arrivare fortemente a limitare la pote-,s:tà dell'esecutivo in uno Stato di diritto, dove prevale la legge fatta dal Parlamento sugli atti del Governo. In pratica con questo sistema si determinò come novità foriera di importanti sviluppi la possibilità di imbrigliare il potere discrezionale dell'amministrazione. È da rilevare che a livello locale l'opera di riforma di giustizia amministrativa alla fine del XIX secolo viene definita con l'istituzione di un organo giurisdizionale periferico (provinciale) che sindacava gli atti amministrativi degli enti locali; alla presidenza di tale organo viene posto il Prefetto di nomina governativa centrale. In questa maniera il disegno si completa con le funzioni di controllo amministrativo che sono tutte accentrate al potere governativo centrale...da L'AMMINISTRAZIONE SOCIALE NELW STA1V DI DIRl1TO DI CONCEZIONE MODERNA Lo Stato moderno tra la fine del XIX secolo e l'inizio del XX secolo assume sempre più funzioni acquistando un nuovo ruolo nelle dimensioni politico-sociali. La funzione amministtativa assume di conseguenza una rilevante centralità nel panorama istituzionale, che non dipende comunque soltanto dalle tradizionali forme dello Stato di diritto, bensl e soprattutto una incombente trasformazione del nuovo ruolo statuale, frutto di una vera e propria esplosione dei nuovi compiti pubblici che lo Stato si assume. Il prorompere della questione sociale, e la necessità di fornire risposte concrete ai bisogni dell'industrializzazione, determinano infatti l'assunzione di nuove responsabilità pubbliche, con conseguenti trasformazioni degli aggregati statuali e delle loro forme di organizzazione e di attività. Si è detto precedentemente che la dottrina giuspubblicistica individua nell' arret Bianco la (

11 Giovanni TODINI nascita del diritto amministtativo moderno, proprio qualche anno dopo - della Comune di Parigi del 1871, la prima vera rivoluzione comunista compiuta in Europa nell'età moderna. La Germania bismarkiana di fine ottocento, per prima in Europa ospita le prime esperienze di intervento organico nella sfera economico-sociale da parte dello Stato, aprendo la sttada della nuova legislazione sociale nel campo della sicurezza sociale. In quel periodo l'attività sociale statuale si allarga sempre più nel delineare i percorsi amministtativi: istruzione, igiene, sanità, acqua, gas, più tardi elettricità, trasporti, assicurazioni sociali, pianificazione urbanistica, previdenza, assistenza, disciplina del lavoro (dapprima per le categorie sociali più esposte allo sfruttamento, quali i fanciulli e le donne), legislazione industtiale (miniere, ferrovie, marina mercantile, uso dell'energia). Molti di questi compiti vengono assunti dallo Stato in modo frammentario ed occasionale, per rispondere a singoli problemi sociali ed economici, solo con successiv evoluzioni si configureranno discipline amministtative organiche e coerenti. All'attività giuridica, manifestazione tipica della sovranità, si affianca un'attività sociale: il potere pubblico si ingerisce nel sociale, l'amministtazione diviene fornitore materiale di beni e servizi. La solidarietà diventa compito pubblico, e lo Stato assume per il cittadino le funzioni di concreta gestione della società intera, assecondandone l'evoluzione. La società complessa è sempre più articolata, con il diritto amministtativo che assume sempre più centtalità nel panorama normativo statuale. Questa nuova organizzazione sociale fa assumere alla giustizia amministra.ti~a uno slancio innovativo nel senso di delineare una vera e propria funzione regolativa ed innovativa che le società si danno atttaverso lo Stato moderno. A questo proposito è molto significativa l'esperienza della Costituzione tedesca di Weimar del 1919, all'indomani delle grandi ttasformazioni in Europa dopo la Prima Guerra mondiale. La democrazia economica e gli obiettivi di uguaglianza sostanziale sono il passa ulteriore che si assumono gli ordinamenti giuridici, dopo quelli delineati con i consolidati diritti della ttaaizione liberale. Si crea cosllo Stato sociale di diritto, ed 1019

