Corso di Audit and governance Collegio sindacale nelle società non quotate

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1 UNIVERSITÀ DEGLI STUDI DI BERGAMO Dipartimento Scienze aziendali, economiche e metodi quantitativi Corso di Audit and governance Collegio sindacale nelle società non quotate Prof. Daniele Gervasio daniele.gervasio@unibg.it L organo di controllo nei vari Modelli di governance

2 L organo di controllo evoluzione storica Il Codice del Commercio del 1865 è stato il primo Codice del Commercio dell'italia post-unitaria, che insieme agli altri codici (nello stesso anno fu emanato il codice civile del Regno), costituisce quello che è stato definito il Risorgimento giuridico, In realtà esso era il Codice del Commercio del Regno di Sardegna che fu esteso provvisoriamente(con qualche modificazione) all'intero territorio del Regno d'italia, Il codice di commercio del 1883 può definirsi il primo "vero" codice commerciale della Storia dell'italia unita. Il Codice stabilì innanzitutto la "prevalenza" delle norme commerciali su quelle civili, un'introduzione "rivoluzionaria" se si considera che il Diritto civile era considerato la branca più importante dello ius. Altra novità fu la subordinazione alla sua disciplina dei cd "negozi unilateralmente commerciali, vale a dire quei negozi ove anche una sola delle parti negoziali era da considerarsi commerciante o comunque sottoposto alla disciplina del Codice del Commercio. L organo di controllo evoluzione storica Il codice di commercio del 1883 prevedeva (art. 184) la figura del Collegio Sindacale. I sindaci dovevano: 1. Stabilire d accordo con gli amministratori della società, la forma dei bilanci e delle situazioni delle azioni. 2. Esaminare almeno ogni trimestre i libri della società per conoscere le operazioni sociali e accertare la bontà del metodo di scrittura 3. Fare frequenti ed improvvisi riscontri di cassa non mai più lontani di un trimestre l uno dall altro, 4. Riconoscere almeno una volta ogni mese, con la scorta dei libri sociali, l esistenza dei titoli o dei valori di qualunque specie depositati in pegno, cauzione, o custodia presso la società,

3 L organo di controllo evoluzione storica 5. Verificare l adempimento delle disposizioni dell atto costitutivo e dello statuto, riguardanti le condizioni stabilite per l intervento dei soci nell assemblea, 6. Rivedere il bilancio e farne relazione nel termine assegnato, 7. Sorvegliare le operazioni della liquidazione, 8. Convocare, con le norme stabilite, l assemblea straordinaria ed anche l assemblea ordinaria in caso di omissione da parte degli amministratori. L organo di controllo evoluzione storica Occorrerà attendere, per avere una normativa per l epoca moderna, il 1942 nel corso del quale il diritto commerciale fu accorpato al diritto civile ed inserito, appunto, nel nuovo codice civile del Regno. Dal 1942 al 2003 le funzioni del collegio sindacale hanno subito l influenza derivante dall ammodernamento della normativa sul bilancio: La legge 216 del 1974 introdusse, tra gli altri, il conto economico (2425 bis del codice civile) e la relazione degli amministratori(allegato esplicativo, art bis), Con il D.Lgs 127/1991 fu data attuazione alle IV e VII direttiva CEE in materia di conti annuali dell esercizio e consolidati. L evoluzione

4 L organo di controllo evoluzione storica L organo di controllo evoluzione storica

5 L organo di controllo evoluzione storica Modello tradizionale Società a Responsabilità Limitata NORMATIVA VIGENTE Obbligo dell'organo di controllo quando: Art c.c. Srl obbligata alla redazione del bilancio consolidato; Srl controlla una società obbligata alla revisione legale dei conti; Srl che per due esercizi consecutivi supera due dei parametri previsti dall'articolo 2435-bis (totale attivo euro, ricavi delle vendite , 50 dipendenti in media occupati durante l'esercizio).

6 Modello tradizionale Novità Il D.L. n , il quale - con l abrogazione del comma 2 dell art c.c. - ha cancellato la nomina obbligatoria del revisore unico e, laddove previsto dallo Statuto, del collegio sindacale nelle S.r.l., anche in presenza di un capitale sociale superiore a quello minimo stabilito per le S.p.a. (ridotto da a euro). In precedenza, invece, le S.r.l. con una dotazione di capitale pari o superiore a euro erano obbligate alla nomina dell organo di controllo. Società a Responsabilità Limitata Art c.c. - Sindaco e revisione legale dei conti L'atto costitutivo può prevedere, determinandone le competenze e i poteri, ivi compresa la revisione legale dei conti, la nomina di un organo di controllo o di un revisore. Se lo statuto non dispone diversamente, l'organo di controllo è costituito da un solo membro effettivo.

