LA SOCIETÀ PER AZIONI : NOZIONE E COSTITUZIONE

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1 INSEGNAMENTO DI DIRITTO COMMERCIALE LEZIONE V LE SOCIETÀ DI CAPITALI PROF. VALENTINA SCOGNAMIGLIO

2 Indice 1 LA SOCIETÀ PER AZIONI : NOZIONE E COSTITUZIONE LA SOCIETÀ PER AZIONI: NOZIONE E CARATTERI ESSENZIALI LA COSTITUZIONE DELLA SOCIETÀ FORMA E CONTENUTO DELL ATTO COSTITUTIVO LA NULLITÀ DELLE SOCIETÀ LA S.P.A. CON UNICO AZIONISTA I PATTI PARASOCIALI LE MODIFICHE DELLO STATUTO IL DIRITTO DI RECESSO L ELEMENTO PERSONALE E LE AZIONI DIRITTI ED OBBLIGHI DEI SOCI I CONFERIMENTI I CONFERIMENTI IN NATURA GLI ACQUISTI PERICOLOSI LE AZIONI I LIMITI ALLA CIRCOLAZIONE DELLE AZIONI LE CATEGORIE DI AZIONI PEGNO, USUFRUTTO E SEQUESTRO DELLE AZIONI L ELEMENTO PATRIMONIALE GLI ORGANI SOCIALI NELLE S.P.A L INVALIDITÀ DELLE DELIBERE ASSEMBLEARI GLI AMMINISTRATORI. IL SISTEMA TRADIZIONALE GLI AMMINISTRATORI NOMINA DEGLI AMMINISTRATORI. DURATA CESSAZIONE DALL INCARICO DELIBERE CONSILIARI. L IMPUGNAZIONE COMPETENZE. DIRITTI ED OBBLIGHI DEGLI AMMINISTRATORI RESPONSABILITÀ DEGLI AMMINISTRATORI I SISTEMI ALTERNATIVI AL SISTEMA TRADIZIONALE IL SISTEMA DUALISTICO IL SISTEMA MONISTICO IL SISTEMA DEL CONTROLLO IL COLLEGIO SINDACALE FUNZIONI DEL COLLEGIO SINDACALE IL CONTROLLO CONTABILE IL CONTROLLO GIUDIZIARIO di 62

3 1 La società per azioni : nozione e costituzione 1.1 La società per azioni: nozione e caratteri essenziali La società per azioni (S.p.a.) rappresenta il principale tipo di società di capitali e, allo stesso tempo, la forma più importante di «società» predisposta per le imprese che richiedono l apporto di ingenti capitali ed importano l assunzione di notevoli rischi. La parte maggiormente significativa e più innovativa della riforma attuata con il D.Lgs , n. 6 (Riforma organica della disciplina delle società di capitali e società cooperative) ha inciso proprio sul regime della società per azioni che, pur mantenendo inalterate le sue caratteristiche essenziali, tuttavia presenta aspetti e profili di disciplina totalmente innovativi. La società per azioni è contraddistinta dai seguenti caratteri essenziali: - la personalità giuridica: essa si acquista cori l iscrizione nel registro delle imprese (art. 2331, comma 1 ). Da questo momento la società diventa un soggetto formalmente diverso dalle persone dei soci e gode perciò di autonomia patrimoniale perfetta (cd. principio di alterità). - la responsabilità limitata: A norma dell art. 2325: «nella società per azioni, per le obbligazioni sociali, risponde soltanto la società con il suo patrimonio». La responsabilità limitata comporta che il socio di una S.p.a. è obbligato patrimonialmente solo ad eseguire il conferimento determinato nel contratto sociale e che i creditori sociali dovranno rivolgersi alla società, senza poter esperire azioni individuali nei confronti dei singoli soci. Il socio, pertanto, non corre altro rischio se non quello di perdere la somma o il bene conferito in società; - le azioni: che esprimono la misura della partecipazione di ciascun socio alla società. L azione è un titolo di credito, causale, di partecipazione, poiché rappresenta ed incorpora la quota di partecipazione del socio ed i diritti inerenti a tale quota. Quanto, infine, al capitale sociale, la riforma societaria del 2003 ha disposto che esso non può essere inferiore alla somma di euro (art. 2327). Ai sensi dell art. 223ter disp. att. cod. civ., le S.p.a. costituite anteriormente al 1 gennaio 2004 con un capitale sociale inferiore a euro possono conservare la forma della società per azioni solo per il tempo stabilito per la loro 3 di 62