12 ""'"',',"i TESI D'ESAME acquistano autonomia disciplinare settori dell'ordinamento a diretto contatto con gli obiettivi programmatici e le necessità di trasformazione del sociale: il diritto pubblico dell'economia, il diritto tributario, il diritto del lavoro e il diritto sociale. I modelli ottocenteschi vengono travolti, si offuscano i confini tra pubblico e privato. Stato ed equilibri di mercato interagiscono sempre di più vicendevolmente. L'estensione dei compiti pubblici è prepotente, l'intervento del pubblico nel mercato connota un regime amministrativo con minore carattere di imperatività e di amministrazione diretta, nel senso di attribuire sempre più importanza alla giustizia distributiva secondo le esigenze sociali. I compiti della giustizia amministrativa si ampliano notevolmente. Lo Stato si fa impresa, società commerciale, partecipe diretto alle dinamiche economiche, da soggetto politico, si fa soggetto economico. In Italia i primi grandi enti pubblici economici sono 1'1- MI (istituito nel 1931) e l'iri (nel 1936), e nel secondo dopoguerra l'eni (1953) e l'enel (1962). Il modello ottocentesco dell'amministrazione esecutiva sopravvive, ma ad esso se ne affiancano altri, e le morfologie amministrative si moltiplicano perché le funzioni aumentano notevolmente, sino ad abbracciare veri e propri compiti di mediazione sociale. L'amministrazione diventa il campo d'azione di una pluralità di burocrazie (ministeriale, tecnocratica, degli enti, dei corpi locali). In questa congerie di trasformazioni la giustizia amministrativa assume un ruolo vieppiù delicato nell'assecondare le evoluzioni sociali della società: i nuovi compiti statuali diventano 110 scopo stesso della giustizia nell'amministrazione, al di la quindi dei tradizionali concetti della legalità e dello Stato amministrativo. Sono i nuovi interessi pubblici nel campo sociale ed economico a dover essere vagliati ed interpretati attraverso l'opera dei giudici amministrativi che controllano e sollecitano lo Stato-Governo. Fino agli anni '60 del secolo scorso, le Giunte Provinciali Amministrative hanno funzionato come organi periferici di giustizia amministrativa, l'organo di vertice è sempr~ stato (ed è tuttora) il Consiglio di Stato. A questo proposito è da rilevare che una delle tappe principali dell'evoluzio

13 Giovanni TODINI ne della giustizia amministrativa fino alla Costituzione repubblicana è la - legge n. 62 del 1907 di istituzione della V sezione del Consiglio di Stato, che amplia le funzioni giurisdizionali dell'organo. Successivamente viene istituita presso il Ministero dell'interno una commissione di studio composta da eminenti giuristi, che svolgeranno poi un ruolo anche di rilievo politico nella guida del governo (tra di essi Vittorio Emanuele Orlando, Vincenw ~ortara, Antonio Salandra, Vittorio Scialoja). Tale commissione indirizzò le riforme, nel campo amministrativo e nella relativa attività giurisprudenziale, proprio nel senso dell'aumento delle competenze e delle funzioni degli organi preposti a queste attività. LA GIUSTIZIA AMMINISTRATWA IN EPOCA FASCISTA La figura certamente più rappresentativa nel diritto pubblico ed in quello amministrativo nella prima metà del secolo scorso in Italia è Santi Romano, che dal 1928 al 1940 è il Presidente del Consiglio di Stato. Egli in un primo momento aderl al fascismo che si imponeva nello scenario politico prima e nel governo del Paese poi; ma con il passare del tempo se ne distaccò, pur non facendo ne mai la fronda o un opposizione dichiarata ed aperta. Ebbene, il regime di allora sapeva benissimo che i suoi atti amministrativi rischiavano di essere annullati per provvedimento giurisdizionale della suprema magistratura amministrativa, per cui fu costretto a dover aggirare l'ostacolo adottando provvedimenti di governo di valore primario (leggi e decreti legge) che non potevano essere impugnati o sindacati da un organo quale era quello della suprema magistratura amministrativa, secondo}e, regole costituzionali dello Statuto albertino allora vigente. Durante il ventennio del periodo fascista la giustizia amministrativa aveva quindi già, in maniera evidente, assunto una valenza di limite al potere esecutivo. D'altra parte i compiti sociali che lo Stato si era assunto non venivano meno con il regime totalitario, e per certi aspetti ne ricevevano nuovo impulso. Per cui gli strumenti di governo non potevano esprimersi solo con i tradizionali atti amministrativi. Infatti il regime di allora volle conservare nei suoi atti formali di amministrazione una propria legittimità 1021

