GENTE MONEY OTTOBRE 2013

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1 PROTEZIONE DE PATRIMONIO: CHI NE HA BISOGNO E QUALI SONO I LIMITI (*) (*) Roberto Lenzi Avvocato, Lenzi e Associati La ricerca e individuazione di forme di protezione del patrimonio è sicuramente argomento di estrema attualità in tempi di crisi economica. Qual è dunque il panorama di riferimento? Quali soggetti hanno necessità di protezione patrimoniale? Quali sono gli strumenti utilizzabili? La platea potenziale è assai numerosa. Non solo imprenditori individuali e soci di società di persone che rispondono con il proprio patrimonio personale per le obbligazioni contratte personalmente o dalla propria società, ma anche tutti coloro che dovessero essere chiamati a rispondere ad una richiesta di risarcimento danni in genere. Quindi, non solo professionisti e lavoratori autonomi, ovvero sindaci, amministratori e revisori di società; ma, pure, qualunque soggetto (anche privato o dipendente) che si trovi a dovere fare fronte ad un qualsiasi risarcimento del danno procurato a terzi, laddove l eventuale massimale assicurativo, sempre che esista, non soddisfi pienamente la richiesta risarcitoria. Su un piano più squisitamente oggettivo, connesso cioè alla selezione degli strumenti utilizzabili, possiamo porre una premessa importante: in senso stretto, non è possibile stipulare strumenti negoziali ad hoc diretti ad introdurre limitazioni nella responsabilità. Il nostro ordinamento, infatti, è istituzionalmente preordinato a non consentire al debitore (in termini di ragioni di responsabilità civile, di violazioni di contratti e similari) di utilizzare specifici strumenti di protezione patrimoniale; ma solo di potere beneficiare, in ambito patrimoniale, di effetti protettivi (in termini di limitazione delle responsabilità) che derivano direttamente nei soli casi previsti dalla legge, ovvero, indirettamente, per effetto della stipula di alcuni negozi giuridici che non sono preordinati alla protezione del patrimonio, bensì per altri fini (dai quali, però, scaturiscono effetti di protezione patrimoniale). Vige, appunto, un principio generale inderogabile i cui dettami sono riconducibili all art del codice civile: in tema di responsabilità patrimoniale :. il debitore risponde dell adempimento delle obbligazioni con tutti i suoi beni presenti e futuri (1 comma); le limitazioni della responsabilità non sono ammesse se non nei casi stabiliti dalla legge (2 comma).

2 In altre parole, con riferimento al primo precetto, se un soggetto contrae un obbligazione (da contratto o fatto illecito) e ne diviene responsabile verso un creditore, quest ultimo potrà promuovere azione esecutiva nei confronti del patrimonio del debitore sulla base della composizione del patrimonio esistente, sia quando il debito fu contratto, ma anche conseguito nel tempo (incrementi successivi). Inoltre, dal secondo comma sopra descritto (precetto di natura imperativa), si evince come il principio dell autonomia contrattuale privata (art codice civile) trovi un limite nel dettame di cui sopra: non è consentito, cioè, stipulare strumenti negoziali ad hoc, dai quali derivino limitazioni di responsabilità; bensì, più propriamente, introdurre casi di limitazione delle responsabilità nei soli casi previsti e consentiti dalla legge. Tutto ciò premesso, in che ambito trovare una tutela del proprio patrimonio? Dove poter ricercare una limitazione alla propria responsabilità per le obbligazioni contratte, perché consentita dalla legge o perché scaturisce da contratti stipulati per differenti finalità? Vi sono alcuni esempi classici ove più frequentemente si manifestano effetti di protezione patrimoniale: 1)EFFETTI DEL BENEFICIO DI INVENTARIO (art. 490 codice civile). Gli effetti del beneficio di inventario sono consequenziali all accettazione dell eredità, appunto con beneficio di inventario. L accettazione con beneficio di inventario è procedimento che ricorre quando un erede non voglia confondere il proprio patrimonio con quello del defunto (confusione che sarebbe automatica se non si attuasse questa procedura). Il caso classico di un patrimonio (del defunto) che l erede sospetta o abbia la certezza possa essere inficiato da situazioni debitorie anche superiori al patrimonio stesso, con effetti tali da pregiudicare il patrimonio personale dell erede. Con questa procedura, invece, il chiamato all eredità ottiene l effetto che le pretese creditorie possano trovare soddisfazione limitatamente al solo patrimonio del defunto. 2)ESECUZIONE SUI BENI E SUI FRUTTI DEL FONDO PATRIMONIALE (art. 170 codice civile). Il Fondo patrimoniale è un istituto di diritto familiare che consente a due coniugi di destinare ad un fondo separato (il Fondo patrimoniale) determinati beni (immobili, mobili registrati e titoli di credito) e i loro frutti, con la finalità di far fronte ai bisogni della famiglia. In tale contesto, l effetto protettivo sui beni del fondo (e sui loro frutti) scaturisce se un soggetto vanti una pretesa creditoria che derivi da obbligazioni contratte, da uno o entrambi i coniugi, non preordinate a soddisfare i bisogni della famiglia. In altre parole: solo i creditori che hanno maturato ragioni creditorie nate per soddisfare i bisogni della famiglia possono agire sui beni del fondo. 3)SOCIETA DI CAPITALI: LIMITAZIONE DELLA RESPONSABILITA PER EFFETTO DI LEGGE (art codice civile). Tale disposizione di legge limita la responsabilità dei soci di società di capitali quando un creditore della società vanti ragioni creditorie nei confronti della stessa. Potrà, infratti, rivalersi solo sul patrimonio sociale e non anche su quello dei soci (che non sono responsabili individualmente).