4 durata antecedentemente a tale data. In caso di proroga successiva, le stesse devono provvedere all adeguamento del capitale. 1.2 La costituzione della società La costituzione delle Spa è, oggi, rappresentata da due momenti: 1. la stipulazione dell atto costitutivo; 2. l iscrizione nel registro delle imprese É, invece, stato abolito il momento intermedio, cioè quello dell omologazione. In passato, infatti, l atto costitutivo, veniva depositato nel registro delle imprese affinchè un giudice all uopo delegato svolgesse un controllo di legalità su di esso. Oggi tale controllo è stato rimesso al notaio che redige l atto costitutivo. Il primo momento è quello della stipulazione dell atto costitutivo. L atto costitutivo deve essere redatto per atto pubblico ed è pertanto necessaria la presenza di un notaio. Il legislatore del 2003 ha dato formale riconoscimento ad una prassi già invalsa, cioè quella di creare due atti: l atto costitutivo vero e proprio (in cui si realizza il momento contrattuale della costituzione della società) e lo statuto (in cui viene contenuta tutta la vicenda organizzativa, cioè le regole per il funzionamento della società). I due atti formano un corpo unico. La stipulazione dell atto costitutivo potrà essere simultanea o per pubblica sottoscrizione. É simultanea quando i fondatori creano l ente, stabiliscono le regole organizzative e contestualmente «sottoscrivono» il capitale sociale. Affinchè la società possa essere validamente costituita è infatti necessario che il capitale sociale sia integralmente sottoscritto. I fondatori devono, cioè, quantomeno impegnarsi a versarlo per intero. Non è invece necessario che lo versino immediatamente. É sufficiente che contestualmente versino almeno il 25% di quanto sottoscritto. Un altro modo di costituzione della società per azioni è quello, poco usato, della pubblica sottoscrizione. In tal caso un gruppo di soggetti, detti promotori, predisporranno un programma che verrà depositato presso un notaio e reso pubblico nelle forme di legge. Coloro che saranno interessati a partecipare all impresa dovranno far pervenire alla società, nei termini stabiliti, la loro «adesione», redatta per atto pubblico o scrittura privata autenticata, con contestuale versamento del 25% del capitale sottoscritto. Se alla scadenza del termine saranno state raccolte adesioni 4 di 62

5 sufficienti a coprire l intero capitale sociale, la società potrà essere costituita. In questo caso, una volta raccolte le adesioni, i sottoscrittori si incontreranno in una prima assemblea, detta assemblea dei sottoscrittori. In quella occasione verrà redatto il testo definitivo dello statuto e dell atto costitutivo e verranno nominati i primi amministratori. In entrambi i casi, il notaio o gli amministratori provvederanno al deposito dell atto costitutivo nel registro delle imprese,entro 20 giorni, affinchè si verifichi il secondo momento, cioè quello dell iscrizione. L iscrizione nel registro delle imprese acquista, nelle società di capitali, una funzione diversa da quella che ha nelle società di persone. Mentre in queste ultime, infatti, l iscrizione è solo dichiarativa, nelle società per azioni (così come in tutte le società di capitali) l iscrizione ha valore costitutivo. Essa cioè vale a creare la società. La società nasce con l iscrizione nel registro delle imprese. Da quel momento essa acquista personalità giuridica. Le conseguenze della mancata iscrizione nel registro delle imprese sono (art. 2331): la società non può emettere azioni: queste, inoltre, salvo il caso di offerta pubblica di sottoscrizione ai fini della stessa costituzione della società, non possono costituire oggetto di una sollecitazione all investimento. È scomparso, invece, nella nuova disciplina introdotta dalla riforma del 2003, qualsiasi riferimento al divieto di alienazione delle azioni medesime. la società non può compiere operazioni economiche: le obbligazioni eventualmente assunte sono obbligazioni personali di coloro che hanno agito. Non esistendo, infatti, la società, non esiste un patrimonio sociale sul quale i creditori della società possano rivalersi; per le operazioni compiute in nome della società prima dell iscrizione sono illimitatamente e solidalmente responsabili coloro che hanno agito. 1.3 Forma e contenuto dell atto costitutivo La S.p.a. deve costituirsi per atto pubblico (art. 2328). La mancanza della stipulazione dell atto costitutivo nella forma dell atto pubblico è causa di nullità della società. L atto costitutivo deve indicare obbligatoriamente: il cognome ed il nome o la denominazione, la data e il luogo di nascita o di costituzione, il domicilio o la sede e la cittadinanza dei soci e degli eventuali promotori, nonché il numero delle azioni assegnare a ciascuno di essi. Si ricordi che i soci di una S.pa. possono essere non so persone fisiche, ma anche enti con o senza personalità giuridica (ad es. società di persone): a tal fine, pertanto, è richiesta l indicazione 5 di 62

6 non solo dei dati relativi alle persone fisiche, ma anche di quelli inerenti a tali enti (denominazione, sede); la denominazione sociale, ossia la ditta della S.p.a.: può formarsi in qualunque modo (anche con un nome di fantasia) purché contenga l indicazione del tipo sociale S.pa. (si ricordi, al riguardo, che «denominazione», in materia di S.p.a., equivale alla «ragione sociale» delle società personali); il comune ove sono poste la sede sociale e le eventuali sedi secondarie; l oggetto sociale, cioè il genere di attività svolta dalla S.p.a. l ammontare del capitale sottoscritto e versato: l ammontare del capitale, nel nuovo regime, non può mai essere inferiore alla somma di euro; il numero e l eventuale valore nominale delle azioni, le loro caratteristiche e le modalità di emissione e circolazione. il valore attribuito ai crediti ed ai beni conferiti in natura: che deve risultare da una relazione giurata di un esperto designato dal Tribunale; i criteri per la ripartizione degli utili: unico limite, in proposito, è quello rappresentato dal divieto del «patto leonino». In mancanza della loro indicazione si applica l art (criterio della ripartizione proporzionale); i benefici eventualmente accordati ai soci promotori o ai soci fondatori; il sistema di amministrazione adottato, il numero degli amministratori e i loro poteri, indicando quali tra essi hanno la rappresentanza della società. Nel nuovo regime societario sarà, infatti, possibile scegliere fra tre diversi tipi di amministrazione: tradizionale, monistico e dualistico (a 2380). In funzione di ciò si rende necessario indicare nel nuovo atto costitutivo accanto ai numero, ai poteri ed alla rappresentanza anche il sistema di amministrazione prescelto; il numero dei componenti il collegio sindacale; la nomina dei primi amministratori e sindaci e, quando previsto, del soggetto al quale è demandato il controllo contabile. l importo globale, almeno approssimativo, delle spese per la costituzione poste a carico della società; la durata della società ovvero, se la società é costituita a tempo indeterminato, il periodo di tempo, comunque non superiore ad un anno, decorso il quale il socio potrà recedere. 6 di 62