14 J TESI D'ESAME..ministrativo, giuridica attraverso le forme dello Stato liberale di concezione tradizionale. ~ A questo proposito è da rilevare che il fascismo in Italia o il regime nazista in Germania, non cambiano le forme giuridiche sulle quali si fondano le regole fondamentali dello Stato nei due Paesi. L'atto amministrativo poteva continuare ad essere impugnato davanti la giustizia amministrativa secondo i tradizionali criteri della violazione di legge, dell'eccesso di potere e dell'incompetenza. Fin dall'inizio della sua ascesa al potere, Mussolini ripone la sua fiducia, più che sugli uomini espressione del partito fascista (i Ras o i federali locali), sulle strutture tradizionali dello Stato. Essenzialmente attraverso i Prefetti, che venivano quasi tutti, per provenienza di nomina e formazione culturale, dalle tradizioni giolittiane, i quali avevano caratterizzato un'intera epoca prima del ventennio fascista. Cosll'amministrazione locale era governata dal centro attraverso i Prefetti, cosl come, sempre attraverso di essi, Mussolini limitava gli eccessi degli esponenti locali del partito. La stessa giustizia amministrativa dell'epoca passava attraverso le Giunte Provinciali Amministrative, presiedute dal Prefetto della provincia, nominato dal Governo ed al quale rispondeva. Il Consiglio di Stato chiudeva il disegno organizzatorio con la funzione consultiva per il Governo, e con la funzione di supremo organo della giustizia amministrativa che conserva ad essa un ruolo di garanzia. Lo strumento del c.d. privilegio amministrativo di cui ad esempio usufruivano i Prefetti nella loro opera di amministrazione diretta, con la riserva di sostanziale insindacabilità della riserva amministrativa di prerogativa governativa, esaltava all'epoca il carattere dell'imperatività dell'atto am- per vederlo caducato per impugnazione solo in casi estremi normativamente previsti. Tutti questi riferimenti di forza e di insindacabilità sostanziale nell'ambito del diritto amministrativo saranno successivamente rimessi in discussione in sede di dibattito in Assemblea Costituente ) nel secondo dopoguerra, nell'opera di radicale riforma d<;gli istituti amministrativi e dell'organizzazione statutale. 1022

15 Giovanni TODINI STAro E PUBBliCA AMMINISTRAZIONE NELLA COS11TUZIONE REPUBBliCANA - ITALIANA La Costituzione del 1948 non solo non muta, ma consolida i lineamenti e le tendenze evolutive del diritto amministrativo in epoca moderna e il correlato cammino della giustizia amministrativa. Il nuovo quadro costituzionale indirizza la nostra comunità politica verso i principi del pluralismo e del garantismo personalistico (art. 2 Costo), oltre che verso il completamento dello Stato sociale con il principio di uguaglianza sostanziale (art. 3 Cost.). La stessa amministrazione, in primo luogo, viene chiamata, con le leggi attuative dei principi costituzionali, a valutare gli effetti di tali principi sull'organizzazione dello Stato, con il relativo sistema di giustizia amministrativa che si volge sempre più verso le istanze sociali. Piero Calamandrei, uno dei più grandi studiosi del diritto processuale in Italia, oltre che uno dei più attivi membri dell'assemblea Costituente come esponente del Partito d'azione, proprio in quella sede propone di abolire il dualismo di giurisdizione per affidare al giudice ordinario anche la cognizione delle liti che coinvolgono la Pubblica Amministrazione; la sua idea era che in tal modo le istanze sociali della nuova Italia democratica avrebbero potuto meglio e con più efficacia essere tutelate. Ma.alla fine del dibattito costituente, comunque la distinzione rimarrà, tra diritti soggettivi di competenza per la tutela alla magistratura ordinaria, e gli interessi legittimi di competenza della magistratura amministrativa. La proposta di Calamandrei era proprio quella di privilegiare la tutela degli interessi dei privati alla buona (e giusta) amministrazione, parificandola alla tute.la,dei diritti classici di impronta liberale. Quello che invece rimane in pieno dal dibattito costituente è la completa priorità ed originalità fra i due ordini di giurisdizione, senza distinzioni di sorta, sgominando ogni residua velleità di fare della giurisdizione amministrativa una giurisdizione minore ed eccezionale rispetto a quella ordinaria. Altro risultato del dibattito in Assemblea Costituente è che si possono raggruppare le norme costituzionali in alcuni ambiti: quelle che dettano disposizioni organizzative vere e proprie sulla pubblica am- 1023