7 Società a Responsabilità Limitata Art c.c. La nomina dell'organo di controllo o del revisore è obbligatoria se la società: a) è tenuta alla redazione del bilancio consolidato; b) controlla una società obbligata alla revisione legale dei conti; c) per due esercizi consecutivi ha superato due dei limiti indicati dal primo comma dell'articolo 2435-bis (bilancio abbreviato). L'obbligo di nomina dell'organo di controllo o del revisore di cui alla lettera c) cessa se, per due esercizi consecutivi, i predetti limiti non vengono superati È stato abrogato, con La D.L. 24 giugno 2014, n. 91, convertito, con modificazioni, dalla L. 11 agosto 2014, n. 116, il comma 2 dell art che recitava: «La nomina del collegio sindacale è obbligatoria se il capitale sociale non è inferiore a quello minimo stabilito per le società per azioni».

8 Società a Responsabilità Limitata Art c.c. «Nel caso di nomina di un organo di controllo, anche monocratico, si applicano le disposizioni sul collegio sindacale previste per le società per azioni.» Per le società a responsabilità limitata la materia è stata oggetto di modifiche. Tra le più recenti: - la legge 12 novembre 2011 n. 183, che ha introdotto la facoltà dei soci di attribuire la revisione legale dei conti ad un sindaco unico, - il D.L.9 febbraio 2012 n. 5 (c.d. decreto semplificazione, conv. con modifiche con la legge n.35 del 4 aprile 2012), che ha sostituito il termine sindaco con quello di organo di controllo e previsto che l opzione per l organo monocratico sia automatica, in mancanza di una diversa disposizione statutaria.

9 Modello tradizionale Società per azioni gestione Consiglio di Amministrazione o Amministratore Unico nomina 1 sulla gestione + contabile Collegio sindacale nomina Assemblea controllo 2 sulla gestione Collegio sindacale nomina contabile organo esterno conferisce l incarico Modello tradizionale Società per azioni

10 Modello tradizionale S.P.A. CHIUSE NON TENUTE ALLA REDAZIONE DEL BILANCIO CONSOLIDATO CONTROLLO SULLA GESTIONE COLLEGIO SINDACALE CONTROLLO LEGALE DEI CONTI REVISORE CONTABILE O SOCIETA DI REVISIONE ISCRITTI AL REGISTRO DEI REVISORI CONTABILI OPPURE COLLEGIO SINDACALE SE PREVISTO DA STATUTO Modello tradizionale S.P.A. CHIUSE TENUTE ALLA REDAZIONE DEL BILANCIO CONSOLIDATO CONTROLLO SULLA GESTIONE COLLEGIO SINDACALE CONTROLLO LEGALE DEI CONTI REVISORE CONTABILE O SOCIETA DI REVISIONE ISCRITTI AL REGISTRO DEI REVISORI CONTABILI

11 Collegio sindacale Modello tradizionale Collegio sindacale nelle società per azioni non quotate Artt Composizione (art c.c.) 3 o 5 Membri effettivi + 2 Membri supplenti Almeno 1 Membro effettivo e 1 Membro supplente Iscritti nel registro dei Revisori contabili Gli altri se non iscritti nel registro dei Revisori contabili, scelti tra Iscritti Albi professionali o Docenti di ruolo di materie economiche o giuridiche

12 La prima volta viene nominato nell Atto costitutivo, successivamente nominato dall Assemblea Ordinaria. Resta in carica per 3 esercizi e scade alla data dell Assemblea convocata per l approvazione del bilancio. Ad esempio, se un sindaco viene nominato il 23/04/2014 resterà in carica fino all approvazione del bilancio chiuso in data 31/12/2016 (presumibilmente aprile 2017) Il Presidente è nominato dall Assemblea (art c.c.) La cessazione ha effetto dal momento della ricostituzione del nuovo collegio.

