Legge 3 ottobre 2001, n. 366 Delega al Governo per la riforma del diritto societario (G. U. 8 ottobre 2001, n. 234).

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1 Cattedra di diritto commerciale Prof. Gian Domenico Mosco NOVITÀ LEGISLATIVE Legge 3 ottobre 2001, n. 366 Delega al Governo per la riforma del diritto societario (G. U. 8 ottobre 2001, n. 234). Art. 1. Delega. 1. Il Governo è delegato ad adottare, entro un anno dalla data di entrata in vigore della presente legge, uno o più decreti legislativi recanti la riforma organica della disciplina delle società di capitali e cooperative, nonché la disciplina degli illeciti penali ed amministrativi riguardanti le società commerciali. 2. La riforma, nel rispetto ed in coerenza con la normativa comunitaria e in conformità ai princìpi e ai criteri direttivi previsti dalla presente legge, realizzerà il necessario coordinamento con le altre disposizioni vigenti, ivi comprese quelle in tema di crisi dell impresa. 3. I decreti legislativi previsti dal comma 1 sono adottati su proposta del Ministro della giustizia, di concerto con il Ministro dell economia e delle finanze e con il ministro delle attività produttive. 4. Gli schemi dei decreti legislativi sono trasmessi al Parlamento, perché sia espresso il parere entro il termine di sessanta giorni dalla data della trasmissione; decorso tale termine i decreti sono emanati, anche in mancanza del parere. Qualora detto termine venga a scadere nei trenta giorni antecedenti allo spirare del termine previsto dal comma 1 o successivamente, la scadenza di quest ultimo è prorogata di novanta giorni. 5. Entro un anno dalla data di entrata in vigore di ciascuno dei decreti legislativi, il Governo può emanare disposizioni correttive ed integrative nel rispetto dei princìpi e criteri direttivi di cui alla presente legge e con la procedura di cui al comma 4. Art. 2. Principi generali in materia di società di capitali. 1. La riforma del sistema delle società di capitali di cui ai capi V, VI, VII, VIII e IX del titolo V del libro V del codice civile e alla normativa connessa, è ispirata ai seguenti princìpi generali: a) perseguire l obiettivo prioritario di favorire la nascita, la crescita e la competitività delle imprese, anche attraverso il loro accesso ai mercati interni ed internazionali dei capitali; b) valorizzare il carattere imprenditoriale delle società e definire con chiarezza e precisione i compiti e le responsabilità degli organi sociali; c) semplificare la disciplina delle società, tenendo co nto delle esigenze delle imprese e del mercato co ncorrenziale; d) ampliare gli ambiti dell autonomia statutaria, tenendo conto delle esigenze di tutela dei diversi interessi coinvolti; e) adeguare la disciplina dei modelli societari alle esigenze delle imprese, anche in considerazione della composizione sociale e delle modalità di finanziamento, escludendo comunque l introduzione di vincoli automatici in ordine all adozione di uno specifico modello societario; f) nel rispetto dei princìpi di libertà di iniziativa economica e di libera scelta delle forme organizzative dell impresa, prevedere due modelli societari riferiti l uno alla società a responsabilità limitata e l altro alla società per azioni, ivi compresa la variante della società in accomandita per azioni, alla quale saranno applicabili, in quanto compatibili, le disposizioni in materia di società per azioni; g) disciplinare forme partecipative di società in differenti tipi associativi, tenendo conto delle esigenze di tutela dei soci, dei creditori sociali e dei terzi; h) disciplinare i gruppi di società secondo princìpi di trasparenza e di contemperamento degli interessi coinvolti; Art. 3. Società a responsabilità limitata. 1. La riforma della disciplina della società a responsabilità limitata è ispirata ai seguenti princìpi generali: a) prevedere un autonomo ed organico complesso di norme, anche suppletive, modellato sul principio della rilevanza centrale del socio e dei rapporti contrattuali tra i soci; b) prevedere un ampia autonomia statutaria; c) prevedere la libertà di forme organizzative, nel rispetto del principio di certezza nei rapporti con i terzi. 2. In particolare, la riforma è ispirata ai seguenti princìpi e criteri direttivi: 1

2 RIFORMA DEL DIRITTO SOCIETARIO Legge 3 ottobre 2001, n. 366 Delega al Governo per la riforma del diritto societario a) semplificare il procedimento di costituzione, confermando in materia di omologazione i principi di cui all articolo 32 della legge 24 novembre 2000, n. 340, nonché eliminando gli adempimenti non necessari, nel rispetto del principio di certezza nei rapporti con i terzi e di tutela dei creditori sociali precisando altresì le modalità del controllo notarile in relazione alle modifiche dell atto costitutivo; individuare le indicazioni obbligatorie dell atto costitutivo e determinare la misura minima del capitale in coerenza con la funzione economica del modello; b) dettare una disciplina dei conferimenti tale da consentire l acquisizione di ogni elemento utile per il proficuo svolgimento dell impresa sociale, a condizione che sia garantita l effettiva formazione del capitale sociale; consentire ai soci di regolare la incidenza delle rispettive partecipazioni sociali sulla base di scelte contrattuali; c) semplificare le procedure di valutazione dei conferimenti in natura nel rispetto del principio di certezza del valore a tutela dei terzi; d) riconoscere ampia autonomia statutaria riguardo alle strutture organizzative, ai procedimenti decisionali della società ed agli strumenti di tutela degli interessi dei soci, con particolare riferimento alle azioni di responsabilità; e) ampliare l autonomia statutaria con