I NUOVI CONTRATTI NELLA PRASSI CIVILE E COMMERCIALE

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1 IL DIRITTO PRIVATO NELLA GIURISPRUDENZA a cura di Paolo Cendon I NUOVI CONTRATTI NELLA PRASSI CIVILE E COMMERCIALE XX Banca, borsa e titoli di credito UTET

2 INDICE SOMMARIO Capitolo I Disciplina generale del rapporto intermediario-cliente (A. M. CAROZZI) Pag. 1 SEZU INE I Norme poste a tutela del cliente nel mercato bancario e finanziario..» 3 1. Il concetto di trasparenza nelle operazioni bancarie e finanziarie» 4 2. La tutela del cliente e del consumatore nella disciplina sulla trasparenza» 6 3. \JL trasparenza nelle operazioni bancarie: un primo sguardo al testo unico bancario e alla normativa secondaria» Ambito di applicazione della trasparenza in materia bancaria» Obbligo di pubblicità» L'obbligo di redigere il contratto in forma scritta» Formalismo e firma elettronica» La nullità relativa del contratto» Tipizzazione amministrativa dei contratti e tutela del contraente debole...» La modifica delle condizioni contrattuali nei contratti di durata» Comunicazioni periodiche alla clientela» La disciplina del prezzo: il contenuto minimo del contratto e i vincoli alla autonomia delle parti» Gli usi bancali anatocistici tra dottrina, giurisprudenza» ed interventi legislativi» I contratti bancali e la disciplina anti-usura» Le regole di comportamento degli intermediali finanziari: rilievi introduttivi....» Le clausole generali di diligenza, correttezza e trasparenza» Gli obblighi informativi» La disciplina del conflitto di interessi intermediario-cliente» Il principio della separazione patrimoniale quale norma di organizzazione...» La forma del contratto di intermediazione finanziaria e la sanzione di nullità..» La diligenza dell'intermediario e profili di responsabilità» Ombvdsman bancario» 47 SEZIONE II Offerta fuori sede» L'offerta fuori sede: nozione ed oggetto» I promotori finanziari» La disciplina dei rapporti intermediario-promotore. In particolare, la responsabilità solidale» Gli obblighi comportamentali dei promotori» La contrattazione a distanza» La direttiva sulla commercializzazione a distanza dei servizi finanziari....» 58

3 vi Indice sommario 9. Lo ius poenitendi Pag Il rispetto delle regole di comportamento nei contratti stipulati via Internet....» 61 Capitolo II Operazioni bancarie» 65 SEZIONE I Carte di credito/bancomat/pos (M. P. SANTORO)» Profili strutturali della carta di credito» La funzione economica della carta di credito» La carta di credito ed i titoli di credito: differenze» La carta di credito trilaterale» I rapporti tra emittente e titolare: in particolare gli obblighi ed i diritti dell'emittente» I rapporti tra l'emittente e il titolare: in particolare gli obblighi ed i diritti del titolare» I rapporti tra emittente ed esercente: obblighi dell'esercente» I rapporti tra emittente ed esercente: obblighi dell'emittente» La convenzione di associazione come mandato a far credito e ad incassare: esclusione» La convenzione di associazione come contratto a favore di terzo: esclusione.» La convenzione di associazione come vicenda delegatoria: esclusione....» La convenzione di associazione come cessione di crediti futuri: esclusione..» La convenzione di associazione come contratto normativo» Effetti del contratto normativo» La convenzione di rilascio» La buona fede nell'utilizzo della carta di credito» L'opponibìlità delle eccezioni derivanti dal rapporto di scambio» L'abuso della carta di credito: conseguenze» Falsificazione, scadenza o revoca della carta di credito» H servizio bancomat» Disciplina del servizio bancomat: gli obblighi della banca» Gli obblighi del cliente» L'accessorietà del servizio bancomat rispetto al rapporto di conto corrente....» Prelievo eccedente la disponibilità del saldo» Natura giuridica della tessera bancomat» La tessera bancomat ed i documenti di legittimazione» Profili probatori dell'operazione» Efficacia probatoria del giornale di fondo» Il rapporto tra banca emittente e banca pagatrice: sua compatibilita con l'art c.c.» n rapporto tra banca emittente banca pagatrice come delegazione di pagamento» Il servizio Bancomat/POS» 123 SEZIONE II Leasing (M. ALBANO)» Leasing e locazione finanziaria. Origini e funzione economica» Definizione. Caratteri dell'operazione» Atipicità, liceità e qualificazione tipologica» La natura e la struttura del leasing» Leasing e locazione» Leasing e vendita con riserva di proprietà» 136

