Energy Law Alert IL NUOVO DECRETO FER (NON FOTOVOLTAICHE): LE PRINCIPALI NOVITÀ

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1 Energy Law Alert LUGLIO 2016 IL NUOVO DECRETO FER (NON FOTOVOLTAICHE): LE PRINCIPALI NOVITÀ A partire dal 30 giugno 2016 è entrato in vigore il DM 23 giugno 2016 pubblicato in Gazzetta Ufficiale (n. 150) del 29 Giugno 2016 (il Nuovo Decreto FER o il Decreto ). Il Nuovo Decreto FER disciplina i meccanismi di accesso alle tariffe incentivanti dell energia elettrica prodotta da fonti rinnovabili diverse dal fotovoltaico, disciplinando, come già il precedente decreto del 6 luglio 2012 ( Decreto FER 2012 ), 4 differenti procedure a seconda della tipologia di intervento, della potenza dell impianto e del contingente di potenza a disposizione. Si riporta di seguito una sintesi delle principali previsioni del Nuovo Decreto FER, evidenziando ciò che è mutato rispetto al precedente decreto o rispetto alle varie bozze circolate negli ultimi mesi prima della definitiva approvazione e pubblicazione. A. PROCEDURE PER L ACCESSO AI MECCANISMI DI INCENTIVAZIONE A cura del Dipartimento italiano Energy Carlo Montella cmontella@orrick.com Cristina Martorana cmartorana@orrick.com Pina Lombardi plombardi@orrick.com Daria Buonfiglio dbuonfiglio@orrick.com Il presente documento è una nota di studio. Quanto nello stesso riportato non potrà pertanto essere utilizzato o interpretato quale parere legale né utilizzato a base di operazioni straordinarie né preso a riferimento da un qualsiasi soggetto o dai suoi consulenti legali per qualsiasi scopo che non sia un analisi generale delle questioni in esso affrontate. La riproduzione del presente documento è consentita purché ne venga citato il titolo e la data accanto all indicazione: Orrick, Herrington & Sutcliffe, Newsletter. 1. ASTA - IMPIANTI POTENZA > 5 MW (In particolare: impianti nuovi, integralmente ricostruiti, riattivati, impianti ibridi e impianti oggetto di un intervento di potenziamento qualora la differenza tra il valore della potenza dopo l'intervento e quello della potenza prima dell'intervento sia superiore al valore di soglia vigente per gli impianti alimentati dalla stessa fonte) Un'unica asta con i seguenti contingenti di potenza MW Eolico onshore 800 Eolico offshore 30 Geotermoelettrico 20 Solare termodinamico 100 Biomasse di cui all'art. 8, comma 4, lettere c) e d) 50 1

2 INFORMAZIONI PRINCIPALI PER LA PARTECIPAZIONE Pubblicazione del bando Entro 20 agosto 2016 Apertura presentazione Decorsi dieci giorni dalla pubblicazione domande Scadenza Entro 90 giorni dall apertura Principali requisiti di Possono partecipare alla procedura d'asta i soggetti partecipazione soggettivi titolari di autorizzazione, oppure, in alternativa, per gli impianti eolici offshore e geotermoelettrici, i titolari della concessione, nonché, in tutti i casi, i titolari del preventivo di connessione redatto dal gestore di rete ed accettato in via definitiva dal proponente Requisiti attestanti la capacità finanziaria dei partecipanti la procedura d asta Base d Asta Ribassi consentiti Minimo 2% Massimo 40% dichiarazione di un istituto bancario che attesti la capacità finanziaria ed economica del soggetto partecipante in relazione all entità dell'intervento, tenuto conto della redditività attesa dall'intervento stesso e della capacità finanziaria ed economica del gruppo societario di appartenenza, ovvero, in alternativa, l'impegno del medesimo istituto a finanziare l'intervento; oppure, in alternativa, il requisito della capacità finanziaria potrà esser dimostrato attraverso la capitalizzazione, in termini di capitale sociale interamente versato e/o di versamenti in conto futuro aumento capitale, il cui valore minimo è stabilito in relazione all'investimento previsto per la realizzazione dell'impianto, convenzionalmente