riferimento alla disciplina del contenuto e del trasferimento della partecipazione sociale, nonché del recesso, salvaguardando in ogni caso il principio di tutela dell integrità del capitale sociale e gli interessi dei creditori sociali; prevedere, comunque, la nullità delle clausole di intrasferibilità non collegate alla possibilità di esercizio del recesso; f) disciplinare condizioni e limiti per l emissione e il collocamento di titoli di debito presso operatori qualificati, prevedendo il divieto di appello diretto al pubblico risparmio, restando esclusa in ogni caso la sollecitazione all investimento in quote di capitale; g) stabilire i limiti oltre i quali è obbligatorio un controllo legale dei conti; h) prevedere norme inderogabili in materia di formazione e conservazione del capitale sociale, nonché in materia di liquidazione che siano idonee a tutelare i creditori sociali consentendo, nel contempo, una semplificazione delle procedure. Art. 4. Società per azioni. 1. La disciplina della società per azioni è modellata sulle esigenze proprie delle imprese, sui principi della rilevanza centrale dell azione, della circolazione della partecipazione sociale e della possibilità di ricorso al mercato del capitale di rischio. Essa, garantendo comunque un equilibrio nella tutela degli interessi dei soci, dei creditori, degli investitori, dei risparmiatori e dei terzi, prevederà un modello di base unitario e le ipotesi nelle quali le società saranno soggette a regole caratterizzate da un maggiore grado di imperatività in considerazione del ricorso al mercato del capitale di rischio. 2. Per i fini di cui al comma 1 si prevederà: a) un ampliamento dell autonomia statutaria, individuando peraltro limiti e condizioni in presenza dei quali sono applicabili a società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio norme inderogabili dirette almeno a: 1) distinguere il controllo sull amministrazione dal controllo contabile affidato ad un revisore esterno; 2) consentire l azione sociale di responsabilità da parte di una minoranza dei soci, rappresentativa di una quota congrua del capitale sociale idonea al fine di evitare l insorgenza di una eccessiva conflittualità tra i soci; 3) fissare congrui quorum per le assemblee straordinarie a tutela della minoranza; 4) prevedere la denunzia al tribunale, da parte dei sindaci o, nei casi di cui al comma 8, lettera d), numeri 2 e 3 del presente articolo, dei componenti di altro organo di controllo, di gravi irregolarità nell adempimento dei doveri degli amministratori; b) un assetto organizzativo idoneo a promuovere l efficienza e la correttezza della gestione dell impresa sociale; c) la determinazione dei limiti, dell oggetto e dei tempi del giudizio di omologazione, co nfermando i principi di cui all articolo 32 della legge 24 novembre 2000, n. 340; d) che nell atto costitutivo non sia richiesta l indicazione della durata della società; e) che sia consentita la costituzione della società da parte di un unico socio, prevedendo adeguate garanzie per i creditori. 2

3 Cattedra di diritto commerciale Prof. Gian Domenico Mosco NOVITÀ LEGISLATIVE 3. In particolare, riguardo alla disciplina della costituzione, la riforma è diretta a: a) semplificare il procedimento di costituzione, nel rispetto del principio di certezza e di tutela dei terzi, indicando il contenuto minimo obbligatorio dell atto co stitutivo; b) limitare la rilevanza dei vizi della fase costitutiva. 4. Riguardo alla disciplina del capitale, la riforma è diretta a: a) aumentare la misura del capitale minimo in coerenza con le caratteristiche del modello; b) consentire che la società costituisca patrimoni dedicati ad uno specifico affare, determinandone condizioni, limiti e modalità di rendicontazione, con la possibilità di emettere strumenti finanziari di partecipazione ad esso; prevedere adeguate forme di pubblicità; disciplinare il regime di responsabilità per le obbligazioni riguardanti detti patrimoni e la relativa insolvenza. 5. Riguardo alla disciplina dei conferimenti, la riforma è diretta a: a) dettare una disciplina dei conferimenti tale da consentire l acquisizione di ogni elemento utile per il proficuo svolgimento dell impresa sociale, a condizione che sia garantita l effettiva formazione del capitale sociale; consentire ai soci di regolare l incidenza delle rispettive partecipazioni sociali sulla base di scelte contrattuali; b) semplificare le procedure di valutazione dei conferimenti in natura, nel rispetto del principio di certezza del valore a tutela dei terzi. 6. Riguardo alla disciplina delle azioni e delle obbligazioni la riforma è diretta a: a) prevedere la possibilità di emettere azioni senza indicazione del valore nominale, determinandone la disciplina conseguente; b) adeguare la disciplina della emissione e della circolazione delle azioni alla legislazione speciale e alle previsioni relative alla dematerializzazione degli strumenti finanziari; c) prevedere, al fine di agevolare il ricorso al mercato dei capitali e salve in ogni caso le riserve di attività previste dalle leggi vigenti, la possibilità, i limiti e le condizioni di emissione di strumenti finanziari non partecipativi e partecipativi dotati di diversi diritti patrimoniali ed amministrativi; d) modificare la disciplina relativa alla emissione di obbligazioni, attenuandone o rimuovendone i limiti e consentendo all autonomia statutaria di determinare l organo competente e le relative procedure deliberative. 