13 Cause di incompatibilità non possono essere eletti e, ove eletti, decadono d'ufficio dalla carica: coloro che non possono essere nominati amministratori della SPA, coniuge/parenti/affini entro il quarto grado degli amministratori della SPA e/o di sue consociate, amministratori della S.p.A. e/o di sue consociate, coloro che sono legati alla società o ad altre società del gruppo da un rapporto di lavoro o da un rapporto continuativo di consulenza o prestazioni d'opera retribuita. Indipendenza I sindaci devono svolgere l incarico con obiettività e integrità e nell assenza di interessi, diretti o indiretti, che ne compromettano l indipendenza. Le cause di ineleggibilità, decadenza e incompatibilità previste dalla legge sono dirette a garantire l indipendenza del sindaco, quale requisito indispensabile ai fini di un corretto esercizio delle funzioni di vigilanza affidate al collegio sindacale.

14 Indipendenza In generale, il requisito dell indipendenza deve soddisfare simultaneamente i due seguenti aspetti: INDIPENDENZA MENTALE il corretto atteggiamento professionale che induce il sindaco a considerare nell espletamento dell incarico solo gli elementi rilevanti per l esercizio della sua funzione escludendo ogni fattore ad esso estraneo; la condizione di non essere associato a situazioni o circostanze dalle quali un terzo informato, obiettivo e ragionevole trarrebbe la conclusione che la capacità del sindaco di svolgere l incarico in modo obiettivo sia compromessa. INDIPENDENZA FORMALE Cessazione dei sindaci Le cause di cessazione dalla carica di sindaco sono: 1) SCADENZA DEL TERMINE: i sindaci restano in carica per 3 esercizi e scadono alla data di approvazione del bilancio relativo al terzo esercizio dalla nomina.

15 Cessazione dei sindaci 2) SOSTITUZIONE (art c.c.): la sostituzione del sindaco è un'ipotesi possibile solo in caso di sua morte, rinuncia, decadenza. In tale eventualità entrano in carica i sindaci supplenti in ordine di età e tenuto conto che uno dei sindaci effettivi deve comunque essere un revisore iscritto all Albo. I supplenti restano in carica fino all'assemblea successiva, che provvede alla nomina sia dei nuovi sindaci effettivi che supplenti. Cessazione dei sindaci Qualora i sindaci supplenti non siano in numero sufficiente per integrare il numero minimo statutario previsto, occorrerà invece convocare l'assemblea perché provveda in merito. In caso di sostituzione del presidente del collegio sindacale il suo posto è preso dal sindaco più anziano fino all'assemblea successiva.

16 Cessazione dei sindaci 3) REVOCA: i sindaci possono essere revocati solo per giusta causa e con delibera assembleare approvata dal tribunale, sentito il sindaco in questione. Retribuzione (art c.c.) La retribuzione annuale dei sindaci, se non è stabilita nello statuto, deve essere determinata dalla assemblea all'atto della nomina per l'intero periodo di durata del loro ufficio.

17 Doveri (art c.c.) I loro doveri sono: VIGILANZA: in particolare circa: - l'osservanza della legge e dello statuto da parte della S.p.A. - rispetto dei principi di corretta amministrazione. I sindaci devono valutare l'adeguatezza dell'assetto organizzativo, amministrativo, contabile della S.p.A. e il suo corretto funzionamento. Che cosa si intende per principi di corretta amministrazione? Sono le regole del buon governo dell impresa: - Controllo preventivo delle condizioni di mercato; - Verifica dell adeguatezza della struttura operativa dell impresa; - Valutazione del tasso di rischio dell operazione; - Congruità dell utile sperato rispetto al volume degli investimenti

18 Operativamente il Collegio deve verificare, per esempio: L esistenza presso la società di tutti i libri e registri obbligatori; La tempestività e la regolarità delle vidimazioni, ove richieste; L assolvimento delle tasse dovute; l aggiornamento dei libri e registri e la tempestività del medesimo nel rispetto dei termini di legge; Il contenuto di quanto riportato sui singoli verbali rispetto al contenuto minimo imposto dalla normativa. Cosa deve considerare il Collegio considerazione nell esercizio della vigilanza sui principi di corretta amministrazione? Esempi: programmi di investimenti non coerenti concessioni di garanzie a terzi in misura eccessiva programmi di forte disinvestimento a prezzi non remunerativi esistenza di perdurante e rilevante squilibrio di tesoreria effettuazioni di operazioni con società situate in paesi a fiscalità agevolata operazioni con controparti non indipendenti; vendite concentrate in un numero limitato di clienti assenza di procedure per la valutazione del fido a clienti

19 Doveri PRESENZA: i sindaci hanno l'obbligo di assistere alle riunioni di: - assemblea degli azionisti, - cda, - comitato esecutivo. Il sindaco che non presenzi all'assemblea dei soci, oppure a due riunioni consecutive di CDA e comitato esecutivo, senza giustificato motivo, decade dalla carica. Doveri SOSTITUZIONE NEI COMPITI DEGLI AMMINISTRATORI (art c.c.): Il collegio sindacale deve convocare l'assemblea, qualora alternativamente: - gli amministratori non provvedano - se ravvisano fatti da rendere urgente la convocazione dell'assemblea.