16 TESI D'ESAME..le ministrazione, e quelle dirette a garantire e a rafforzare la possibilità di tu-, tela dell'amministrato con la processualizzazione dei mezzi relativi. Ambedue questi ambiti si riportano alla norma chiave di tutta la disciplina del diritto amministrativo su base costituzionale, l'art. 24 della Costituzione, il quale va letto nel senso che esso intende assicurare ai diritti soggettivi e agli interessi legittimi, anche nei confronti della Pubblica Amministrazione, giudici e processi che siano tali nel pieno significato dei termini. In relazione alla specifica funzione giurisdizionale la Costituzione non distingue tra giudici ordinari e giudici amministrativi, per il carattere d'autonomia e di indipendenza che la giustizia deve perseverare come principio fondante per l'intera funzione giurisdizionale, senza distinzioni di sorta. Tale indipendenza è riaffermata in modo particolare per il giudice amministrativo. L'organo giurisdizionale (sia esso ordinario che amministrativo) ha come carattere precipuo l'indipendenza nel suo ruolo di garanzia per lo Stato a base costituzionale. Cosl deve essere letto l'art. 101 Cost., che solennemente afferma la soggezione dei giudici (di tutti i giudici, senza distinzione alcuna) alla legge e solo ad essa. È facendo leva su questo fondamentale principio organizzativo che la Corte Costituzionale, richiamandosi ai nuovi precetti costituzionali, ha spazzato dal nostro ordinamento giurisdizioni speciali che si sono rivelate anacronistiche: come le Giunte Provinciali Amministrative, i Consigli di Prefettura, la giurisdizione del Ministro della marina mercantile per la requisizione di navi, la competenza dei Consigli comunali in materia di contenzioso elettorale, ecc. Questi organi periferici di giustizia amministrativa vengono nel decennio tra il 1960 ed il 1970 dichiarati incostituzionali, proprio relativamente al- disposizioni riguardanti la loro composizione, la loro competenza, ed il tipo di processo che si svolge davanti ad essi. Altre norme rilevanti per il rafforzamento della funzione della giustizia amministrativa sono l'art. 111 Costo che impone l'obbligo della motivazione per tutti i provvedimenti giurisdizionali, anche per quelli della magistratura amministrativa. E l'art. 113 Costo che pone il principio secondo il quale gli atti della pubblica amministrazione sono sempre "giusti- 1024