7. Riguardo alla disciplina dell assemblea e dei patti parasociali, la riforma è diretta a: a) semplificare, anche con adeguato spazio all autonomia statutaria, il procedimento assembleare anche relativamente alle forme di pubblicità e di controllo, agli adempimenti per la partecipazione, alle modalità di discussione e di voto; b) disciplinare i vizi delle deliberazioni in modo da contemperare le esigenze di tutela dei soci e quelle di funzionalità e certezza dell attività sociale, individuando le ipotesi di invalidità, i soggetti legittimati alla impugnativa ed i termini per la sua proposizione, anche prevedendo possibilità di modifica ed integrazione delle deliberazioni assunte, e l eventuale adozione di strumenti di tutela diversi dalla invalidità; c) prevedere una disciplina dei patti parasociali, concernenti le società per azioni o le società che le controllano, che ne limiti a cinque anni la durata temporale massima e, per le società di cui al comma 2, lettera a), del presente articolo, ne assicuri il necessario grado di trasparenza attraverso forme adeguate di pubblicità; d) determinare, anche con adeguato spazio all autonomia statutaria e salve le disposizioni di leggi speciali, i quorum co stitutivi e deliberativi dell assemblea, in relazione all oggetto della deliberazione, in modo da bilanciare la tutela degli azionisti e le esigenze di funzionamento dell organo assembleare, lasciando all autonomia statutaria di stabilire il numero delle convocazioni. 8. Riguardo alla disciplina dell amministrazione e dei controlli sull amministrazione, la riforma è diretta a: a) attribuire all autonomia statutaria un adeguato spazio con riferimento all articolazione interna dell organo amministrativo, al suo funzionamento, alla circolazione delle informazioni tra i suoi componenti e gli organi e soggetti deputati al controllo; precisare contenuti e limiti delle deleghe a singoli amministratori o comitati esecutivi; 3

4 RIFORMA DEL DIRITTO SOCIETARIO Legge 3 ottobre 2001, n. 366 Delega al Governo per la riforma del diritto societario b) riconoscere, quando non prevista da leggi speciali, la possibilità che gli statuti prevedano particolari requisiti di onorabilità, professionalità ed indipendenza per la nomina alla carica; c) definire le competenze dell organo amministrativo con riferimento all esclusiva responsabilità di gestione dell impresa sociale; d) prevedere che le società per azioni possano scegliere tra i seguenti modelli di amministrazione e controllo: 1) il sistema vigente che prevede un organo di amministrazione, formato da uno o più componenti, e un collegio sindacale; 2) un sistema che preveda la presenza di un consiglio di gestione e di un consiglio di sorveglianza eletto dall assemblea; al consiglio di sorveglianza spettano competenze in materia di controllo sulla gestione sociale, di approvazione del bilancio, di nomina e revoca dei consiglieri di gestione, nonché di deliberazione ed esercizio dell azione di responsabilità nei confronti di questi; 3) un sistema che preveda la presenza di un consiglio di amministrazione, all interno del quale sia istituito un comitato preposto al co ntrollo interno sulla gestione, composto in maggioranza da amministratori non esecutivi in possesso di requisiti di indipendenza, al quale devono essere assicurati adeguati poteri di informazione e di ispezione. Nella definizione dei requisiti di indipendenza, il Governo favorirà lo sviluppo di codici di co mportamento e di forme di autoregolazione; e) prevedere che, in mancanza di diversa scelta statutaria, si applichi la disciplina di cui alla lettera d), numero 1); f) disciplinare i doveri di fedeltà dei componenti dell organo amministrativo, in particolare con riferimento alle situazioni di conflitto di interesse e precisare che essi sono tenuti ad agire in modo informato. 9. Riguardo alla disciplina delle modificazioni statutarie, la riforma è diretta a: a) semplificare le procedure e i controlli, con facoltà per l autonomia statutaria di demandare alla competenza dell organo amministrativo modifiche statutarie attinenti alla struttura gestionale della società che non incidono sulle posizioni soggettive dei soci; b) rivedere la disciplina dell aumento di capitale, del diritto di opzione e del sovrapprezzo, prevedendo comunque adeguati controlli interni sulla congruità del prezzo di emissione delle azioni e consentendo, con la precisazione di limiti temporali, la delega agli amministratori per escludere il diritto di opzione, opportunamente differenziando la disciplina a seconda che la società abbia o meno titoli negoziati nei mercati regolamentati; c) semplificare la disciplina della riduzione del capitale; eventualmente ampliare le ipotesi di riduzione reale del capitale determinandone le condizioni al fine esclusivo della tutela dei creditori; d) rivedere la disciplina del recesso, prevedendo che lo statuto possa introdurre ulteriori fattispecie di recesso a tutela del socio dissenziente, anche per il caso di proroga della durata della società; individuare in proposito criteri di calcolo del valore di rimborso adeguati alla tutela del recedente, salvaguardando in ogni caso l integrità del capitale sociale e gli interessi dei creditori sociali. Art. 5. Società cooperative. 1. La riforma della disciplina delle società cooperative di cui al titolo VI del libro V del codice civile e alla normativa connessa è ispirata ai princìpi generali previsti dall articolo 2, in quanto compatibili, nonché ai seguenti princìpi generali: a) assicurare il perseguimento della funzione sociale delle cooperative, nonché dello scopo mutualistico da parte dei soci cooperatori; b) definire la cooperazione costituzionalmente riconosciuta, con riferimento alle società che, in possesso dei requisiti richiamati dall articolo 14 del decreto del Presidente della Repubblica 29 settembre 1973, n. 601, svolgono la propria attività prevalentemente in favore dei soci o che comunque si avvalgono, nello svolgimento della propria attività prevalentemente delle prestazioni lavorative dei soci, e renderla riconoscibile da parte dei terzi; c) disciplinare la cooperazione costituzionalmente riconosciuta, conformemente ai principi della disciplina vigente, favorendo il perseguimento dello scopo mutualistico e valorizzandone i relativi istituti; 4

