Requisiti per l'accesso al regime Tassazione di gruppo: l Agenzia stringe sul controllo

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1 Requisiti per l'accesso al regime Tassazione di gruppo: l Agenzia stringe sul controllo In due recenti pronunce l Amministrazione finanziaria ha fornito importanti chiarimenti in ordine al requisito soggettivo del controllo, richiesto per poter accedere al regime del consolidato fiscale nazionale. di Massimo Gabelli, Roberta De Pirro La costituzione del vincolo di pegno da parte di una holding sulle azioni di una società controllata impedisce la costituzione o la prosecuzione del regime della tassazione di gruppo (art. 117 e seguenti, D.P.R. n. 917/1986) se, per effetto del contratto di pegno, la società controllante non ha l incondizionato diritto di voto nell assemblea ordinaria della società controllata per una percentuale superiore al 50% del capitale sociale della stessa. Non risulta, invece, rilevante che il suddetto contratto attribuisca al creditore pignoratizio il diritto di scegliere se incassare o meno i dividendi distribuiti dalla società controllata. Lo ha chiarito l Agenzia delle Entrate nella risoluzione n. 240/E/2009 in risposta ad una serie di quesiti posti da alcuni uffici, che chiedevano chiarimenti in merito alla verifica dei requisiti soggettivi previsti dal TUIR per poter accedere al regime della tassazione di gruppo, allorquando le partecipazioni di controllo detenute dalla società consolidante siano oggetto di vincolo di pegno, ai sensi dell art c.c.. In particolare, il caso esaminato dall Amministrazione finanziaria è quello del frequente inserimento nei contratti di pegno su partecipazioni al capitale sociale, di clausole attinenti all esercizio convenzionale del diritto di voto

2 nell assemblea della società controllata e alla riscossione dei dividendi da essa distribuiti. Nello specifico, con riferimento all esercizio del diritto di voto, i quesiti posti ineriscono prevedono alle seguenti ipotesi: a) alla banca titolare del pegno spetta il diritto di voto in assemblea straordinaria; b) alla holding spetta il diritto di voto in quella ordinaria, ma con diritto della banca di esercitare il diritto di voto tutte le volte che all ordine del giorno siano poste deliberazioni che possano incidere sull integrità del bene posto a garanzia del finanziamento, o comunque con la possibilità per la stessa, tutte le volte in cui non intenda partecipare, per avendone la possibilità all assemblea della holding, di impartire a quest ultima delle istruzioni di voto alle quali essa vede uniformarsi. Con riferimento al diritto agli utili è stata prevista la clausola secondo la quale è facoltà della banca decidere se riscuotere i dividendi o lasciarne la riscossione alla holding, fermo restando, comunque, che ai sensi dell art c.c., il titolare del pegno ha il diritto di percepire i frutti della cosa data in pegno, a decurtazione del proprio credito. Ciò posto, secondo gli uffici, ai fini della sussistenza del requisito del «controllo rilevante», per poter accedere al regime del consolidato fiscale nazionale, con riferimento alla regolamentazione pattizia che riguarda l esercizio del diritto di voto nelle assemblee della società consolidata, non assume rilevanza la riserva convenzionale a favore del creditore pignoratizio di esercitare il diritto di voto nell ambito dell assemblea straordinaria della società consolidata. Invece, l obbligo della società consolidante di uniformarsi alle istruzioni di voto impartitele dal creditore pignoratizio mettono quest ultimo nella condizione di orientare la volontà della prima nell assemblea ordinaria, capacità di influenza che è stata in passato individuata dalla CONSOB - sia pure nell ambito della diversa fattispecie dei patti parasociali -

3 come determinante per l individuazione del rapporto di controllo sia di diritto sia di fatto («Consob informa» n. 45 del 5 novembre 2001). Nel fornire risposta ai quesiti posti, l Agenzia ha precisato innanzitutto che l esercizio dell opzione per la tassazione di gruppo, a pena di inammissibilità, è subordinato al fatto che il soggetto controllante possegga nella società che intende consolidare una partecipazione espressiva di un rapporto di «controllo rilevante», secondo quanto disposto dagli articoli 117 e 120 TUIR, ovverosia detenga una partecipazione al capitale sociale e agli utili della stessa superiore del 50%. Ciò posto, si tratta quindi di verificare se, nella situazione in esame, il possesso del requisito del controllo rilevante sia o meno limitato dal potere attribuito alla banca di esercitare o comunque condizionare il diritto di voto nell assemblea della società controllata. A tal riguardo, l Agenzia ha chiarito che la facoltà della banca di esercitare il voto nell assemblea straordinaria della società consolidata non assume rilevanza ai fini della verifica della sussistenza in capo alla società consolidante del requisito del controllo rilevante, in quanto l esercizio di tale facoltà non impedisce ex se a quest ultima di esercitare pienamente il controllo sull assemblea ordinaria della società consolidata. Quanto, invece, alla facoltà della banca di esercitare il diritto di voto nell assemblea ordinaria tutte le volte in cui le decisioni assembleari abbiamo ad oggetto materie rilevanti sotto il profilo dei possibili effetti nei confronti dell integrità della garanzia costituita dalle azioni vincolate in pegno, o comunque, in caso di non diretta partecipazione all assemblea, di fornire alla stessa delle istruzioni alle quali essa deve uniformarsi, l Agenzia ha ritenuto che essa comprima la titolarità del diritto di voto inerente alle azioni date in pegno, non permettendo di conseguenza di considerare le azioni interessate da tali vincoli nel calcolo