fissato come da tabella I dell'allegato 2, nella seguente misura: i. il 10% sulla parte dell'investimento fino a 100 ML ; ii. il 5% sulla parte dell'investimento eccedente 100 ML e fino a 200 ML ; iii. il 2% sulla parte dell'investimento eccedente i 200 ML. Inoltre il partecipante la procedura d asta dovrà presentare una fideiussione (provvisoria): 5% del valore dell'investimento previsto per la realizzazione dell'impianto, convenzionalmente fissato come da tabella I dell'allegato 2 del Nuovo Decreto FER Varia in relazione al tipo di impianto come da Allegato 1 del Nuovo Decreto FER 2

3 Da tale schema riassuntivo dei requisiti per la partecipazione alle aste emerge che: 1) contrariamente a quanto richiesto da alcuni operatori del mercato, e come previsto nelle bozze di decreto circolate prima che la versione definitiva vedesse la luce, i due requisiti comprovanti la capacità finanziaria sono rimasti alternativi, come già nel precedente decreto, e non cumulativi ; 2) diversamente dal Decreto FER 2012, la dichiarazione di attestazione della capacità finanziaria non può più renderla un soggetto intermediario autorizzato, ma potrà farlo per essere considerata valida per la partecipazione all asta solo un istituto bancario; 3) diversamente dal Decreto FER 2012, qualora il soggetto proponente intenda dimostrare la capacità finanziaria attraverso la capitalizzazione della società titolare dell autorizzazione/concessione, la percentuale di capitale da versare (in aumento o futuro aumento di capitale) decresce proporzionalmente all aumentare dell investimento; 4) la cauzione provvisoria, diversamente dal precedente decreto, non dovrà durare sino alla data della comunicazione di esito della procedura d asta, ma dovrà protrarsi fino al centoventesimo giorno successivo alla data di detta comunicazione; 5) il ribasso massimo rispetto alla base d asta è passato dal 30% al 40%. Rimane invece invariato il ribasso minimo del 2%; 6) Non è più previsto un meccanismo di decalage dell incentivo: la mancata entrata in esercizio dell impianto entro il termine stabilito per ciascuna fonte comporterà la perdita del diritto alle tariffe incentivanti. 2. REGISTRO - IMPIANTI POTENZA < O = 5 MW (In particolare: gli impianti nuovi, integralmente ricostruiti, riattivati e impianti ibridi e gli impianti oggetto di un intervento di potenziamento qualora la differenza tra il valore della potenza dopo l'intervento e quello della potenza prima dell'intervento sia superiore al valore di soglia vigente per gli impianti alimentati dalla stessa fonte) Un unico registro con i seguenti contingenti di potenza MW Eolico onshore 60 Idroelettrico 80 Geotermoelettrico 30 Biomasse e biogas di cui all'art. 8, comma 4, lettere a), b) 90 e d), gas di depurazione e gas di discarica e bioliquidi sostenibili Oceanica (comprese maree e moto ondoso) 6 Solare termodinamico 20 3

4 INFORMAZIONI PRINCIPALI PER L ISCRIZIONE AL REGISTRO Pubblicazione bando Entro 20 agosto 2016 Apertura presentazione Decorsi dieci giorni dalla pubblicazione domande Scadenza Entro 60 giorni dall apertura 3. REGISTRO PER RIFACIMENTI TOTALI E PARZIALI Un unico registro con i seguenti contingenti di potenza MW Eolico onshore 40 Idroelettrico 30 Geotermoelettrico 20 INFORMAZIONI PRINCIPALI PER L ISCRIZIONE AL REGISTRO Pubblicazione bando Entro 20 agosto 2016 Apertura presentazione domande Decorsi dieci giorni dalla pubblicazione Scadenza Entro 60 giorni dall apertura Impianti ammessi a. sono in esercizio da un periodo pari almeno ai due terzi della vita utile convenzionale dell'impianto; b. non beneficiano, alla data di pubblicazione della procedura, di incentivi sulla produzione energetica attribuiti ai sensi di norme statali; c. rispettano i requisiti previsti dal decreto ministeriale 6 novembre In relazione ad entrambi i registri