Consiglio di Stato n. 873 del 23/02/2015

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1 MASSIMA Come ha chiarito di recente la Sezione, infatti, è legittima l'esclusione da gara di appalto dell'impresa che abbia fatto ricorso all'avvalimento producendo un contratto che non contiene alcuna analitica e specifica elencazione o indicazione delle risorse e dei mezzi in concreto prestati (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 10 settembre 2014, n. 4595). Al riguardo, l'ormai consolidata giurisprudenza anche della Sezione, ha avuto modo di precisare che l'esigenza di una puntuale individuazione dell'oggetto del contratto di avvalimento, oltre ad avere un sicuro ancoraggio sul terreno civilistico nella generale previsione codicistica che configura quale causa di nullità di ogni contratto l'indeterminatezza (ed indeterminabilità) giust'appunto del relativo oggetto, trova la propria essenziale giustificazione funzionale, inscindibilmente connessa alle procedure contrattuali del settore pubblico, nella necessità di non permettere - fin troppo - agevoli aggiramenti del sistema dei requisiti d'ingresso alle gare pubbliche (requisiti pur solennemente prescritti e, di solito, attentamente verificati nei confronti dei concorrenti che se ne dichiarino titolari in proprio). Consiglio di Stato n. 873 del 23/02/2015 N /2015REG.PROV.COLL. N /2014 REG.RIC. REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) ha pronunciato la presente SENTENZA sul ricorso numero di registro generale 7761 del 2014, proposto da: GSA - Gruppo Servizi Associati S.p.A., rappresentato e difeso dagli avv. Luca Ponti e Luca De Pauli, con domicilio eletto presso l avv. Enrico Di Ienno in Roma, viale Mazzini, 33; contro

2 Provincia di Udine, rappresentata e difesa dall'avv. Massimiliano Aita, con domicilio eletto presso la Segreteria sezionale del Consiglio di Stato in Roma, p.za Capo di Ferro, 13; nei confronti di Friulclean Soc. Coop. a r.l., rappresentata e difesa dall'avv. Roberto Paviotti, con domicilio eletto presso il medesimo in Roma, Via Luigi Canina, 6; Consorzio Operativo Salute Mentale - C.O.S.M. Soc. Coop. Sociale Onlus, Centro Sociale e Lavorativo Soc. Coop. Sociale, Partecipazione Soc. Coop. Sociale, Coop Noncello Soc. Coop. Sociale Onlus; per la riforma della sentenza del T.A.R. FRIULI-VENEZIA-GIULIA - TRIESTE: SEZIONE I n /2014, resa tra le parti, concernente affidamento del servizio di pulizia dei locali adibiti ad uffici, archivi e capannone - Ris. danni. Visti il ricorso in appello e i relativi allegati; Visti gli atti di costituzione in giudizio della Provincia di Udine e di Friulclean Soc. Coop. a r.l.; Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nell'udienza pubblica del giorno 11 dicembre 2014 il Cons. Paolo Giovanni Nicolò Lotti e uditi per le parti gli avvocati Luca De Pauli, Lillo Salvatore Bruccoleri su delega dell'avv. Massimiliano Aita e Roberto Paviotti; FATTO Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Friuli, Sez. I, con la sentenza 29 luglio 2014, n. 425 ha respinto il ricorso proposto dall attuale appellante per l annullamento della Determinazione dirigenziale del Dirigente del Servizio Patrimonio Provveditorato ed Economato della Provincia di Udine n. 2014/1556 di data 10 marzo 2014, recante "Aggiudicazione appalto servizio di pulizia dei locali adibiti ad uffici, archivi e capannone prove periodo 1/5/ /3/2019 ; dei Verbali di gara; del provvedimento di aggiudicazione provvisoria; del provvedimento di diniego della invocata