4 della percentuale rilevante ai fini di consentire il consolidamento. In tale fattispecie, infatti, il diritto di voto attribuito alla holding, in conseguenza della costituzione del diritto di pegno, non è più pieno ed effettivamente esercitabile, ma condizionato dal verificarsi di un evento che è dipende dalla volontà «meramente potestativa» del creditore pignoratizio. La tesi sostenuta dall Amministrazione finanziaria risulta fortemente condizionata dal fatto che la fattispecie contrattuale descritta si caratterizza per l assenza di una chiara e definita modalità di attribuzione della titolarità del diritto di voto: sia perché il diritto di voto non è attribuito in modo univoco ad un soggetto piuttosto che all altro; sia perché nel contratto non sono precisati in modo oggettivo i criteri in base ai quali il diritto spetti all una o all altra parte. Se tale considerazione è condivisibile, meno risulta esserlo quella secondo cui il diritto di voto della holding a seguito della costituzione del diritto di pegno risulta non più pieno ed effettivamente esercitabile, ma condizionato dal verificarsi di un evento che è dipende dalla volontà meramente potestativa del creditore pignoratizio. Infatti, non appare condividibile la tesi secondo la quale l esercizio del diritto di voto da parte della banca nell assemblea ordinaria della holding possa essere dettato da una volontà «meramente potestativa», da intendersi come «volontà capricciosa». Resta, inoltre, da verificare quale potrà essere la tesi dell Amministrazione finanziaria nel caso in cui, come nella realtà spesso succede, sia costituito su azioni un vincolo di pegno con clausole molto dettagliate attinenti l esercizio del diritto di voto.

5 Relativamente alla clausola in virtù della quale è facoltà della banca decidere se riscuotere i dividendi o lasciarne la riscossione alla società consolidante, fermo restando comunque che, ai sensi dell art c.c., il titolare del pegno ha il diritto di percepire i frutti della cosa data in pegno, a decurtazione del proprio credito, l Agenzia - nella risoluzione n. 240/E/ ha precisato che si tratta di eventi che non impediscono di comprendere le azioni concesse in pegno nel calcolo della percentuale di consolidamento, dal momento che quand anche la banca si avvalesse della facoltà ad essa spettante, ai sensi del citato art. 2791, tale facoltà risulterebbe irrilevante sotto il profilo della verifica della sussistenza del requisito della partecipazione agli utili ex art. 120, comma 1, lettera b), D.P.R. n. 917/1986. Ai fini di tale verifica non rileva, infatti, la circostanza che i dividendi siano incassati direttamente dal creditore pignoratizio, dal momento che il soggetto che beneficia della materiale percezione dei dividendi rimane sempre il socio debitore, che di fatto vede ridursi la sua esposizione debitoria. Opinione differente è, invece, quella espressa dall Amministrazione finanziaria nella risoluzione n. 245/E del 1 settembre 2009, in ordine alla sussistenza del controllo rilevante e, in particolare, alla detenzione di una partecipazione superiore al 50% del capitale sociale della società controllata, che non consente però anche il controllo «di fatto». Il chiarimento richiesto in tal caso all Agenzia è relativo alla possibilità di optare per la tassazione di gruppo nell ipotesi in cui il capitale sociale della società controllata (BETA) sia detenuto per il 60,99% dalla società ALFA e per il restante 39,01% dalla società GAMMA. In base a quanto previsto dallo statuto della società controllata, però, l assemblea ordinaria in prima convocazione si ritiene costituita e delibera con

6 maggioranza superiore al 61% del capitale sociale e l assemblea straordinaria in prima e seconda convocazione delibera con il voto favorevole di tanti soci che rappresentano più del 61% del capitale sociale. La società BETA si considera di fatto controllata da GAMMA, in quanto in accordo alla normativa sui conti consolidati di cui al D.Lgs. n. 127/1991, la società ALFA si considera controllata di GAMA ai fini dell inclusione nel bilancio consolidato di quest ultima, ancorché di fatto socio di minoranza. Al fine di fornire risposta al quesito, l Amministrazione finanziaria ha evidenziato che la ratio sottesa alla tassazione di gruppo è quella di offrire ai contribuenti la possibilità di continuare a compensare gli imponibili all indomani dell abolizione del meccanismo del credito d imposta sui dividendi e dell eliminazione della rilevanza fiscale della svalutazione delle partecipazioni. A ciò ha aggiunge che l art. 117, comma 1, TUIR - per definire il concetto di controllo - fa esplicito riferimento all art. 2359, comma 1, n. 1), c.c., che individua il c.d. controllo di diritto nella disponibilità della maggioranza dei voti esercitabili nell assemblea ordinaria. Tanto detto, secondo l Agenzia laddove, ai fini dell esercizio dell opzione per la tassazione di gruppo, si ritenesse necessario un rapporto di controllo di fatto tra il soggetto consolidante e la società consolidata, si arriverebbe a negare tout court la possibilità dell utilizzo delle perdite del soggetto partecipato in tutti quei casi, come in quello in esame, in cui il soggetto che esercita la maggioranza dei diritti di voto esercitabili nell assemblea non coincide con quello che di fatto controlla la società partecipata. In tali ipotesi, il soggetto controllante di diritto non potrebbe peraltro neanche esercitare l opzione per la trasparenza fiscale.

7 Conseguentemente, nella disciplina del consolidato fiscale nazione, il controllo rilevante coincide, secondo l Agenzia, con la nozione civilistica di controllo di diritto. Copyright 2008 Wolters Kluwer Italia - P.I Sviluppato da OS3 srl