si segnala in particolare che: 1) agli impianti soggetti agli stessi, ove dovessero entrare in esercizio entro un anno dalla data di entrata in vigore del Nuovo Decreto FER, si applicherebbero le tariffe incentivanti di cui al Decreto FER Tuttavia, tale previsione va letta in combinato disposto con i commi 5 e 6 dell art. 4, ai sensi dei quali, ove detti impianti non abbiano già fatto richiesta di accesso alle procedure di aste o registro espletate ai sensi del Decreto FER 2012 o avessero diritto all accesso diretto in virtù del medesimo, il loro accesso agli incentivi è condizionato alla circostanza che i lavori risultino, dalla relativa comunicazione di inizio lavori trasmessa all amministrazione competente, avviati dopo l inserimento in posizione utile nelle graduatorie; 2) è stata introdotta anche per il registro la possibilità dello scorrimento della graduatoria, ma solo in caso di rinuncia alla realizzazione dell intervento da parte di un produttore ammesso 1 Il DM 6 novembre 2014 (Gu 18 novembre 2014 n. 268) reca Rimodulazione degli incentivi per la produzione di elettricità da fonti rinnovabili diverse dal fotovoltaico spettanti ai soggetti che aderiscono all'opzione di cui all'articolo 1, comma 3, del decreto-legge 23 dicembre 2013, n. 145, convertito con modificazioni, in legge 21 febbraio 2014, n. 9 4

5 alla stessa e fermo restando che il termine per l entrata in esercizio dell impianto decorrerebbe dalla data di pubblicazione della graduatoria; 3) è rimasto il meccanismo del decalage della tariffa dello 0,5% per ogni mese di ritardo rispetto ai termini fissati per l entrata in esercizio ma il limite massimo è stato ridotto da 12 a 6 mesi. 4. ACCESSO DIRETTO NEI SEGUENTI CASI EOLICO IDROELETTRICI BIOMASSE BIOGAS POTENZIAMENTO RIFACIMENTO SOLARI TERMODINAMICI < O = 60 KW < O = 250 KW < O = 200 KW < O = 100 KW Ove la differenza tra il valore pre e post intervento non superi le predette soglie NEI LIMITI DI POTENZA SUDDETTI < O = 100 KW NOTA: Ai predetti impianti qualora dovessero entrare in esercizio entro un anno dalla data di entrata in vigore del Nuovo Decreto FER si applicherebbero le tariffe incentivanti di cui al Decreto FER B. APPLICAZIONE TEMPORALE Ad eccezione degli impianti che saranno ammessi all asta o a uno dei due registri predetti disciplinati dal Decreto, l accettazione di richieste di accesso ai meccanismi di incentivazione cesserà decorsi 30 giorni dal raggiungimento della prima tra i. il 1 DICEMBRE 2016 ovvero, per gli impianti che accedono con il meccanismo dell accesso diretto, il 1 DICEMBRE 2017 e ii. la data di raggiungimento di un costo indicativo annuo medio degli incentivi di 5,8 miliardi l anno (che verrà comunicato con delibera AEEGSI sulla base dei dati forniti dal GSE - Contatore FER) 2. Pur nella sua infelice formulazione, pare chiaro che il Nuovo Decreto FER è quindi venuto alla luce solo per consentire lo svolgimento dell asta 2016, l apertura del registro 2016 e l accesso diretto agli incentivi per gli aventi diritto fino a tutto il Il contatore GSE è stato aggiornato al 31 Maggio 2016 a 5,554 miliardi di Euro. È tuttavia importante sottolineare che con il Nuovo Decreto FER il contatore verrà aggiornato solo per l avvenuta messa in esercizio degli impianti e non più alla sola domanda di incentivo. Si noti, inoltre, che il Decreto ha corretto le bozze precedenti definendo il costo indicativo come la media, per il triennio successivo, dei valori mensili di spesa calcolati dal GSE. Si tratta di una novità importante considerato che, se si fosse mantenuto il precedente testo, il Decreto avrebbe avuto una durata ancor più breve; infatti, il valore di una media triennale è evidentemente inferiore al valore massimo raggiunto in un determinato mese. 5