20 Doveri REVISIONE LEGALE DEI CONTI: Nella SPA la revisione legale dei conti spetta ai sindaci solo nei casi in cui la società congiuntamente: - abbia adottato il modello tradizionale - non sia obbligata al consolidato - non faccia ricorso al mercato del capitale di rischio - non abbia optato per delegare la revisione legale a un revisore iscritto o ad una società di revisione. Poteri (art bis c.c.) I sindaci possono in qualsiasi momento: procedere ad atti di ispezione e di controllo; chiedere agli amministratori notizie sulle operazioni sociali o su determinati affari;

21 Poteri scambiare informazioni con i corrispondenti organi delle società controllate in merito ai sistemi di amministrazione e controllo e all'andamento generale dell'attività; avvalersi, sotto la propria responsabilità e a proprie spese, di propri dipendenti ed ausiliari, al fine di svolgere specifiche operazioni di ispezione e di controllo. Poteri I sindaci infine possono e devono: - scambiarsi informazioni con il soggetto incaricato della revisione legale - denunciare al Tribunale irregolarità e violazioni compiute dagli amministratori che possono produrre un danno alla società

22 Riunioni del Collegio Il collegio deve riunirsi almeno ogni 90 giorni, anche attraverso mezzi telematici (videoconferenza o altri mezzi equipollenti) se lo statuto lo consente. QUORUM COSTITUTIVO: Il collegio è regolarmente costituito con la presenza della maggioranza dei suoi componenti; QUORUM DELIBERATIVO: delibera a maggioranza assoluta dei presenti. Riunioni del Collegio Il sindaco che, durante lo stesso esercizio, non partecipa a più di due riunioni del collegio sindacale decade dalla carica, salvo abbia giustificati motivi. Gli accertamenti eseguiti e le deliberazioni prese nelle riunioni dei sindaci devono risultare dal libro delle adunanze del collegio sindacale. Tale libro deve essere sottoscritto dagli intervenuti.

23 Responsabilità Solidale con gli amministratori per i fatti o le omissioni di questi, quando il danno non si sarebbe prodotto se essi avessero vigilato in conformità degli obblighi della loro carica. Rispondono nei confronti della società, dei soci, del terzo danneggiato, dei creditori sociali. Responsabilità I sindaci devono adempiere i loro doveri con la professionalità e la diligenza richieste dalla natura dell'incarico; sono responsabili della verità delle loro attestazioni e devono conservare il segreto sui fatti e sui documenti di cui hanno conoscenza per ragione del loro ufficio.

24 Responsabilità All'azione di responsabilità contro i sindaci si applicano le disposizioni degli articoli 2393, 2393-bis, 2394, 2394-bis e L'azione di responsabilità contro gli amministratori è promossa in seguito a deliberazione dell'assemblea, anche se la società è in liquidazione. L'azione di responsabilità può anche essere promossa a seguito di deliberazione del collegio sindacale, assunta con la maggioranza dei due terzi dei suoi componenti. L'azione può essere esercitata entro cinque anni dalla cessazione dell'amministratore dalla carica. Art c.c. La deliberazione dell'azione di responsabilità comporta la revoca dall'ufficio degli amministratori contro cui è proposta, purché sia presa con il voto favorevole di almeno un quinto del capitale sociale. In questo caso, l'assemblea provvede alla sostituzione degli amministratori.