5 Cattedra di diritto commerciale Prof. Gian Domenico Mosco NOVITÀ LEGISLATIVE d) favorire la partecipazione dei soci cooperatori alle deliberazioni assembleari e rafforzare gli strumenti di controllo interno sulla gestione; e) riservare l applicazione delle disposizioni fiscali di carattere agevolativo alle società cooperative costituzionalmente riconosciute; f) disciplinare la figura del gruppo cooperativo quale insieme formato da più società co operative, anche appartenenti a differenti categorie, con la previsione che lo stesso, esercitando poteri ed emanando disposizioni vincolanti per le cooperative che ne fanno parte, configuri una gestione unitaria. g) prevedere che alle società cooperative si applichino, in quanto compatibili con la disciplina loro specificamente dedicata, le norme dettate rispettivamente per la società per azioni e per la società a responsabilità limitata a seco nda delle caratteristiche dell impresa cooperativa e della sua capacità di coinvolgere un elevato numero di soggetti. 2. In particolare, la riforma delle società cooperative diverse da quelle di cui al comma 1, lettera b), è ispirata ai seguenti princìpi e criteri direttivi: a) prevedere che le norme dettate per le società per azioni si applichino, in quanto compatibili, alle società cooperative a cui partecipano soci finanziatori o che emettono obbligazioni. La disciplina dovrà assicurare ai soci finanziatori adeguata tutela, sia sul piano patrimoniale sia su quello amministrativo, nella salvaguardia degli scopi mutualistici perseguiti dai soci cooperatori. In questa prospettiva disciplinare il diritto agli utili dei soci cooperatori e dei soci finanziatori e i limiti alla distribuzione delle riserve, nonché il ristorno a favore dei soci cooperatori, riservando i più ampi spazi possibili all autonomia statutaria; b) prevedere, al fine di incentivare il ricorso al mercato dei capitali, salve in ogni caso la specificità dello scopo mutualistico e le riserve di attività previste dalle leggi vigenti, la possibilità, i limiti e le condizioni di emissione di strumenti finanziari, partecipativi e non partecipativi, dotati di diversi diritti patrimoniali ed amministrativi; c) prevedere norme che favoriscano l apertura della compagine sociale e la partecipazione dei soci alle deliberazioni assembleari, anche attraverso la valorizzazione delle assemblee separate ed un ampliamento della possibilità di delegare l esercizio del diritto di voto, sia pure nei limiti imposti dalla struttura della società cooperativa e dallo scopo mutualistico; d) prevedere che gli statuti stabiliscano limiti al cumulo degli incarichi e alla rieleggibilità per gli amministratori, consentendo che gli stessi possano essere anche non soci; e) consentire che la regola generale del voto capitario possa subire deroghe in considerazione dell interesse mutualistico del socio cooperatore e della natura del socio finanziatore; f) prevedere la possibilità per le società cooperative di trasformarsi, con procedimenti semplificati, in società lucrative, fermo il disposto di cui all articolo 17 della legge 23 dicembre 2000, n. 388, concernente l obbligo di devolvere il patrimonio in essere alla data di trasformazione, dedotti il capitale versato e rivalutato, ed i dividendi non ancora distribuiti ai fondi mutualistici di cui all articolo 11, comma 5, della legge 31 gennaio 1992, n. 59; g) prevedere anche per le cooperative il controllo giudiziario disciplinato dall articolo 2409 del codice civile, salvo quanto previsto dall articolo 70, comma 7, del testo unico di cui al decreto legislativo 1 settembre 1993, n Sono escluse dall ambito di applicazione delle disposizioni di cui al presente articolo i consorzi agrari, nonché le banche popolari, le banche di credito cooperativo e gli istituti della cooperazione bancaria in genere alle quali continuano ad applicarsi le vigenti norme salvo l emanazione di norme di mero coordinamento che non incidano su profili di carattere sostanziale della relativa disciplina. Art. 6. Disciplina del bilancio. 1. La revisione della disciplina del bilancio è ispirata ai seguenti princìpi e criteri direttivi: a) eliminare le interferenze prodotte nel bilancio dalla normativa fiscale sul reddito di impresa anche attraverso la modifica della relativa disciplina e stabilire le modalità con le quali, nel rispetto del principio di competenza, occorre tenere conto degli effetti della fiscalità differita; b) prevedere una regolamentazione delle poste del patrimonio netto che ne assicuri una chiara e precisa disciplina in ordine alla loro formazione e al loro utilizzo; 5