17 Giovanni TODINI ziabili" avanti ad un giudice, ordinario o amministrativo. Con la Costituzione del 1948 la controllabilità giuridica del potere pubblico viene a coronare l'intero sistema ordinamentale. La novità del costituzionalismo moderno è da intendersi infatti il principio della conformità alla legge dell'azione dell'autorità. Si passa quindi dalla problematica della tutela delle libertà, alla problematica della efficacia della tutela assicurata dall'ordinamento giuridico. Il cittadino dello Stato ottocentesco obbedisce ad una Amministrazione che agisce in conformità alla legge. Con lo Stato sociale di diritto il nuovo valore della legittimità amministrativa deve essere controllabile e verificabile. L'ordine amministrativo diviene un ordine giuridico che deve essere in grado di assicurare proprie condizioni di giustiziabilità. L'idea di una Pubblica Amministrazione che agisce attraverso continui atti di disposizione unilaterale cade con il costituzionalismo moderno. Il potere pubblico non è più l'esclusivo interprete degli interessi collettivi degli amministrati. Analogamente, l'amministrazione non è piùespressione dell'unico potere sovraordinato su tutte le individualità. Lo Stato ed il potere pubblico è molto più complesso nell'epoca contemporanea rispetto al passato. L'attività amministrativa si procedimentalizza, per ponderare e considerare i diversi e molteplici (a volte confliggenti) interessi. L'amministrazione imperativa di carattere tradizionale viene caducata sempre più dall'estendersi della giustizia nell'amministrazione, con i suoi caratteri d'autonomia, indipendenza e pervasività nel campo sociale ed anche in quello politico..oggi, è ormai imprescindibile una base giustiziale per l'esercizio stesso delle funzioni espressioni di autorità proprie del potere amministrativo. Il processo amministrativo, e lo stesso procedimento di formazione dell'atto amministrativo, si collocano cosl al centro dei modi di realizzazione dei compiti amministrativi, recando al potere esecutivo un patrimonio di legittimazione racchiuso nelle tecniche di mediazione giudiziale e procedimentale. Da ciò, il modo di formazione della volontà amministrativa e della decisione racchiusa nel provvedimento amministrativo, diven- 1025

18 TESI D'ESAME tano giuridicamente rilevanti. Il vincolo procedurale e la mediazione giu- - stiziale integrano cosl il comando che tradizionalmente viene dalla norma legislativa. Un'ulteriore riforma nel campo della giustizia amministrativa, per l'attuazione dei principi costituzionali di autonomia e di indipendenza della funzione giurisdizionale, si avrà negli anni Ottanta del secolo scorso con l'istituzione del Consiglio di presidenza in seno al Consiglio di Stato. Tale organo ha il compito dell'autogovemo della magistratura amministrativa, su modello del ruolo e delle funzioni di rilevanza costituzionale che svolge il Consiglio Superiore della Magistratura (CSM) per i magistrati ordinari. LA NASCITA DEI TRIBUNALI AMMINISTRATIVI REGIONALI NEL 1972 A seguito delle pronunce della Corte Costituzionale negli anni 60 del secolo scorso, e soprattutto a seguito delle tendenze della giuspubblicistica e del dibattito politico-istituzionale del periodo del centro-sinistra ad esse coeve, vengono promulgate in Italia due leggi molto significative per la giustizia amministrativa e quindi per la tutela delle garanzie dei cittadini nei confronti del potere statuale. Con la legge n del 1971, nel quadro delle iniziative legislative intraprese nel nuovo clima di attuazione della Costituzione e per il riordino dell'amministrazione statale, il Paese si dà una disciplina unitaria sui ricorsi amministrativi semplificandone la procedura e aumentando le garanzie di difesa degli interessati attraverso la tutela degli interessi legitrimi. Dello stesso anno, e secondo le finalità del nuovo indirizzo politico di centro-sinistra instaurato nel Paese, si adottano in-., novativi strumenti normativi, come la legge n con la quale si istituiscono i Tribunali Amministrativi Regionali (TAR), uno per ciascuna regione con sede nel capoluogo regionale; nell'anno seguente questi nuovi organi di giustizia amministrativa cominciano ad operare. Dall'immediato secondo dopoguerra fino all'istituzione dei TAR, composito è stato il dibattito nel Paese e nella dottrina giuridica riguardo al modo di costruire nuovi organi giurisdizionali amministrativi in sede periferica. Se fame organi generali di giustizia amministrativa di primo gra- 1026