4 Indice sommario VII Leasing e contratto di finanziamento Pag Contratto atipico, pluralità di tipi e vendita di cose future» Trilateralità, bilateralità e collegamento negoziale» Segue: il contratto per persona da nominare» La giurisprudenza ed il leasing» Segue: i due tipi di leasing nella giurisprudenza della Cassazione» Segue: i commenti della dottrina» Segue: la giurisprudenza successiva» Le parti del contratto: la società di leasing» Le parti del contratto: l'utilizzatore» Le condizioni contrattuali» Disciplina in materia di trasparenza e di usura» Il rapporto contrattuale» Il regime dei rischi» Mancata o ritardata consegna» I vizi del bene» Il perimento del bene» I danni a terzi e la responsabilità da violazione di norme antinfortunistiche. Rinvio» La tutela dell'utilizzatore nella dottrina» Segue: la tutela dell'utilizzatore nella giurisprudenza» Cessione del contratto e contratto derivato (subleasing)» Canoni del leasing e prescrizione» Nullità e risoluzione del contratto» Risoluzione per inadempimento dell'utilizzatore» II patto di riacquisto» I vari tipi di leasing» Il leasing operativo» Il saie and lease back» Il leasing adossè» Il leasing convenzionato» II leasing in pool» Il leasing pubblico» fi leasing agevolato» D. leasing internazionale» n leasing immobiliare» n leasing automobilistico» Il leasing navale e aeronavale» n leasing di software» Il leasing di opere d'arte» Il leasing di opere cinematografiche» Il leasing di marchio» Il leasing di azienda» Il leasing azionario» n leasing al consumo» Leasing al consumo e credito al consumo» Procedure concorsuali e leasing» Procedure concorsuali e concedente» 231

5 vili Indice sommario Il fallimento dell'utilizzatore Pag La revocatoria fallimentare» Le procedure concorsuali minori» Profili penali del leasing» 241 SEZIONE III Factoring (M. ALBANO)» Le origini, la funzione economica e lo sviluppo» Definizione. Caratteri dell'operazione» Le varie tipologie di factoring» La natura deìfactoring» Factoring e mandato» Factoring e vendita» Factoring, contratti complessi e categorie contrattuali» Struttura deìfactoring» La struttura pluralistica» Rapporti tra la convenzione base e le cessioni» Le condizioni generali di contratto Assifact» La legge 52/1991» Le parti del contratto: ùfactor» Le parti del contratto: il cedente» Il rapporto contrattuale» Lo scioglimento del rapporto» I crediti cedibili» I crediti futuri e in massa» La cessione dei crediti» La garanzia di solvenza» Il debitore ceduto» Il regime delle eccezioni» Eccezioni inerenti i rapporti tra factor e debitore» Eccezioni basate sulla cessione in quanto tale» Eccezioni che potevano essere opposte al cedente» Eccezioni inerenti l'estinzione del credito» Eccezioni inerenti fatti anteriori alla notizia della cessione» La responsabilità del debitore ceduto» Le anticipazioni e l'efficacia della cessione nei confronti dei terzi» Factoring e procedure concorsuali» Il fallimento del factor» FI fallimento del cedente: la sorte del contratto» Il fallimento del cedente: l'opponibilità delle cessioni» Il fallimento del cedente: le revocatorie fallimentari» Procedure concorsuali minori e cedente» Procedure concorsuali e debitore ceduto» I crediti vantati verso la Pubblica Amministrazione» ^factoring internazionale» 317 SEZIONE IV Trust e contratti bancali (F. MAIMERI)» La Convenzione dell'aja del 1 luglio 1985» La legge di ratifica e i trusts «interni»» 322