6 RIFORMA DEL DIRITTO SOCIETARIO Legge 3 ottobre 2001, n. 366 Delega al Governo per la riforma del diritto societario c) dettare una specifica disciplina in relazione al trattamento delle operazioni denominate in valuta, degli strumenti finanziari derivati, dei pronti contro termine, delle operazioni di locazione finanziaria e delle altre operazioni finanziarie; d) prevedere le condizioni in presenza delle quali le società, in considerazione della loro vocazione internazionale e del carattere finanziario, possono utilizzare per il bilancio consolidato princìpi contabili riconosciuti internazionalmente; e) ampliare le ipotesi in cui è ammesso il ricorso ad uno schema abbreviato di bilancio e la redazione di un conto economico semplificato; f) armonizzare con le innovazioni di cui ai punti precedenti la disciplina fiscale sul reddito di impresa e fissare opportune disposizioni transitorie per il trattamento delle operazioni in corso alla data di entrata in vigore di tali innovazioni. Art. 7. Trasformazione, fusione, scissione. 1. La riforma della disciplina della trasformazione, fusione e scissione è ispirata ai seguenti princìpi e criteri direttivi: a) semplificare e precisare il procedimento, nel rispetto, per quanto concerne le società di capitali, delle direttive comunitarie; b) disciplinare possibilità, condizioni e limiti delle trasformazioni e delle fusioni eterogenee; c) disciplinare i criteri di formazione del primo bilancio successivo alle operazioni di fusione e di scissione; d) prevedere che le fusioni tra società, una delle quali abbia contratto debiti per acquisire il controllo dell altra, non comportano violazione del divieto di acquisto e di sottoscrizione di azioni proprie, di cui, rispettivamente, agli articoli 2357 e 2357-quater del codice civile, e del divieto di accordare prestiti e di fornire garanzie per l acquisto o la sottoscrizione di azioni proprie, di cui all articolo 2358 del codice civile; e) introdurre disposizioni dirette a semplificare e favorire la trasformazione delle società di persone in società di capitali. Art. 8. Scioglimento e liquidazione. 1. La riforma della disciplina dello scioglimento e della liquidazione delle società di capitali e cooperative è ispirata ai seguenti princìpi e criteri direttivi: a) accelerare e semplificare le procedure, con particolare riguardo a quelle relative all accertamento delle cause di scioglimento e al procedimento di nomina giudiziale dei liquidatori; disciplinare gli effetti della cancellazione della società dal registro delle imprese, il regime della responsabilità per debiti non soddisfatti, e delle sopravvenienze attive e passive; b) disciplinare le condizioni, i limiti e le modalità per la conservazione dell eventuale valore dell impresa, anche prevedendo, nella salvaguardia degli interessi dei soci, possibilità e procedure per la revoca dello stato di liquidazione; disciplinare i poteri e i doveri degli amministratori e dei liquidatori con particolare riguardo al compimento di nuove operazioni; c) disciplinare la redazione dei bilanci nella fase di liquidazione sulla base di criteri adeguati alle loro specifiche finalità. Art. 9. Cancellazione. 1. La riforma in materia di cancellazione è ispirata ai seguenti principi e criteri direttivi: a) semplificare e precisare il procedimento attraverso il quale è possibile, in presenza di determinate e concorrenti circostanze, cancellare le società di capitali dal registro delle imprese; b) prevedere forme di pubblicità della cancellazione del registro delle imprese. Art. 10. Gruppi. 1. La riforma in materia di gruppi è ispirata ai seguenti princìpi e criteri direttivi: a) prevedere una disciplina del gruppo secondo princìpi di trasparenza e tale da assicurare che l attività di direzione e di coordinamento contemperi adeguatamente l interesse del gruppo, delle società controllate e dei soci di minoranza di queste ultime; b) prevedere che le decisioni conseguenti ad una valutazione dell interesse del gruppo siano motivate; 6

7 Cattedra di diritto commerciale Prof. Gian Domenico Mosco NOVITÀ LEGISLATIVE c) prevedere forme di pubblicità dell appartenenza al gruppo; d) individuare i casi nei quali riconoscere adeguate forme di tutela al socio al momento dell ingresso e dell uscita della società dal gruppo, ed eventualmente il diritto di recesso quando non sussistono le condizioni per l obbligo di offerta pubblica di acquisto. Art. 11. Disciplina degli illeciti penali ed amministrativi riguardanti le società commerciali. 1. La riforma della disciplina penale delle società commerciali e delle materie connesse è ispirata ai seguenti princìpi e criteri direttivi: a) prevedere i seguenti reati ed illeciti amministrativi: 1) falsità in bilancio, nelle relazioni o in altre comunicazioni sociali, consistenti nel fatto degli amministratori, direttori generali, sindaci e liquidatori i quali, nei bilanci, nelle relazioni o in altre comunicazioni sociali dirette ai soci o al pubblico, espongono fatti materiali non rispondenti al vero, ancorché oggetto di valutazioni, idonei ad indurre in errore sulla situazione economica, patrimoniale o finanziaria della società o del gruppo al quale essa appartiene, con l intenzione di ingannare i soci o il pubblico ovvero omettono con la stessa intenzione informazioni sulla situazione medesima, la cui comunicazione è imposta dalla legge; precisare che la condotta posta in essere deve essere rivolta a conseguire per sé o per altri un ingiusto profitto; precisare altresì che le informazioni false o omesse devono essere rilevanti e tali da alterare sensibilmente la rappresentazione della situazione economica, patrimoniale o finanziaria della società o del gruppo al quale essa appartiene, anche attraverso la previsione di soglie quantitative; estendere la punibilità al caso in cui le informazioni riguardino beni posseduti o amministrati dalla società per conto di terzi; prevedere autonome figure di reato secondo che la condotta posta in essere abbia o non abbia cagionato un danno patrimoniale ai soci o ai creditori, e di conseguenza: a) quando la co ndotta non abbia cagionato un danno patrimoniale ai soci o ai creditori la pena dell arresto fino a un anno e sei mesi; b) quando la condotta abbia cagionato un danno patrimoniale ai soci o ai creditori: 1) la pena della reclusione da sei mesi a tre anni e la procedibilità a querela nel caso di società non soggette alle disposizioni della parte IV, titolo III, capo