3 autotutela, di cui alla nota prot. 2014/39628 di data 4 aprile Il TAR fondava la sua decisione rilevando, sinteticamente, che: - del tutto correttamente la stazione appaltante ha fatto uso del cd. potere di soccorso istruttorio, non potendo andare a detrimento dell offerente l aver confidato sulle istruzioni contenute nella disciplina di gara per la redazione dell offerta; - il fatto che il verbale di gara non riporti l opzione sulla clausola sociale non significa affatto che la richiesta integrazione dichiarativa non vi sia stata, poiché tale circostanza può ricavarsi da altri elementi documentali pure prodotti in giudizio; in particolare, lo stesso verbale di gara afferma che tutte le imprese intimate hanno reso il richiesto chiarimento di precisare l opzione sulla clausola sociale; inoltre, è agli atti la dichiarazione di Partecipazione soc. coop. sociale inoltrata via PEC in data alla Provincia di Udine; - il Disciplinare di gara, quanto alla documentazione amministrativa richiesta in caso di avvalimento, rinvia al comma 2 dell articolo 49 del cd. Codice dei contratti pubblici, il quale fa riferimento ai requisiti generali di cui all articolo 38 d.lgs. n : tra tali requisiti generali non rientra affatto il rispetto della clausola sociale; quindi, legittimamente la stazione appaltante non ha preteso al dichiarazione ai sensi dell articolo 1, lettera a), punto s), del Disciplinare di Gara, da parte dell impresa ausiliaria Coop. Noncello soc. coop. sociale Onlus; - il contratto di avvalimento tra C.O.S.M. soc. coop. sociale Onlus, quale impresa ausiliata, e Coop. Noncello soc. coop. sociale Onlus, quale impresa ausiliaria è regolare, poiché in esso si stabilisce (art. 1) che la seconda si impegna nei confronti della prima (oltre che della stazione appaltante) a fornirle il requisito di idoneità professionale e a mettere a disposizione per l esecuzione dei servizi oggetto della gara d appalto tutte le necessarie risorse, in termini di prodotti, attrezzature, organizzazione tecnico-amministrativa e know-how commerciale ; il contratto di avvalimento qui in esame ha infatti ad oggetto l iscrizione nella fascia di classificazione richiesta dal bando per poter partecipare alla procedura di evidenza pubblica. L appellante contestava la sentenza del TAR deducendo: - Erronea declaratoria di infondatezza del primo motivo di ricorso - Violazione di legge (art. 1, A),

4 s) del Disciplinare di Gara art. 5 l. 8 novembre 1991, n. 361 in relazione all art. 46 d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 Violazione del principio della par condicio Travisamento ed errore di fatto nella sentenza gravata; - Erronea declaratoria di infondatezza del quarto e del quinto motivo dl ricorso - Violazione di legge (art. 1 Disciplinare art. 48 Direttiva 2004/18/CE del 31 marzo 2004 art. 49 d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 art. 88 d.p.r. 5 ottobre 2010, n. 207 artt e 1418 c.c. art. 3 D.M. 7 lualio 1997, n. 274 art. 3 l. 7 agosto 1990, n. 241 Travisamento Errore di fatto e di diritto - Difetto di motivazione; - Erroneo ed infondato rigetto della domanda risarcitoria Richiesta di declaratoria della inefficacia del contratto. Con l appello in esame, si chiedeva pertanto l accoglimento del ricorso di primo grado. Si costituiva la Provincia appellata e il controinteressato chiedendo il rigetto dell appello. All udienza pubblica dell 11 dicembre 2014 la causa veniva trattenuta in decisione. DIRITTO Il Collegio ritiene che l appello sia fondato in relazione al secondo motivo d appello, ove si deduce l illegittimità dell avvalimento effettuato dalla controinteressata per poter partecipare alla gara d appalto oggetto del giudizio. Deve premettersi che nel caso di specie alla gara ha partecipato un R.T.I., formato da Friulclean (capogruppo mandataria) e da COSM, consorzio di cooperative, che a propria volta si è impegnato ad eseguire le prestazioni di propria competenza mediante le consorziate esecutrici, Centro Sociale e Lavorativo Soc. Coop. Sociale e Partecipazione Soc. Coop. Sociale. In caso di partecipazione in R.T.I., trova applicazione quanto previsto a p. 7 del Disciplinare, poiché relativamente al requisito della fascia di classificazione di cui alla precedente lettera A.d., la totalità delle imprese che eseguiranno l appalto facenti parte del Raggruppamento/consorzio/aggregazione deve essere in possesso di iscrizioni in fasce di classificazioni tali che la somma dei singoli importi di classificazione risulti pari o superiore all importo della fascia di classificazione richiesta (fascia F), fermo restando che l impresa