7 1.4 La nullità delle società La nullità delle società è disciplinata dall art cod. civ. come modificato dal legislatore del Si tratta di una norma particolare che riguarda solo le ipotesi in cui, nonostante il controllo del notaio, si verifichi una delle cause di nullità espressamente previste e la società, nonostante ciò, venga iscritta nel registro delle imprese ed operi anche con i terzi. La norma, cioè, disciplina il solo caso in cui la società sia già stata iscritta nel registro delle imprese. Prima di questo momento, si applicheranno le ordinarie regole in tema di nullità (art e ss cod. civ.) poiché non sarà ancora sorta la società, intesa come organizzazione di persone e mezzi o come ente superindividuale, ma si avrà esclusivamente un contratto. Gli unici casi che, oggi, dopo vari interventi legislativi, determinano la nullità delle Spa, sono: mancata stipulazione dell atto costitutivo nella forma di atto pubblico; illiceità dell oggetto sociale; mancanza nell atto costitutivo di ogni indicazione riguardante la denominazione della società, i conferimenti, l ammontare del capitale sociale, o l oggetto sociale. Si tratta di tre soli casi che, stante l eccezionalità della norma, non vanno applicati oltre i limiti previsti. La disciplina dettata dai commi successivi è particolare in quanto si discosta dalle regole generalmente previste dal nostro codice in caso di nullità, per avvicinarsi alla disciplina dell annullabilità. Il legislatore fa, infatti, salvi gli effetti che si sono prodotti nei confronti dei terzi di buona fede e non libera i soci dall obbligo di fare i versamenti ancora dovuti. Inoltre, la sentenza che dichiara la nullità nomina i liquidatori. Ciò dimostra che si sono prodotti degli effetti. Normalmente, invece, in caso di negozio nullo, nessun effetto potrà dirsi prodotto. La nullità, inoltre, non potrà essere dichiarata se la causa di essa sarà stata rimossa con una delibera iscritta nel registro delle imprese. Si tratta, cioè, di un vizio sanabile. Anche questa è una prerogativa, generalmente, della annullabilità. Della ordinaria nullità resta solo l imprescrittibilità e la legittimazione assoluta a farla valere. 1.5 La s.p.a. con unico azionista L art. 2328, nel nuovo testo introdotto dal D.Lgs. n. 6/2003, dispone che la società per azioni può essere costituita per contratto o per atto unilaterale. 7 di 62

8 Viene legislativamente prevista, in tal modo, la possibilità di dare vita a S.p.a. unipersonali, adeguandosi, così, la disciplina delle S.p.a. a quella delle S.r.l., per le quali era già consentita la costituzione unilaterale (introdotta dal D.Lgs ,11. 88, di attuazione della XII direttiva CEE in materia di armonizzazione societaria). Con l entrata in vigore delle nuove disposizioni in materia societaria (10 gennaio 2004), non solo viene ribadita l ammissibilità di S.p.a. con unico azionista sopravvenute, ma si prevede espressamente la possibilità di dare vita a S.p.a. unipersonali già in sede di costituzione. In tal caso: alla sottoscrizione dell atto costitutivo deve essere versato presso una banca l intero ammontare dei conferimenti in danaro (art comma). Nel caso in cui la S.p.a. divenga unipersonale successivamente alla costituzione, per i conferimenti non ancora liberati, sorge l obbligo del versamento per l intero delle relative somme di danaro entro 90 giorni dall evento che ha determinato la concentrazione delle azioni nelle mani dell unico socio (a 2342,40 comma); il socio unico fondatore è illimitatamente responsabile verso i terzi per le operazioni compiute in nome della società prima dell iscrizione ; in caso di aumento di capitale di S.p.a. con unico socio dovrà essere effettuato immediatamente il versamento dell intero importo. A norma dell art. 2325, pure in caso di costituzione unilaterale, delle obbligazioni sociali risponde soltanto la società con il suo patrimonio. La responsabilità illimitata de unico azionista opera esclusivamente nelle ipotesi in cui: a) non sia stato versato l intero ammontare dei conferimenti in denaro; b) gli amministratori (o lo stesso socio unico) non abbiano depositato la dichiarazione di pubblicità presso il registro delle imprese contenente l indicazione del cognome e nome o della denominazione, della data e del luogo di nascita o dello Stato di costituzione, del domicilio o della sede e cittadinanza del socio unico. 1.6 I patti parasociali I patti parasociali sono quegli accordi che, in genere, si accompagnano alla stipulazione dell atto costitutivo (pur rimanendo separati ed autonomi rispetto ad esso) con cui i soci dispongono dei propri diritti sociali vincolandosi reciprocamente ad esercitarli in un modo predeterminato, alfine di perseguire scelte imprenditoriali comuni. 8 di 62