II, del testo unico di cui al decreto legislativo 24 febbraio 1998 n. 58; 2) la pena della reclusione da uno a quattro anni e la procedibilità d ufficio nel caso di società soggette alle disposizioni della parte IV, titolo III, capo II, del testo unico di cu i al decreto legislativo 24 febbraio 1998 n. 58; regolare i rapporti della fattispecie con i delitti tributari in materia di dichiarazione; prevedere idonei parametri per i casi di valutazioni estimative; 2) falso in prospetto, consistente nel fatto di chi, nei prospetti richiesti ai fini della sollecitazione all investimento o dell ammissione alla quotazione dei mercati regolamentati, ovvero nei documenti da pubblicare in occasione delle offerte pubbliche di acquisto o di scambio, con la consapevolezza della falsità e l intenzione di ingannare i destinatari del prospetto, espone false informazioni idonee ad indurre in errore od occulta dati o notizie con la medesima intenzione; precisare che la condotta posta in essere deve essere rivolta a conseguire per sé o per altri un ingiusto profitto; precisare che la condotta deve essere idonea a trarre in inganno i destinatari del prospetto; prevedere sanzioni differenziate secondo che la condotta posta in essere abbia o non abbia cagionato un danno patrimoniale ai destinatari e di conseguenza: a) la pena dell arresto fino ad un anno quando la condotta non abbia cagionato un danno patrimoniale ai destinatari; b) la pena della reclusione da uno a tre anni quando la condotta abbia cagionato un danno patrimoniale ai destinatari; 3) falsità nelle relazioni o nelle comunicazioni della società di revisione, consistente nel fatto dei responsabili della revisione, i quali, nelle relazioni o in altre comunicazioni, con la consapevolezza della falsità e l intenzione di ingannare i destinatari delle comunicazioni, attestano il falso od occultano informazioni co ncernenti la situazione economica, patrimoniale o finanziaria della società, ente o soggetto sottoposto a revisione; precisare che la condotta posta in essere deve essere rivolta a conseguire per sé o per altri un ingiusto profitto; precisare che la condotta deve essere idonea a trarre in inganno i destinatari sulla predetta situazione; prevedere sanzioni differenziate secondo che la co ndotta posta in essere abbia o non abbia cagionato un danno patrimoniale ai destinatari e di conseguenza: a) la pena dell arresto fino ad un anno quando la condotta non abbia cagionato un danno patrimoniale ai destinatari; b) la pena della reclusione da un anno a quattro anni, quando la co ndotta abbia cagionato un danno patrimoniale ai destinatari; 4) impedito controllo, consistente nel fatto degli amministratori che impediscono od 7

8 RIFORMA DEL DIRITTO SOCIETARIO Legge 3 ottobre 2001, n. 366 Delega al Governo per la riforma del diritto societario ostacolano, mediante occultamento di documenti od altri idonei artifici, lo svolgimento delle attività di controllo o di revisione legalmente attribuite ai soci, ad altri organi sociali ovvero alle società di revisione; prevedere la sanzione amministrativa fino a lire venti milioni; nell ipotesi in cui ne derivi un danno ai soci prevedere la pena della reclusione fino ad un anno e la procedibilità a querela; 5) omessa esecuzione di denunce, comunicazioni o depositi, consistente nel fatto di chi, essendovi tenuto per legge a causa delle funzioni delle quali è investito nell ambito di una società o di un consorzio, omette di eseguire, nei termini prescritti, denunce, comunicazioni o depositi presso il registro delle imprese; prevedere la sanzione amministrativa pecuniaria da lire 400 mila a lire 4 milioni, aumentata di un terzo nel caso di omesso deposito dei bilanci; 6) formazione fittizia del capitale, consistente nel fatto degli amministratori e dei soci co nferenti che, anche in parte, formano od aumentano fittiziamente il capitale della società mediante attribuzione di azioni o quote sociali per somma inferiore al loro valore nominale, sottoscrizione reciproca di azioni o quote, rilevante sopravvalutazione dei conferimenti di beni in natura o di crediti ovvero del patrimonio della società nel caso di trasformazione; prevedere la pena della reclusione fino ad un anno; 7) indebita restituzione dei conferimenti, consistente nel fatto degli amministratori che, fuori dei casi di legittima riduzione del capitale sociale, restituiscono, anche simulatamente, i conferimenti ai soci o li liberano dall obbligo di eseguirli; prevedere la pena della reclusione fino ad un anno; 8) illegale ripartizione degli utili e delle riserve, consistente nel fatto degli amministratori che ripartiscono utili o acconti su utili non effettivamente conseguiti o destinati per legge a riserva, ovvero che ripartiscono riserve, anche non costituite con utili, che non possono per legge essere distribuite; prevedere la pena della reclusione fino ad un anno. La ricostituzione degli utili o delle riserve prima del termine previsto per l approvazione del bilancio estingue il reato; 9) illecite operazioni sulle azioni o quote sociali o della società controllante, consistente nel fatto degli amministratori che acquistano o sottoscrivono azioni o quote sociali o della società controllante, cagionando una lesione all integrità del capitale sociale e delle riserve non distribuibili per legge; prevedere la pena della reclusione fino ad un anno. Se il capitale sociale o le riserve sono ricostituite prima del termine previsto per l approvazione del bilancio relativo all esercizio in relazione al quale è stata posta in essere la condotta, il reato è estinto; 10) operazioni in pregiudizio dei creditori, consistente nel fatto degli amministratori che, in violazione delle disposizioni di