25 Art c.c. La società può rinunziare all'esercizio dell'azione di responsabilità e può transigere, purché la rinunzia e la transazione siano approvate con espressa deliberazione dell'assemblea, e purché non vi sia il voto contrario di una minoranza di soci che rappresenti almeno il quinto del capitale sociale o, nelle società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio, almeno un ventesimo del capitale sociale, ovvero la misura prevista nello statuto per l'esercizio dell'azione sociale di responsabilità ai sensi dei commi primo e secondo dell'articolo 2393-bis. Art bis c.c. - Azione sociale di responsabilità esercitata dai soci L'azione sociale di responsabilità può essere esercitata anche dai soci che rappresentino almeno un quinto del capitale sociale o la diversa misura prevista nello statuto, comunque non superiore al terzo. I soci che intendono promuovere l'azione nominano, a maggioranza del capitale posseduto, uno o più rappresentanti comuni per l'esercizio dell'azione e per il compimento degli atti conseguenti.

26 Art bis c.c. - Azione sociale di responsabilità esercitata dai soci In caso di accoglimento della domanda, la società rimborsa agli attori le spese del giudizio e quelle sopportate nell'accertamento dei fatti che il giudice non abbia posto a carico dei soccombenti o che non sia possibile recuperare a seguito della loro escussione. I soci che hanno agito possono rinunciare all'azione o transigerla; ogni corrispettivo per la rinuncia o transazione deve andare a vantaggio della società. Art c.c. - Responsabilità verso i creditori sociali Gli amministratori rispondono verso i creditori sociali per l'inosservanza degli obblighi inerenti alla conservazione dell'integrità del patrimonio sociale. L'azione può essere proposta dai creditori quando il patrimonio sociale risulta insufficiente al soddisfacimento dei loro crediti. La rinunzia all'azione da parte della società non impedisce l'esercizio dell'azione da parte dei creditori sociali. La transazione può essere impugnata dai creditori sociali soltanto con l'azione revocatoria quando ne ricorrono gli estremi.

27 Ad esempio, nell ipotesi in cui l illecito consista nella prosecuzione dell attività dopo la perdita del capitale, i sindaci sono tenuti a rispondere Solo delle perdite subite in epoca successiva alla violazione delle norme in materia di riduzione del capitale sociale per perdite Art c.c. - Azione individuale del socio e del terzo Resta salvo il diritto al risarcimento del danno spettante al singolo socio o al terzo che sono stati direttamente danneggiati da atti colposi o dolosi degli amministratori. L'azione può essere esercitata entro cinque anni dal compimento dell'atto che ha pregiudicato il socio o il terzo.

28 Denunzia al collegio (art c.c.) Ogni socio può denunziare i fatti che ritiene censurabili al collegio sindacale, il quale deve: tener conto della denunzia nella relazione all'assemblea indagare senza ritardo sui fatti denunziati e presentare le sue conclusioni ed eventuali proposte all'assemblea se la denunzia è fatta da tanti soci che rappresentino: - un ventesimo del capitale sociale o - un cinquantesimo nelle società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio, o - le 5% inferiori previste dallo statuto. Denunzia al tribunale (art c.c.) Se vi è fondato sospetto che gli amministratori, in violazione dei loro doveri, abbiano compiuto gravi irregolarità nella gestione che possono arrecare danno alla società o a una o più società controllate, i soci che rappresentano il decimo del capitale possono denunziare i fatti al tribunale con ricorso notificato anche alla società.

29 Denunzia al tribunale (art c.c.) Il tribunale, sentiti in camera di consiglio gli amministratori e i sindaci, può ordinare l'ispezione dell'amministrazione della società a spese dei soci richiedenti, subordinandola, se del caso, alla prestazione di una cauzione. Il provvedimento è reclamabile. Denunzia al collegio (art c.c.) Il tribunale non ordina l'ispezione e sospende, per un periodo determinato, il procedimento se l'assemblea sostituisce gli amministratori e i sindaci con soggetti di adeguata professionalità, che si attivano senza indugio per accertare se le violazioni sussistono e, in caso positivo, per eliminarle, riferendo al tribunale sugli accertamenti e le attività compiute.

30 Denunzia al collegio (art c.c.) Nei casi più gravi può revocare gli amministratori ed eventualmente anche i sindaci e nominare un amministratore giudiziario, determinandone i poteri e la durata. L'amministratore giudiziario può proporre l'azione di responsabilità contro gli amministratori e i sindaci. Si applica l art c.c.. Denunzia al collegio (art c.c.) Prima della scadenza del suo incarico l'amministratore giudiziario rende conto al tribunale che lo ha nominato; convoca e presiede l'assemblea per la nomina dei nuovi amministratori e sindaci. I provvedimenti previsti possono essere adottati anche su richiesta del collegio sindacale.