9 Le categorie di patti parasociali individuate dall art c.c. sono tre: patti aventi ad oggetto l esercizio del diritto di voto nelle società per azioni o nelle società che le controllano (cd. sindacali di voto); patti che pongono limiti a trasferimento delle azioni delle società per azioni o delle partecipazioni in società che le controllano (cd. sindacati di blocco); patti aventi ad oggetto o per effetto l esercizio anche congiunto di una influenza dominante su tali società (cd. sindacati di controllo). I patti parasociali non possono avete durata superiore a cinque anni e si intendono stipulati per questa durata anche se le parti hanno previsto un termine maggiore; qualora, invece, il patto non preveda un termine di durata, ciascun contraente ha diritto di recedere con un preavviso di 180 giorni. I patti in questione sono, in ogni caso, rinnovabili alla scadenza. Nelle società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio il legislatore ha predisposto una particolare pubblicità per i patti parasociali: essi devono essere comunicati alla società e dichiarati in apertura di ogni assemblea. La dichiarazione deve essere trascritta nel verbale e questo deve essere depositato presso l ufficio delle imprese. In caso di mancanza della suddetta dichiarazione, i possessori del-le azioni cui si riferisce il patto parasociale non possono esercitare il diritto di voto e le deliberazioni assembleari adottate con il loro voto determinante sono impugnabili a norma dell art c.c. 1.7 Le modifiche dello statuto Durante la vita della società, i soci possono decidere di modificare le regole contenute nello statuto. La disciplina delle modifiche dello statuto si avvicina a quella della stipulazione dell atto costitutivo, con alcune fondamentali differenze. La modifica deve essere approvata dall assemblea straordinaria. La delibera deve essere iscritta nel registro delle imprese. La procedura è disciplinata dall art cod. civ. L art cod. civ., come modificato dal legislatore del 2003, stabilisce infatti che il notaio che ha verbalizzato la deliberazione di modifica dello statuto, entro 30 g., verificato l adempimento delle condizioni di legge, ne richiede l iscrizione nel registro delle imprese. 9 di 62

10 L ufficio del registro delle imprese, verificata la regolarità formale della documentazione, la iscrive nel registro. É dunque scomparsa anche qui la fase della omologa che tuttavia resta come meramente eventuale. Nel caso in cui, infatti, il notaio che ha verbalizzato l assemblea straordinaria che ha deliberato la modifica ritiene non adempiute le condizioni di legge, ne dà tempestiva comunicazione agli amministratori. Questi possono decidere di ricorrere al tribunale. Se il Tribunale ritiene che l atto possa essere iscritto emette un decreto che ordina l iscrizione nel registro delle imprese. La fase dell omologa è dunque oggi prevista per il solo caso in cui il notaio non ritenga di dover depositare l atto per l iscrizione. In questo solo caso e previa richiesta degli amministratori, deciderà il giudice con decreto. 1.8 Il diritto di recesso Il legislatore del 2003 è intervenuto sulla disciplina del diritto di recesso. Il diritto di recesso consiste nella possibilità per il socio di sciogliere unilateralmente il suo vincolo societario. Il socio, nel momento in cui entra nella società, però, sottopone i beni conferiti al vincolo di stabile destinazione, cioè si impegna a non averne la restituzione prima che la società cessi di operare. Il diritto di recesso rappresenta dunque una eccezione a questo principio poiché consente al socio di uscire dalla società e di ottenere anzitempo la liquidazione della sua quota. Prima della riforma del 2003 le ipotesi in cui era ammesso il recesso erano poche. Il legislatore del 2003 è intervenuto aggiungendo nuove ipotesi di recesso e prevedendo una minuziosa disciplina del procedimento (art e ss.). Hanno diritto di recedere i soci assenti, dissenzienti o astenuti. Le cause di recesso vengono differenziate dal legislatore del 2003 in tre categorie: -statutariamente inderogabili: (modifica dell oggetto sociale, trasformazione della società, trasferimento della sede sociale all estero, revoca dello stato di liquidazione, ecc.). In ogni caso il socio potrà sempre recedere quando la società è costituita a tempo indeterminato; -statutariamente derogabili con lo statuto (proroga del termine e introduzione o rimozione di vincoli alla circolazione delle azioni) - statutarie. Lo statuto delle società che non fanno ricorso al capitale di rischio può infatti aggiungere altre cause di recesso diverse da quelle previste dal legislatore Al socio che abbia esercitato il diritto di lasciare la società, verrà liquidata la sua quota. Ottenere la liquidazione della quota significa che al socio verrà attribuita una somma di danaro pari 10 di 62