19 Giovanni TODINI do, con la riserva al Consiglio di Stato della funzione di giudice di appello, oppure limitare l'ambito del doppio grado di giurisdizione lasciando al Consiglio di Stato solo le controversie più importanti. Un'altra idea presa in considerazione è stata quella se far confluire, o meno, nell'organo di giustizia amministrativa periferica anche il contenzioso contabile, quello pensionistico e quello tributario. Molto dibattuta è stata anche la questione della composizione dei TAR, preferendo alcuni che essi venissero formati esclusivamente da magistrati amministrativi di carriera, mentre altri preferivano la soluzione di far partecipare ad essi anche soggetti eletti di provenienza quindi politico-partitica. La legge d'istituzione dei TAR nasce come progetto originario da una proposta legislativa presentata alle Camere dal Governo presieduto da Giovanni Leone nel I TAR sono secondo questo disegno gli organi di giustizia amministrativa di primo grado; i componenti vengono dalle fila di magistrati del Consiglio di Stato per una quota minima, mentre in maggior parte provengono da pubblici concorsi per l'accesso alla Magistratura Amministrativa; i TAR sono organi di giurisdizione amministrativa ordinaria, senza avere quindi competenze speciali distinte da quella ordinaria. Tutta la dottrina giuridica italiana giudica l'istituzione dei TAR come una tappa importante sulla via della creazione di un contenzioso amministrativo articolato ed efficiente. Nel corso del XX secolo l'altro moment~ fondamentale per l'evoluzione dell'intero corpo del diritto amministrativo è la legge sul procedimento amministrativo n. 241 del Ambedue le innovazioni normative vanno nel senso di approfondire, ed al tempo stesso di espandere, le garanzie e le tutele offette dalla giustizia amministrativa. La specializzazione nei contenziosi amministrativi di un intero corpo di giudici (del TAR e del Consiglio di Stato) distinti rispetto all'autorità amministrativa che emette gli atti, cioè separati dal potere politico di tipo esecutivo, fa sl che nell'epoca presente la crisi che ha colpito le tradizionali forme di espressione del~otere si ripercuote in positivo sui valori e 1027

20 ì TESI D'ESAME i significati della giustizia amministrativa. Essa è diventata così anche un - potere che si contrappone ad altri tipi di potere, uncontropotere che si sostituisce nella legittimità, dando un' efficacia vera e propria, con caratteri suoi propri, al tradizionale atto amministrativo. Inteso quest'ultimo come derivato non più solo dalla legge e dalla volontà politica del legislatore, bensì come espressione dell'attività di interpretazione della giustizia nell'amministrazione. Questa novità sarà certamente foriera di sviluppi molto interessanti nel futuro, attribuendo al sistema di giustizia amministrativa una sempre più pregnante influenza sulla evoluzione del nostro ordinamento gi uridico- istituzionale. I..degli LA RISCOPERTA DEL DIRI1TO AMMINISTRATIVO NELLA SECONDA METÀ DEL.xx SECOLO Le costituzioni contemporanee degli Stati evoluti hanno tutte delle norme espressamente rivolte all'amministrazione pubblica. Ad esempio, la Costituzione austriaca del 1920 ispirata da Hans Kelsen coniuga questa esigenza con l'espressione di un modello costituzionale che sppsa la forma di governo assembleare, quando afferma che "l'intera amministrazione statale può essere esercitata soltanto sul fondamento delle leggi". La nostra Costituzione dedica gli articoli 97 e 98 specificatamente alla pubblica amministrazione, relativamente ai principi secondo i quali i pubblici uffici sono organizzati da disposizioni di legge, per assicurare il buon andamento e l'imparzialità dell'amministrazione. Queste finalità diventano così obiettivo fondamentale dell'attività e scopi giurisprudenziali ai quali si dedica la giustizia nell'amministrazione, come funzione precipua dello Stato su base costituzionale. Lo Stato di diritto si è trasformato così in Stato di democrazia legislativa, ed il diritto amministrativo è così interamente pervaso dai valori costituzionali che devono plasmare tutta l'attività amministrativa. La teoria ottocentesca della libertà dell'amministrazione, quasi senza limiti che non siano fissati dalla legislazione, è ormai definitivamente superata, e con essa la presunzione di legittimità originaria degli atti amministrativi. Ricondu- 1028

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