6 Indice sommario ix 54. Apertura di un deposito o di un conto corrente a un trustee Pag Depositi in garanzia» Erogazione di finanziamenti» Garanzie» Emissione di obbigazioni» Operazioni di cartolarizzazione» Conclusioni» 335 SEZIONE V Credito al consumo (M. ALBANO)» Dalla cash society alla credit society: istanze di disciplina» Il recepimento delle direttive comunitarie» La nozione di credito al consumo: le operazioni» L'ambito oggettivo: le fattispecie escluse» L'ambito soggettivo: il consumatore» L'ambito soggettivo: il finanziatore» Il TAEG» Pubblicità» I contratti» Altre disposizioni a tutela del consumatore» Segue: il regime delle sanzioni cìvilistiche» L'apertura di credito in conto corrente» Credito al consumo e clausole vessatorie» Tutela dei dati personali nel credito al consumo» 377 Capitolo III Operazioni finanziarie» 381 SEZIONE I Riporto (R. RAZZANTE)» Origine e contenuto» Struttura del contratto» Obblighi delle parti» Natura giuridica del contratto» Tipologie particolari di riporto» Differenze con i principali contratti di borsa: cenni» 387 SEZIONE II Operazioni di pronti contro termine (R. RAZZANTE)» Aspetti tecnico-giuridici dei contratti di pronti contro termine» Figura contrattuale» I titoli oggetto del contratto» Finalità del contratto» Le tesi della giurisprudenza» Funzioni del contratto e determinazione del costo effettivo dell'operazione....» Pronti contro termine e figure affini: cenni» Relazioni con i contratti derivati» Pronti contro termine e prestito titoli» 394 SEZIONE III Contratto di prestito titoli (R. RAZZANTE)» Definizione» Struttura giuridica ed operativa» Finalità delle parti» 396

7 Indice sommario Natura giuridica Pag La garanzia» Inadempimento» Risoluzione del contratto» Figure affini: cenni» Il mutuo» Pronti contro termine» Riporto» 400 SEZIONE IV Polizze di credito commerciale (R. RAZZANTE)» Le operazioni di raccolta di risparmio: una indispensabile premessa» Cenni introduttivi» Cartolarizzazione dei crediti» La commerciai paper» L'accettazione bancaria» La cambiale finanziaria» Considerazioni di sintesi» Peculiarità delle polizze di credito commerciale» Struttura del rapporto» Composizione della polizza» Questioni di natura giuridica» Inquadramento giuridico» Ricognizione del deposito» Conclusioni» 405 SEZIONE V Cambiali finanziarie (R. RAZZANTE)» n mercato, le PMI e le origini delle cambiali finanziarie» Contesto economico di riferimento» Evoluzione dello strumento» Introduzione in Italia» Aspetti civilistici» La raccolta del risparmio» Le legge istitutiva» Aspetti tecnici» Aspetti fiscali: cenni» Gli aspetti impositivi» Prospettive future di utilizzo dello strumento» Tendenze del mercato» Prospettive giuscommercialistiche» 413 SEZIONE VI Negoziazione, ricezione e trasmissione di ordini, gestione patrimoniale (A. M. CAROZZI)» Il contratto di intermediazione finanziaria: cenni introduttivi» soggetti abilitati alla prestazione dei servizi di investimento» L'attività di negoziazione in strumenti finanziari» La negoziazione per conto proprio e per conto terzi» Esecuzione degli ordini di negoziazione: la best executixm rule» La negoziazione degli strumenti quotati nei mercati regolamentati» Il collocamento di strumenti finanziari» 427

8 Indice sommario xi 94. La gestione individuale di portafogli di investimento Pag Definizione della fattispecie contrattuale» Il contenuto del contratto di gestione personalizzata» Responsabilità del gestore» Laricezionee trasmissione di ordini» La mediazione» 439 SEZIONE VII Contratti di capitalizzazione (V. DEL SOLE)» Genesi legislativa dei contratti di capitalizzazione» La capitalizzazione come operazione finanziaria» Definizione» Disciplina» Assicurazione sulla vita e contratti di capitalizzazione» Assimilazione ad altri contratti nominati diversi dall'assicurazione» Inquadramento giuridico. Conclusione e contenuto del contratto» 448 Capitolo IV Financial derivatives» 449 SEZIONE I Future (V. DEL SOLE)» Future e contratti derivati: da valore mobiliare a strumento finanziario» Definizione» L'oggetto del contratto. Commodity futures e financial futures» Funzione dei financial futures» Tipologie difutures» Interest rate future» Currency future» Stock index financial future» Modalità di esecuzione» Origini del mercato deifutures» Il mercato italiano dei futures» Funzionamento del mercato» Standardizzazione dei contratti» Inquadramento giuridico» Futures e contratti tipici» Future e contratti a termine» Future e vendita a termine di titoli di credito» Futures e contratti di borsa» Future e contratto di riporto» Future e pronti contro termine» Futures e scommessa» Future e contratto differenziale» Profili di diritto fallimentare» 467 SEZIONE II Swap (A. M. CAROZZI)» L'origine degli swaps» Definizione della fattispecie ed impieghi «operativi»» Descrizione delle più importanti tipologie di swap» La standardizzazione dello schema contrattuale» 475