11 al valore della sua partecipazione, valutata al momento del recesso. Gli art ter e ss indicano oggi i criteri che dovranno essere seguiti per la determinazione dell ammontare della quota di liquidazione. L art quater cod. civ., inoltre, introduce un meccanismo totalmente nuovo. É ovvio, infatti, che qualora il socio eserciti il diritto di recesso, le sue azioni dovranno essere annullate con la conseguenza che il capitale sociale dovrà essere ridotto per un ammontare corrispondente. La nuova norma conserva però questa possibilità solo come extrema ratio, imponendo agli amministratori di cercare di ricollocare le azioni sul mercato offrendole, in prima istanza, a coloro che già sono soci (in proporzione al numero di azioni da ciascuno già detenute). Nel caso in cui non si riesca a collocare nuovamente tali azioni, le acquisterà la società stessa. La società però potrà tenere in portafoglio le proprie azioni solo nei limiti di cui all art cod. civ., con la conseguenza che, laddove non sussistano i presupposti per l applicazione di tale norma (ad es. la società non ha utili o riserve disponibili per acquistare le proprie azioni), dovrà procedersi senza indugio alla riduzione del capitale sociale. 11 di 62

12 2 L elemento personale e le azioni 2.1. Diritti ed obblighi dei soci Socio di una S.p.a. si diventa per effetto dell acquisto della proprietà di titoli azionari della società stessa. Nel titolo azionario sono documentati la qualità di socio e la quota di partecipazione; se, però, la S.p.a. ha deliberato di non distribuire i titoli azionari, la qualità di socio è provata dall iscrizione nel libro dei soci. Al socio di una S.p.a. spettano sia diritti di natura amministrativa che diritti patrimoniali. Appartengono alla categoria dei diritti amministrativi: il diritto di intervento in assemblea; il diritto di voto, che spetta a ciascun socio per ogni azione posseduta; il diritto di impugnativa delle delibere assembleari non conformi alla legge o all atto costitutivo; il diritto di ispezionare i libri contabili e di esaminare il bilancio; il diritto di denunciare al collegio sindacale fatti censurabili. Rientrano, invece, nella categoria dei diritti patrimoniali: il diritto agli utili, la cui assegnazione è deliberata dall assemblea in seguito all approvazione del bilancio; il diritto alla ripartizione del residuo attivo in seguito allo scioglimento della società; il diritto di opzione, ossia il diritto riconosciuto al socio di sottoscrivere le nuove azioni che siano emesse dalla società; il diritto all assegnazione di azioni in ipotesi di aumento gratuito del capitale; il diritto di recedere dalla società, ottenendo il rimborso del valore delle azioni possedute. Costituiscono, infine, obblighi dei soci: l esecuzione dei conferimenti e l esecuzione di prestazioni accessorie (non consistenti in denaro) eventualmente stabilite dall atto costitutivo I conferimenti Il primo momento fondamentale della vita di una società di capitali e dunque di una società per azioni è quello in cui vengono operati i conferimenti. I conferimenti sono gli apporti fatti dai soci per dotare la società di un capitale di rischio. La nozione di conferimento, dunque, non differisce da quella delle società di persone. Ciò che, invece, differisce di gran lunga è l oggetto del conferimento. Mentre, infatti, nelle società di 12 di 62

13 persone possono essere conferiti tutti i beni o i servizi suscettibili di una valutazione economica, nelle società di capitali la disciplina è diversa. Va preliminarmente detto che la disciplina dei conferimenti in società di capitali, prima della riforma, era unica. Cosicchè le norme dettate in tema di S.p.a. trovavano applicazione anche in caso di S.r.l. Oggi, dopo la riforma, invece vanno trattate distintamente poiché le norme in materia di conferimenti in S.r.l. si pongono quasi a metà strada tra quelle dettate per le società di persone e quelle dettate in tema di S.p.a. Per il momento soffermiamoci su queste ultime. Abbiamo detto che in tema di S.p.a non sono conferibili tutti i beni e i servizi. Ciò nasce dall esigenza di tutelare l effettività del capitale sociale. Costituendo, infatti, quest ultimo l unica garanzia per i creditori, il legislatore si preoccupa di fare in modo che il valore dei beni conferiti sia esattamente corrispondente al capitale sociale che si andrà a formare, cosicché i creditori, espropriando i beni sociali potranno recuperare una somma corrispondente. La rigidità delle norme dettate in tema di tutela dell integrità del capitale sociale rappresentano il «contraltare» della responsabilità limitata dei soci: dal momento che delle obbligazioni sociali risponde solo il capitale sociale è richiesta la massima rigidità nella formazione e nella conservazione di esso. Detto questo, si può ben capire perché siano conferibili solo beni il cui valore sia economicamente determinabile con certezza. Ne consegue che si potrà certamente conferire danaro, in quanto per sua natura espresso nel suo valore nominale. Potranno però conferirsi anche beni in natura (beni mobili, immobili, in proprietà, in godimento) o crediti. Non potranno conferirsi (e in ciò sta una fondamentale differenza sia con la normativa in tema di società di persone che di S.r.l.) i sevizi, cioè le prestazioni di opera. I conferimenti in danaro non devono essere necessariamente versati nel loro intero ammontare al momento della sottoscrizione. Tecnicamente si dice che le azioni non devono essere immediatamente «liberate». Solo il 25% del conferimento deve essere versato necessariamente al momento della sottoscrizione. I cd. decimi residui (si parla oggi di decimi solo in maniera impropria, utilizzando una terminologia ereditata dal passato in cui dovevano essere versati i tre decimi) possono essere «chiamati» (cioè richiesti) dagli amministratori in qualunque momento. In caso di richiesta, laddove il socio non adempia al pagamento dei cd. Decimi residui, potrà andare incontro alle conseguenze di cui all art cod. civ. 13 di 62