6 Unica eccezione a tale principio, che ci auguriamo ormai definitivamente scongiurata grazie anche al nuovo meccanismo di calcolo del costo indicativo degli incentivi, sarebbe quella del raggiungimento del famoso cap di costo di 5,8 miliardi annui. Cap che se fosse raggiunto potrebbe altresì far venire meno l efficacia del decreto prima che l asta di svolga o le iscrizioni al registro vengano aperte (cfr. articolo 27 comma 4 del Nuovo Decreto FER). Il che, giova ripeterlo, pare ormai un rischio scongiurato soprattutto dal fatto che per calcolare il costo indicativo annuo venga tenuto in considerazione il prezzo dell energia pari alla media dei prezzi nei 24 mesi precedenti e dei 12 mesi successivi, come risultano dagli esiti del mercato a termine pubblicati sul sito del GME. C. DETERMINAZIONE DELL INCENTIVO Per i nuovi impianti e per gli impianti solari termodinamici gli incentivi sono determinati sulla base dei dati della produzione di energia elettrica netta immessa in rete e dei prezzi zonali orari, sulla base della seguente formula Inuovo = Tb + Pr Pz Tb è la tariffa incentivante base ricavata per ciascuna fonte e tipologia di impianto (Allegato 1 al Decreto) nonché, qualora l impianto abbia partecipato con esito positivo a una procedura d asta, ridotta della percentuale aggiudicata nella medesima procedura (nelle aste la cd tariffa aggiudicata) Pr è l ammontare totale degli eventuali premi a cui ha diritto l impianto Pz è il prezzo zonale orario, della zona in cui è immessa in rete l energia elettrica prodotta dall impianto. Nel caso in cui il valore dell incentivo risulti negativo: a) esso è posto pari a zero per gli impianti che accedono agli incentivi a seguito di partecipazione alle procedure d asta; b) per gli altri impianti, il valore è mantenuto negativo e il GSE effettua gli opportuni conguagli nell ambito della liquidazione degli importi, con le modalità di cui all articolo 22 del Decreto FER ***** Per gli impianti oggetto di integrale ricostruzione, riattivazione, rifacimento, potenziamento e per gli impianti ibridi la tariffa incentivante e gli incentivi sono così determinati: Dove: D = I = Inuovo * D è il coefficiente di gradazione specifico dell intervento determinato (indicato nell Allegato 2 6

7 D. DURATA DELL INCENTIVO: L incentivo viene riconosciuto dalla data di entrata in esercizio commerciale dell impianto ed è pari alla vita media utile convenzionale, fissata per la maggior parte degli impianti in 20 anni (fanno eccezione, ad esempio, gli impianti solari termodinamici, per cui la vita convenzionale è stata fissata in 25 anni), salvo eventuali fermate dell impianto disposte dall autorità per problemi connessi alla sicurezza della rete purché riconosciuti dal gestore della rete stessa o per eventi calamitosi riconosciuti dalle competenti autorità o per altre cause di forza maggiore riscontrate dal GSE. In tali casi, la durata del periodo di incentivazione è prorogata della durata equivalente al periodo di sospensione. Degno di nota che, per la prima volta nella stori del sistema di incentivazione italiano (compreso quello del fotovoltaico) è stato previsto che l erogazione degli incentivi sia sospesa nelle ore in cui di registrano prezzi zonali orari pari a zero, per un periodo superiore a 6 ore consecutive ( ) la stessa disposizione si riferisce al caso in cui si registrino prezzi negativi, quando saranno introdotti nel regolamento elettrico del mercato italiano. E. PROCEDURE APPLICATIVE: Saranno pubblicate sul sito del GSE entro il 15 luglio *** Si segnalano, inoltre, di seguito, alcune previsioni del Nuovo Decreto FER che, per la loro rilevanza applicativa, susciteranno non pochi dibattiti e richieste di approfondimento. A. È stata modificata la definizione di potenza di un impianto nei seguenti casi: impianti eolici con singoli aerogeneratori aventi potenza nominale uguale o inferiore a 