9 xii Indice sommario 116. Qualificazione della fattispecie Pag Lo swap quale permuta, compravendita, mutuo ed assicurazione» Lo swap e i contratti differenziali» Disciplina del contratto differenziale» Lo swap come gioco o scommessa: dal caso Hammersmith ai giorni nostri.» Atipicità dello swap» Lo swap quale strumento finanziario; i requisiti di forma del t.u.f» Profili di diritto fallimentare» 489 SEZIONE III Option (V. DEL SOLE)» Definizione» Funzionamento del contratto: un esempio pratico» Classificazione delle option» Funzione delle option: hedging e trading» Tipologie di option» Le opzioni sul tasso di interesse» Jnterest rate cap» Interest rate fioor» Interest rate collar» Currency option» Il modello contrattuale di currency option predisposto dall'abi» Le singole clausole» Synthetic option» Option e future» Qualificazione giuridica» Option e disciplina sul contratto in generale» Differente qualificazione dewoption su tassi di interesse» Profili di diritto fallimentare» 505 SEZIONE IV Forward rate agreement (V. DEL SOLE)» Definizione» Operatività e componenti fondamentali del contratto» Funzione del forward rate agreement. Finalità di hedging» e di trading» Il modello ABI di forward rate agreement» Le singole clausole» Caratteristiche del contratto» Inquadramento giuridico» Forward rate agreement e contratti a termine» Forward rate agreement e interest rate swap» Forward rate agreement e future» Forward rate agreement, contratto differenziale e scommessa» Profili di diritto fallimentare» Soluzione del problema» 516 Capitolo V Credit derivatives» 519 SEZIONE I Introduzione ai credit derivatives (A. M. CAROZZI e V. DEL SOLE)...» Inquadramento generale: problemi definitori» 521

10 Indice sommario xm Contratti derivati: credit derivatives e financial derivatives Pag Qualificazione dei credit derivatives» Il rischio di credito» Finalità di hedging e trading» Le tipologie contrattuali» Elementi dei credit derivatives» I soggetti» Reference asset» Reference entity» Credit event: uno sguardo d'insieme» Le singole ipotesi di event» Vantaggi correlati all'utilizzo dei credit derivatives» Diversificazione del portafoglio» Costruzione di attività sintetiche» Funzione di garanzia» Riduzione dei costi» Profili regolamentari» Introduzione all'isda Master Agreement» Struttura del Master Agreement» La forma del contratto» L'assoggettabilità alla legge fallimentare» Il trattamento prudenziale» 549 SEZIONE II Credit default products (A. M. CAROZZI e V. DEL SOLE)» Credit default products: cenni introduttivi» Credit default swap: descrizione della fattispecie» Credit event ed esecuzione del contratto» Il basket default swap e il credit default exckange swap: due nuovi modelli di credit default swap» Natura giuridica: il credit default swap quale contratto di «scambio»...» Finalità di hedging» e di trading» Differenze rispetto ad altre tipologie contrattuali» L'atipicità del credit default swap» Un esempio di cartolarizzazione sintetica» Credit default option. Definizione» Credit default * cali» o «put» option» Funzione della credit default option» Natura dei rischi presenti nella credit default option» Perfezionamento del contratto e differenze con il credit default swap...» Inquadramento giuridico» La causa del contratto» 571 SEZIONE III I replicatimi products: il total rate ofreturn swap (A. M. CAROZZI)» Descrizione della fattispecie» «Regolamento» del TROR» Motivazioni alla base del contratto» Inquadramento giuridico» 579

11 xiv Indice sommario Il TROR è riconducibile al contratto di swap Pag Natura del contratto» 580 SEZIONE IV Credit spread products (V. DEL SOLE E A. M. CAROZZI)» Inquadramento generale: i credit spread product» Finalità di hedging e di trading» Natura dei rischi presenti nei credit spread product» Credit spread option: put e cali» Vantaggi connessi all'uso delle credit spread option» Inquadramento giuridico» Credit spread swap. Definizione della fattispecie» Vantaggi connessi al credit spread swap» Inquadramento giuridico: rilievi introduttivi» Il dibattito dottrinario sui contratti differenziali» La disciplina dei derivati» e del credit spread swap» 595 SEZIONE V Credit linked note e warrant (V. DEL SOLE)» Inquadramento generale» Natura dei rischi presenti nelle credit linked note» Credit default note, total return of credit linked note e credit spread note...» Credit linked note e cartolarizzazione tradizionale» Inquadramento giuridico» Credit linked warrant» 604 Indice bibliografico» 609 Indice analitico» 651