14 Tale norma detta la disciplina del cd. socio moroso. Il socio che non esegue il pagamento subirà una diffida che verrà pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale. Dopo quindici giorni da tale pubblicazione, gli amministratori potranno scegliere o di agire in via esecutiva contro tale socio oppure di ricollocare le sue azioni. Potranno cioè offrirle o agli altri soci oppure a terzi. Qualora la vendita non possa aver luogo per mancanza di compratori, gli amministratori possono dichiarare decaduto il socio, trattenendo le somme riscosse, salvo il risarcimento del maggior danno. Se le azioni, però, non vengono rimesse in circolazione nell anno successivo, la società dovrà necessariamente ridurre il capitale per un ammontare corrispondente. Il socio moroso perde il diritto di voto I conferimenti in natura La disciplina dei conferimenti in natura è dettata dagli art cod. civ. Questo stabilisce che, chiunque intenda conferire in una Spa un bene in natura (si pensi al conferimento della proprietà di un bene immobile) o un credito, dovrà presentare una relazione giurata di stima redatta da un esperto designato dal tribunale. La relazione deve essere allegata all atto costitutivo. L onere della presentazione della relazione non è l unico che deve essere rispettato. É, infatti, necessario che, trascorsi centottanta giorni (sei mesi) dal conferimento, gli amministratori procedano a controllare che le risultanze della stima siano ancora attuali. Qualora sussistano «fondati motivi», gli amministratori dovranno procedere ad una revisione della stima. La revisione della stima implica una nuova valutazione di esso. Se dalla revisione della stima risulta che il valore dei beni o dei crediti conferiti era inferiore di oltre un quinto a quello per cui avvenne il conferimento, bisognerà prendere dei provvedimenti. Potrebbe accadere che il socio conferente sia disposto a dare la differenza in danaro. Ma se ciò non accadrà (e salvo che non si proceda ad una ripartizione non proporzionale delle azioni) la società dovrà necessariamente ridurre il capitale sociale per un ammontare corrispondente. Si tratta, infatti, di un modo per ricreare una corrispondenza tra il valore del capitale sociale e quello dei conferimenti effettuati. 14 di 62

15 2.4. gli acquisti pericolosi L art bis cod. civ. è una norma introdotta nel codice civile nel 1986 al fine di evitare che i soci aggirassero le cautele dettate dall art cod. civ. in tema di conferimenti in natura o di crediti (relazione giurata di stima e revisione della stima), facendo figurare i loro conferimenti come conferimenti in danaro. Il socio, ad esempio, che intende conferire alla società il suo piccolo appartamento, per evitare di dover produrre la relazione giurata di stima potrebbe accordarsi con gli amministratori e figurare come socio che conferisce una somma di danaro. La società, dopo breve tempo, potrebbe acquistare da lui l immobile, cosicché i due crediti (quello della società a percepire le somme conferite e quelle del socio al pagamento del prezzo della vendita) si estinguerebbero per compensazione. Onde evitare questo pericolo il legislatore ha introdotto questa norma che crea la presunzione assoluta che tutti gli acquisti fatti dalla società verso soci, amministratori, promotori o fondatori, nei due anni dalla costituzione della società, si intendono «pericolosi». Cosicchè perché si realizzino tali acquisti sarà necessario produrre comunque la relazione giurata di stima. E ciò benché non si tratti di un conferimento in senso tecnico, ma di un acquisto. Non è tuttavia richiesta la revisione della stima. Tale norma non si applica quando il corrispettivo dell alienazione non superi un decimo del valore del capitale sociale o quando si tratti di acquisti effettuati a condizioni normali nell ambito delle operazioni correnti della società. CESSAZIONE DELLA QUALITA DI SOCIO La cessazione della qualità di socio può avvenire: per volontà della società: in caso di trasferimento coattivo delle azioni del socio moroso con dichiarazione di decadenza dello stesso; per volontà del socio, che può esercitare: - il diritto di recesso. Il diritto di recesso può essere esercitato sia dai soci di maggioranza che da quelli di minoranza, con riguardo a tutta una serie di deliberazioni che hanno come comune denominatore quello di alterare in modo profondo le condizioni di rischio presenti al momento dell adesione socio alla società; - il trasferimento delle azioni da lui possedute; per volontà di terzi: in caso di espropriazione mobiliare delle azioni, su istanza dei creditori particolari del socio forniti di titolo esecutivo. 15 di 62