0,5 MW, per i quali la potenza è la somma delle potenze nominali dei singoli aerogeneratori che compongono l'impianto, come definite ai sensi della normativa CEI EN ; per gli impianti idroelettrici, per i quali la potenza è pari alla potenza nominale di concessione di derivazione d'acqua ; e per gli impianti solari termodinamici in assetto ibrido con frazione di integrazione superiore al 35% per i quali si assume una potenza convenzionale, espressa in kw, calcolata sulla base della seguente formula: Pn= mq * 0.1 dove mq è la superficie captante dell'impianto espressa in metri quadrati, come definita al paragrafo dell'allegato 2. Il suddetto valore di potenza è assunto a riferimento, anche per gli impianti in assetto ibrido, per il calcolo delle tariffe incentivanti stabilite dall'allegato 1, del valore di soglia di cui all'art. 5 e della potenza iscrivibile nei contingenti di asta e registro di cui agli articoli 9 e 12. B. Ai fini della determinazione della potenza dell impianto, inoltre, il Nuovo Decreto FER prevede che vadano sommate le potenze degli impianti, alimentati dalla stessa fonte, a monte di un unico punto di connessione alla rete elettrica; con le seguenti precisazioni ulteriori: 7

8 per gli impianti idroelettrici si considera unico impianto l impianto realizzato a seguito di specifica concessione di derivazione d acqua, a prescindere dalla condivisione con altri impianti dello stesso punto di connessione e più impianti alimentati dalla stessa fonte, nella disponibilità del medesimo produttore o riconducibili, a livello societario, a un unico produttore e localizzati nella medesima particella catastale o su particelle catastali contigue si intendono come unico impianto, di potenza cumulativa pari alla somma dei singoli impianti. C. Per gli impianti idroelettrici il Nuovo Decreto FER ha introdotto ai fini dell accesso agli incentivi (e dell ammissione nei registri) il deposito di un'attestazione espressa rilasciata dalla autorità competente che accerti o che confermi che il provvedimento di concessione non pregiudica il mantenimento o il raggiungimento degli obiettivi di qualità definiti per il corso d'acqua interessato. Trattandosi di un onere il cui assolvimento è rimesso ad un atto dell amministrazione, la mancata o tardiva emissione dello stesso potrebbe, per come è formulata la norma, comportare la perdita degli incentivi. Ci si auspica che il GSE sulla scorta della giurisprudenza formatasi nell analogo caso delle attestazioni di idoneità dei titoli abilitativi semplificativi da rilasciarsi a cura delle competenti amministrazioni, richiesta dal quarto conto energia ai fini dell iscrizione nel registro offra, nelle proprie regole applicative, un interpretazione di tali previsioni che ne mitighi l impatto e non sia eccessivamente onerosa e potenzialmente pregiudizievole per il produttore dell energia. D. Con una disposizione che, prima facie, parrebbe non propriamente inspirata al principio di legalità degli atti amministrativi e alla riserva di legge degli atti limitativi delle libertà economiche oltre che al principio di irretroattività, il Nuovo Decreto FER ha poi attribuito al GSE, anche con riferimento al fotovoltaico, un inedito potere di valutare, ipotesi di artato frazionamento di impianti (attribuendo natura indicativa a tale fine all unicità del nodo di raccolta) e, ove ne fosse ritenuta ricorrere l ipotesi, rideterminazione delle tariffe o, nei casi di violazione delle norme per l accesso agli incentivi, decadenza dalle stesse. E. Il Nuovo Decreto FER ha infine conferito al GSE il potere di potere di emanare entro il 28 settembre 2016, anche con riferimento al fotovoltaico, le procedure di riferimento per la valutazione degli interventi effettuati o da effettuare sugli impianti e dei relativi effetti sulle tariffe incentivanti. 8