5 mandataria (capogruppo) o l impresa indicata come tale (nei raggruppamenti non ancora costituiti), oppure, in caso di consorzio, una delle imprese consorziate che partecipano alla presente procedura di gara, deve essere iscritta ad una fascia non inferiore alla E ; ogni altra associata o consorziata esecutrice del servizio dovrà avere almeno l iscrizione alla fascia D». Alla luce di tale partecipazione in R.T.I., pertanto, per l aggiudicataria si richiedeva alla capogruppo Friulclean l iscrizione almeno alla fascia E e alla mandante COSM si richiedeva almeno la iscrizione alla fascia D. La capogruppo Friulclean risulta iscritta alla fascia G e, quindi, era pienamente in posseso del requisito di qualificazione. La mandante COSM, invece, è iscritta alla fascia C e le imprese designate (le consorziate esecutrici, Centro Sociale e Lavorativo Soc. Coop. Sociale e Partecipazione Soc. Coop. Sociale) sono iscritte rispettivamente alla fascia C e B; quindi, nessuna aveva requisiti di qualificazione sufficiente. Pertanto, in applicazione dell art. 49 del Codice dei Contratti Pubblici e della legge di gara, COSM ha dovuto fare ricorso all avvalimento, per colmare la fascia D, che gli era richiesta in quanto componente di un costituendo R.T.I. Senza avvalimento, COSM non avrebbe potuto partecipare in RTI con la mandataria, né poteva, una volta decisa tale modalità di partecipazione, sommare le fasce dei soggetti designati come esecutori non essendovi disposizioni che prevedano e legittimino tale modalità di qualificazione. Pertanto, ci si deve concentrare sulla legittimità dell avvalimento così come effettuato da COSM. Nel caso di specie, tale avvalimento è da ritenersi del tutto generico e insufficiente a garantire quella specificità e quella sostanzialità consistente nella messa a disposizione di specifiche risorse, in modo che siano controllabili e verificabili in concreto dalla stazione appaltante. Come ha chiarito di recente la Sezione, infatti, è legittima l'esclusione da gara di appalto dell'impresa che abbia fatto ricorso all'avvalimento producendo un contratto che non contiene alcuna analitica e specifica elencazione o indicazione delle risorse e dei mezzi in concreto prestati (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 10 settembre 2014, n. 4595). Al riguardo, l'ormai consolidata giurisprudenza anche della Sezione, ha avuto modo di precisare che

6 l'esigenza di una puntuale individuazione dell'oggetto del contratto di avvalimento, oltre ad avere un sicuro ancoraggio sul terreno civilistico nella generale previsione codicistica che configura quale causa di nullità di ogni contratto l'indeterminatezza (ed indeterminabilità) giust'appunto del relativo oggetto, trova la propria essenziale giustificazione funzionale, inscindibilmente connessa alle procedure contrattuali del settore pubblico, nella necessità di non permettere - fin troppo - agevoli aggiramenti del sistema dei requisiti d'ingresso alle gare pubbliche (requisiti pur solennemente prescritti e, di solito, attentamente verificati nei confronti dei concorrenti che se ne dichiarino titolari in proprio). In questa prospettiva, pertanto, la pratica della mera riproduzione nel testo dei contratti di avvalimento della formula legislativa della messa a disposizione delle risorse necessarie di cui è carente il concorrente (o espressioni similari ) si appalesa, oltre che tautologica (e, come tale, indeterminata per definizione), inidonea a permettere qualsivoglia sindacato da parte della Stazione appaltante sull'effettività della messa a disposizione dei requisiti ( cfr. tra le tante: Consiglio di Stato, Sez V, 10 gennaio 2013, n. 90 ; 12 novembre 2013, n. 5384). Tanto premesso, osserva il Collegio come nella specie il contratto di avvalimento stipulato tra la COSM soc. coop. sociale Onlus, quale impresa ausiliata, e Coop. Noncello soc. coop. sociale Onlus, quale impresa ausiliaria, non rispetti i requisiti essenziali di determinatezza e specificità, prescritti dalla richiamata normativa e richiamati dagli anzidetti principi giurisprudenziali. Infatti, lungi da riportare in modo compiuto ed esplicito le risorse ed i mezzi in concreto prestati, l'ausiliaria assume l'impegno assolutamente generico di mettere a disposizione in caso di aggiudicazione le risorse di cui l'ausiliato è carente. In altri termini, il contratto in questione si sostanzia oggettivamente nella mera e pedissequa riproduzione dei requisiti indicati in maniera necessariamente generale ed astratta nel disciplinare di gara, che il progettista deve possedere per partecipare alla gara stessa. Nessuna analitica e specifica elencazione o indicazione delle risorse e dei mezzi in concreto prestati, ripetesi, è rinvenibile nel contratto il quale, di conseguenza, si appalesa generico e come tale non conforme allo schema normativo.