legge a tutela dei creditori, effettuano riduzioni del capitale sociale o fusioni con altra società o scissioni, cagionando danno ai creditori; prevedere la pena della reclusione da sei mesi a tre anni e la procedibilità a querela; 11) indebita ripartizione dei beni sociali da parte dei liquidatori, consistente nel fatto dei liquidatori, i quali, ripartendo beni sociali tra i soci prima del pagamento dei creditori sociali o dell accantonamento delle somme necessarie a soddisfarli, cagionano un danno ai creditori; prevedere la pena della reclusione da sei mesi a tre anni e la procedibilità a querela; prevedere che il risarcimento del danno ai creditori prima del giudizio estingue il reato; 12) infedeltà patrimoniale, consistente nel fatto degli amministratori, direttori generali e liquidatori, i quali, in una situazione di conflitto di interessi, compiendo o concorrendo a deliberare atti di disposizione dei beni sociali al fine di procurare a sé o ad altri un ingiusto profitto, ovvero altro vantaggio, intenzionalmente cagionano un danno patrimoniale alla società; estendere la punibilità al caso in cui il fatto sia commesso in relazione a beni posseduti od amministrati dalla società per conto di terzi, cagionando a questi ultimi un danno patrimoniale; specificare che non si considera ingiusto il profitto della società collegata o del gruppo, se esso è compensato da vantaggi, anche se soltanto ragionevolmente prevedibili, derivanti dal collegamento o dall appartenenza al gruppo; prevedere la pena della reclusione da sei mesi a tre anni e la procedibilità a querela; 13) comportamento infedele, consistente nel fatto degli amministratori, direttori generali, sindaci, liquidatori e responsabili della revisione, i quali, a seguito della dazione o della promessa di utilità, compiono od omettono atti in violazione degli obblighi inerenti al loro ufficio, se ne deriva nocumento per la società; prevedere la pena della reclusione fino a tre anni; estendere la punibilità a chi dà o promette l utilità; prevedere la procedibilità a querela; 14) indebita influenza sull assemblea, consistente nel fatto di chi, con atti simulati o con frode, determina la maggioranza in assemblea, allo scopo di conseguire, per sé o per altri, un ingiusto 8

9 Cattedra di diritto commerciale Prof. Gian Domenico Mosco NOVITÀ LEGISLATIVE profitto; prevedere la pena della reclusione da sei mesi a tre anni; 15) omessa convocazione dell assemblea, consistente nel fatto degli amministratori e dei sindaci, i quali omettono di convocare l assemblea nei casi in cui vi sono obbligati per legge o per statuto; determinare, qualora la legge o lo statuto non prevedano uno specifico termine per la convocazione, il momento nel quale l illecito si realizza; prevedere la sanzione amministrativa pecuniaria da lire 2 milioni a lire 12 milioni, aumentata di un terzo se l obbligo di convocazione consegue a perdite o ad una legittima richiesta dei soci; 16) aggiotaggio, consistente nel fatto di chi diffonde notizie false ovvero pone in essere operazioni simulate o altri artifici, concretamente idonei a cagionare una sensibile alterazione del prezzo di strumenti finanziari, ovvero ad incidere in modo significativo sull affidamento del pubblico nella stabilità patrimoniale di banche o gruppi bancari; prevedere la pena della reclusione da uno a cinque anni; b) armonizzare e coordinare le ipotesi sanzionatorie riguardanti falsità nelle comunicazioni alle autorità pubbliche di vigilanza, ostacolo allo svolgimento delle relative funzioni e omesse comunicazioni alle autorità medesime da parte di amministratori, direttori generali, sindaci e liquidatori di società, enti o soggetti sottoposti per legge alla vigilanza di tali autorità, anche mediante la formulazione di fattispecie a carattere generale; coordinare, altresì, le ipotesi sanzionatorie previste dai numeri 6), 7), 8) e 9) della lettera a) con la nuova disciplina del capitale sociale, delle riserve e delle azioni introdotta in attuazione della presente legge, eventualmente estendendo le ipotesi stesse a condotte omologhe che, in violazione di disposizioni di legge, ledano i predetti beni; c) abrogare la fattispecie della divulgazione di notizie sociali riservate, prevista dall articolo 2622 del codice civile, introducendo una circostanza aggravante del reato di rivelazione di segreto professionale, previsto dall articolo 622 del codice penale, qualora il fatto sia commesso da amministratori, direttori generali, sindaci o liquidatori o da chi svolge la revisione contabile della società; abrogare altresì le fattispecie speciali relative agli amministratori giudiziari ed ai commissari governativi, nonché quella del mendacio bancario, prevista dall articolo 137, comma 1, del testo unico di cui al decreto legislativo 1 settembre 1993, n. 385; d) prevedere una circostanza attenuante dei reati di cui alle lettere a) e b) qualora il fatto abbia cagionato un offesa di particolare tenuità; e) prevedere che, qualora l autore della co ndotta punita sia individuato mediante una qualifica o la titolarità di una funzione prevista dalla legge civile, al soggetto formalmente investito della qualifica o titolare della funzione è equiparato, oltre a chi è tenuto a svolgere la stessa funzione, diversamente qualificata, anche chi, in assenza di formale investitura, esercita in modo continuativo e significativo i poteri tipici inerenti alla qualifica o alla funzione; stabilire altresì che, fuori dei casi di applicazione delle norme riguardanti i delitti dei pubblici ufficiali contro la pubblica amministrazione, le disposizioni sanzionatorie relative agli amministratori si applichino anche a coloro che sono legalmente incaricati dall autorità