16 2.5. Le azioni Le azioni sono generalmente definite dalla dottrina come «titoli di credito». In particolare si tratterebbe di titoli di credito «causali» e «nominativi».la situazione dopo la riforma del 2003 è parzialmente cambiata. Le azioni vengono definite titoli di credito in quanto in passato dovevano essere necessariamente incorporate in un documento. Ora non è più così. Tuttavia quando, nel caso consentito dalla legge, esse vengano incorporate in un documento, circoleranno secondo la legge di circolazione dei titoli di credito. In particolare saranno titoli di credito causali (e non astratti) in quanto il rapporto fondamentale, cioè la partecipazione alla società, emerge dal titolo. Saranno, di regola, titoli di credito nominativi. Vige ancora, nel nostro ordinamento, il principio della nominatività obbligatoria. Le azioni devono cioè essere necessariamente titoli nominativi. La differenza tra titoli nominativi e titoli al portatore risiede nella differente legge di circolazione. I titoli al portatore, infatti, si trasferiscono con la semplice consegna del documento.i titoli di credito nominativi sono quelli che recano due intestazioni: una sul titolo ed una sul registro dell emittente. Nel caso, in particolare delle azioni, l intestazione al socio risulta sia dall azione stessa che dal libro dei soci. L art cod. civ., nella sua nuova formulazione, stabilisce che «nel caso di mancata emissione dei titoli azionari, il trasferimento delle azioni ha effetto nei confronti della società dal momento dell iscrizione nel libro dei soci».la società avrà un libro, appunto, detto libro dei soci, da cui risulterà a chi appartengono le azioni. La regola generale in tema di trasferimento di azioni nominative è quella secondo la quale le azioni circolano attraverso la modifica della doppia intestazione: sul titolo e sul libro dell emittente. Questa procedura prende il nome di transfert. 16 di 62

17 Tali modifiche, però, vanno fatte a mezzo di scrittura privata autenticata cosicché il codice consente che i titoli nominativi possano «circolare» attraverso una strumento alternativo, cioè la girata. La girata è la modifica di un unica intestazione, quella sul titolo.la modifica di tale intestazione, però, consente al titolo di circolare, ma non assolve alla cd. funzione di legittimazione. Il portatore del titolo che pertanto intendesse «legittimarsi», cioè esercitare il diritto (partecipare all assemblea, riscuotere gli utili, votare, ecc), dovrà ottenere anche la modifica dell altra intestazione, quella sul libro dei soci. Il legislatore ha tuttavia stabilito che, una volta che il titolo sia stato girato, sarà compito della società stessa, procedere all aggiornamento del libro dei soci. Negli altri casi, cioè quelli in cui l azione sia dematerializzata, cioè non incorporata in un documento, la circolazione avviene mediante il sistema della cd. gestione accentrata. Tale sistema funziona attraverso lo strumento del deposito. I titoli vengono depositati presso un soggetto, detto depositario. Nel momento in cui si intenderà procedere al trasferimento delle azioni, il depositante impartirà un ordine al depositario che opererà contabilmente addebitando il conto titoli dell alienante ed accreditando quello dell acquirente. Non si ha cioè spostamento materiale di titoli, ma solo operazioni contabili. I diritti sociali delle azioni in deposito potranno essere esercitati o dal depositante o, previa delega del socio, dal depositario I limiti alla circolazione delle azioni La circolazione delle azioni è tendenzialmente libera. Le azioni possono cioè essere alienate da un soggetto ad un altro. In tal caso troverà applicazione, per le azioni non interamente liberate, l art cod. civ. che stabilisce che coloro che hanno trasferito tali azioni sono solidalmente responsabili con gli acquirenti per l ammontare dei versamenti ancora dovuti, per tre anni dell annotazione del trasferimento. La circolazione delle azioni tuttavia può essere limitato. I limiti alla circolazione delle azioni possono essere: legali, se derivano dalla legge (come ad es. nel caso di cui all art. 2343, 3 comma, ultima parte cod. civ.); convenzionali, nel caso in cui derivino dai patti sociali. 17 di 62

18 I limiti convenzionali sono tutti quelli derivanti dagli accordi dei soci,a loro volta sono di due tipi: sociali, se vengono inseriti nello statuto e dunque in clausole statutarie; parasociali, se sono contenuti in accordi tra i soci che non vengono inseriti nell atto costitutivo, ma restano ad esso, esterni. Le clausole sociali più note, con cui si può limitare la circolazione delle azioni, sono: la clausola di prelazione la clausola di gradimento La clausola di prelazione è quella con cui si stabilisce che, chiunque decida di alienare le proprie azioni, dovrà preventivamente offrirle agli altri soci. Qualora questi decidano di acquistarle, essi dovranno essere «preferiti» ai terzi. Il diritto di prelazione è infatti il diritto di essere preferito a parità di condizioni. La clausola di gradimento è la clausola con cui si stabilisce che la vendita delle azioni a terzi e dunque l ingresso di un nuovo socio viene subordinato al placet dell organo amministrativo. Prima della riforma del 2003 era opinione consolidata che tale clausola dovesse essere basata su una valutazione oggettiva degli amministratori. Si poteva cioè stabilire, ad esempio, che nella società entrassero solo i professionisti, solo coloro che avessero certi requisiti, ecc. Era, invece, preclusa la clausola di mero gradimento, cioè quella in cui l ingresso del nuovo socio era subordinata ad una valutazione esclusivamente soggettiva ed arbitraria degli amministratori. Anche in questo campo, il legislatore del 2003 è intervenuto ad innovare la materia, inserendo l art bis cod. civ. La nuove normativa innova rispetto al passato per due motivi: 1. è prevista la cd. clausola di intrasferibilità. É data, cioè, oggi la possibilità di arrivare anche ad escludere la trasferibilità delle azioni, mentre in passato non poteva si poteva mai escludere la trasferibilità delle azioni, bensì solo «condizionarla», cioè sottoporla a particolari condizioni (prelazione o gradimento); 2. è stata ammessa la clausola di mero gradimento, seppur nel rispetto dell art bis cod. civ. Quanto al primo punto, la nuova formulazione dell art bis cod. civ. ammette la possibilità che venga inserita nello statuto una clausola volta ad escludere che le azioni possano essere trasferite ma tale divieto può avere una durata massima di cinque anni. 18 di 62