7 Pertanto, in relazione alla relativa censura, deve ritenersi illegittimo l avvalimento in oggetto, con la conseguenza che, alla luce delle predette argomentazioni, deve essere accolto tale motivo d appello e, per l effetto, in riforma della sentenza impugnata, deve essere accolto il ricorso di primo grado, annullando gli atti impugnati. La domanda risarcitoria consiste, per specifica dichiarazione dell appellante, nel subentro o, comunque, nell obbligo, per la Stazione appaltante, di disporre l esclusione dell RTI Friulclean, procedendo conseguentemente a verificare la posizione dell appellante, in vista della legittima aggiudicazione da disporre in favore di quest ultima. Infatti, come ha chiarito la giurisprudenza di questo Consiglio, nelle gare pubbliche, nel caso di accoglimento del ricorso proposto avverso l'aggiudicazione dell'appalto dalla impresa seconda classificata e sempre che sussista la certezza che essa avrebbe avuto titolo a conseguire l'aggiudicazione e il contratto in luogo della originaria aggiudicataria, può disporsi il risarcimento in forma specifica, a nulla rilevando che si tratta di contratto ad avanzato stato di esecuzione, ove non si ravvisino né siano stati prospettati elementi dai quali possa dedursi che sarebbe comunque conforme all'interesse generale e della stazione appaltante garantire la continuità del servizio in corso, atteso che la prima forma di restaurazione del danno, ove possibile, è quella in forma specifica e, soltanto nei casi di conclamata impossibilità o non rispondenza della stessa all'interesse pubblico, per la complessità dell'appalto o per il prossimo esaurimento della durata, si deve accedere alla minore tutela risarcitoria per equivalente (cfr. Consiglio di Stato, sez. IV, 2 dicembre 2013, n. 5725). Pertanto, nel caso di specie, deve dichiararsi l inefficacia del contratto ai fini del subentro della seconda classificata nel servizio oggetto della procedura di gara. Le spese di lite del doppio grado di giudizio, liquidate come in dispositivo, seguono la soccombenza. P.Q.M. Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull appello come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l effetto, in

8 riforma della sentenza impugnata, accoglie il ricorso di primo grado annullando gli atti impugnati. Dichiara l inefficacia del contratto d appalto. Condanna la Provincia appellata e il controinteressato Friulclean Soc. Coop. a r.l., in solido tra loro, al pagamento delle spese di lite del doppio grado di giudizio in favore dell appellante, spese che liquida in euro ,00, oltre accessori di legge. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 11 dicembre 2014 con l'intervento dei magistrati: Alessandro Pajno, Presidente Paolo Giovanni Nicolo' Lotti, Consigliere, Estensore Nicola Gaviano, Consigliere Carlo Schilardi, Consigliere Raffaele Prosperi, Consigliere L'ESTENSORE IL PRESIDENTE DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 23/02/2015 IL SEGRETARIO (Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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