giudiziaria o dall autorità pubblica di vigilanza di amministrare la società o i beni dalla stessa posseduti o gestisti per conto di terzi; f) prevedere che, in caso di condanna o di applicazione della pena su richiesta delle parti per i reati indicati nelle lettere a) e b), sia disposta la confisca del prodotto o del profitto del reato e dei beni utilizzati per commetterlo; prevedere che quando non sia possibile l individuazione o l apprensione dei beni, la misura abbia ad oggetto una somma di denaro o beni di valore equivalente; g) riformulare le norme sui reati fallimentari che richiamano reati societari, prevedendo che la pena si applichi alle sole condotte integrative di reati societari che abbiano cagionato o co ncorso a cagionare il dissesto della società; h) prevedere, nel rispetto dei principi e criteri direttivi contenuti nella legge 29 settembre 2000, n. 300, e nel decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 231, una specifica disciplina della responsabilità amministrativa delle società nel caso in cui un reato tra quelli indicati nelle lettere a) e b) sia commesso, nell interesse della società, da amministratori, direttori generali o liquidatori o da persone sottoposte alla vigilanza di questi ultimi, qualora il fatto non si sarebbe realizzato se essi avessero vigilato in conformità degli obblighi inerenti alla loro carica; i) abrogare le disposizioni del titolo XI del libro V del codice civile e le altre disposizioni incompatibili con quelle introdotte in attuazione del presente articolo; coordinare ed armonizzare con queste ultime le norme sanzionatorie vigenti al fine di evitare duplicazioni o disparità di trattamento rispetto a fattispecie di identico valore, 9

10 RIFORMA DEL DIRITTO SOCIETARIO Legge 3 ottobre 2001, n. 366 Delega al Governo per la riforma del diritto societario anche mediante l abrogazione, riformulazione o accorpamento delle norme stesse, individuando altresì la loro più opportuna collocazione; prevedere norme transitorie per i procedimenti penali pendenti; l) prevedere che la competenza sia sempre del tribunale in composizione co llegiale. Art. 12. Nuove norme di procedura. 1. Il Governo è inoltre delegato ad emanare norme che, senza modifiche della competenza per territorio e per materia, siano dirette ad assicurare una più rapida ed efficace definizione di procedimenti nelle seguenti materie: a) diritto societario, comprese le controversie relative al trasferimento delle partecipazioni sociali ed ai patti parasociali; b) materie disciplinate dal testo unico delle disposizioni in tema di intermediazione finanziaria di cui al decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58, e successive modificazioni, e dal testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia di cui al decreto legislativo 1o settembre 1993, n. 385, e successive modificazioni. 2. Per il perseguimento delle finalità e nelle materie di cui al comma 1, il Governo è delegato a dettare regole processuali, che in particolare possano prevedere: a) la concentrazione del procedimento e la riduzione dei termini processuali; b) l attribuzione di tutte le controversie nelle materie di cui al comma 1 al tribunale in composizione collegiale, salvo ipotesi eccezionali di giudizio monocratico in considerazione della natura degli interessi coinvolti; c) la mera facoltatività della successiva instaurazione della causa di merito dopo l emanazione di un provvedimento emesso all esito di un procedimento sommario cautelare in relazione alle co ntroversie nelle materie di cui al comma 1, con la conseguente definitività degli effetti prodotti da detti provvedimenti, ancorché gli stessi, non acquistino efficacia di giudicato in altri eventuali giudizi promossi per finalità diverse; emanazione di un provvedimento esecutivo anche se privo di efficacia di giudicato; e) la possibilità per il giudice di operare un tentativo preliminare di conciliazione, suggerendone espressamente gli elementi essenziali, assegnando eventualmente un termine per la modificazione o la rinnovazione di atti negoziali su cui verte la causa e, in caso di mancata conciliazione, tenendo poi conto dell atteggiamento al riguardo assunto dalle parti ai fini della decisione sulle spese di lire; f) uno o più procedimenti camerali, anche mediante la modifica degli articoli 737 e seguenti del codice di procedura civile ed in estensione delle ipotesi attualmente previste che, senza compromettere la rapidità ditali procedimenti, assicurino il rispetto dei principi del giusto processo; g) forme di comunicazione periodica dei tempi medi di durata dei diversi tipi di procedimento di cui alle lettere che precedono trattati dai Tribunali, dalle Corti di appello e dalla Corte di cassazione. 3. Il Governo può altresì prevedere la possibilità che gli statuti delle società commerciali contengano clausole compromissorie, anche in deroga agli articoli 806 e 808 del codice di procedura civile, per tutte o alcune tra le controversie societarie di cui al comma 1. Nel caso che la controversia concerna questioni che non possono formare oggetto di transazione, la clausola compromissoria dovrà riferirsi ad un arbitrato secondo diritto, restando escluso il giudizio di equità ed il lodo sarà impugnabile anche per violazione di legge. 4. Il Governo è delegato a prevedere forme di conciliazione delle controversie civili in materia societaria anche dinanzi ad organismi istituiti da enti privati, che diano garanzie di serietà ed efficienza e che siano iscritti in un apposito registro tenuto presso il Ministero della giustizia. d) un giudizio sommario non cautelare, improntato a particolare celerità ma con il rispetto del principio del contraddittorio, che conduca alla 10