19 Quanto alla clausola di mero gradimento si stabilisce che essa in tanto sarà valida, in quanto si preveda, a carico della società o di altri soci, un obbligo di acquisto o il diritto di recesso. Ciò significa che se la società conserva il diritto di ammettere o meno in società l acquirente delle azioni, deve comunque assicurarsi al socio il diritto di uscire dalla compagine sociale. Limiti convenzionali al trasferimento delle azioni possono anche essere contenuti in patti parasociali. É in primo luogo necessario comprendere cosa sia un patto parasociale. Un patto parasociale è un accordo intercorrente tra i soci di una società, avente ad oggetto il funzionamento della società, ma che non viene consacrato in una clausola dello statuto. Esso pertanto rimane un documento separato. Il patto parasociale potrà essere stipulato tra tutti i soci o solo tra alcuni di essi. Con un patto parasociale, ad esempio, i soci (o alcuni di essi) possono accordarsi e stabilire che in una data assemblea voteranno tutti in una certa maniera (sindacati di voto) oppure si accordano a non trasferire le loro azioni (sindacati di blocco). Quando si tratta dei limiti alla circolazione delle azioni, pertanto, diventano rilevanti i cd. sindacati di blocco. La differenza tra tali accordi e quelli consacrati in clausole sociali (clausola di prelazione, di gradimento, di intrasferibilità e di mero gradimento) sta nel fatto che i patti parasociali altro non sono che veri contratti. Ciò comporta che essi vincolano solo i soggetti che vi hanno aderito e non hanno efficacia reale. Ciò significa che qualora il socio che abbia aderito al sindacato (cd. socio sindacato) decida di disattendere l accordo e vendere le azioni, l effetto traslativo si produrrà senz altro. Il socio sindacato inadempiente resterà, tuttavia, sottoposto all obbligo di risarcire il danno per essere stato inadempiente rispetto ad un contratto. Nel caso, di contro, in cui venga violato un obbligo consacrato in una clausola sociale, secondo quanto ritiene la dottrina maggioritaria, le conseguenze nonsaranno solo di tipo risarcitorio. Se, ad es., il socio ha venduto le sue azioni a terzi senza prima offrirle ai soci in presenza di una clausola di prelazione, la società potrà «riscattare» le azioni, cioè appropriarsene, rimborsando al terzo il prezzo pagato. Suol dirsi, pertanto, che le clausole statutarie hanno efficacia reale; i patti parasociali hanno efficacia obbligatoria. 19 di 62

20 2.7. Le categorie di azioni Il sistema delle azioni risulta, in seguito alla riforma del 2003, notevolmente modificato in quanto il legislatore ha inteso riconoscere maggiore autonomia contrattuale in materia. Bisogna, oggi, pertanto comprendere cosa sono le azioni senza valore nominale; cosa significa «emettere azioni non proporzionali»; cosa sono le azioni privilegiate e cosa sono le azioni correlate. Le differenze rispetto al passato, in materia di azioni sono, in via generale, due: 1. in primo luogo possono essere emesse azioni prive di valore nominale. Questa affermazione sembrerebbe in contraddizione con quanto precedentemente detto sul valore nominale delle azioni. La contraddizione, in realtà, è solo apparente. Il legislatore del 2003 infatti si è limitato a prevedere che non sia necessario che il valore nominale delle azioni risulti dal titolo stesso. Ciò non significa che tali azioni sono carenti di valore nominale. Significa solo che, in tali ipotesi il valore nominale sarà, per usare l espressione da subito adottata dalla dottrina maggioritaria «inespresso». Pur non essendo, infatti, riportato, (stampigliato) sull azione, esso sarà ricavato dividendo il capitale sociale per il numero delle azioni in circolazione. Il pregio di questa innovazione sta soprattutto nell evitare la procedura di ritiro delle azioni quando diventa necessario operare sul valore nominale di esse; 2. in secondo luogo, cade la regola della necessaria proporzionalità tra il conferimento ed il numero di azioni possedute. Prima della riforma, infatti, ciascuno avrebbe avuto un numero di azioni esattamente corrispondente al valore dei conferimenti effettuati. Ciò al fine di fare in modo che tutto il capitale sociale sottoscritto fosse coperto dai conferimenti. Il legislatore del 2003 ha voluto riconoscere, anche sotto questo aspetto, maggiore autonomia contrattuale ed ha stabilito che è possibile che la distribuzione delle azioni risulti non proporzionale ai conferimenti fatti. Il legislatore del 2003 ha inoltre stabilito che possono essere create categorie di azioni attributive di particolari diritti. Le azioni, pertanto, possono essere ordinarie oppure privilegiate. Le azioni ordinarie attribuiscono: -diritti patrimoniali come il diritto a percepire gli utili ed il diritto alla liquidazione della quota; 20 di 62