3 Totalmente differente la situazione di soci di società di persone (Snc, Sas, Società semplici). Essi rispondono, con il proprio patrimonio, sempre in maniera illimitata delle obbligazioni sociali se il patrimonio della società non è sufficiente a soddisfare i crediti. Molto delicata potrebbe presentarsi la situazione anche per i soci di Associazioni ed Enti non riconosciuti. Nel caso in cui siano stati contratti dei debiti e il patrimonio dell ente non sia sufficiente per soddisfare i creditori, i soci (quelli che agiscono in nome e per conto dell ente ovvero si esteriorizzano verso i terzi) sono responsabili personalmente e solidalmente non solo per le obbligazioni contratte direttamente dall Ente, ma anche per quelle che possono derivare per danni cagionati a terzi (ad esempio, un infortunio nella sede dell Ente). 4)PATRIMONI SEPARATI DELLE SOCIETA : DIRITTI DEI CREDITORI (art. 2447, quinquies codice civile). Pur non avendo avuto una grande diffusione, la possibilità di costituzione degli stessi nasce con la riforma del diritto societario (Decreto legislativo n. 5 e 6 del 2003). Nell ambito delle società per azioni, è possibile costituire dei patrimoni separati (uno o più) destinati in via esclusiva ad uno specifico affare. Con estrema semplificazione, nasce, pertanto, un nuovo modello di separazione patrimoniale: il patrimonio societario da una parte e il patrimonio separato dall altra. I creditori della società potranno proporre azioni esecutive solo nei confronti del patrimonio della società e non anche verso il patrimonio separato; quest ultimo, invece, potrà essere aggredito solamente per ragioni creditizie che trovano il loro fondamento su obbligazioni contratte in relazione allo specifico affare. 5) VINCOLO DI DESTINAZIONE (art ter, codice civile). Trattasi di una figura che consente ad un soggetto di creare un patrimonio vincolato con determinati beni (solo beni immobili o mobili iscritti in pubblici registri), per realizzare interessi meritevoli di tutela e riferibili a persone disabili, Pubbliche amministrazioni (o altri Enti) ovvero anche persone fisiche in genere. I beni conferiti possono essere sottoposti ad azioni esecutive solamente per i debiti contratti per lo scopo di destinazione. Esistono, nella prassi, incertezze interpretative sul connotato della meritevolezza degli interessi alla base dell atto di destinazione per il fine di tutela; vale a dire, se lo stesso possa essere onnicomprensivo ovvero limitarsi a determinati ambiti. Diverso dal concetto di liceità, l opinione prevalente individua sicuri ambiti dove la meritevolezza può definirsi sicura (ad esempio: tutela disabili, fondazionale, famiglie in crisi, convivenze more uxorio, tutela famiglie allargate, garanzia in attività di impresa); lasciando a divergenze di vedute se estensibile ad altre situazioni o meno (cioè, se a favore di chiunque ovvero per un interesse pubblico o particolare per un certo soggetto). L elemento della meritevolezza, d altronde, è importantissimo per il risultato di destinazione patrimoniale in quanto, non essendo eseguibile preventivamente dal notaio (che deve valutare, invece, la liceità dell atto ai fini della sua validità), può essere unicamente affidato alla valutazione successiva del giudice.

4 6) Trust (non autodichiarato). Il trust (ma meglio sarebbe parlare di trusts, al plurale, per il fatto che può prestarsi alle finalità più ampie) non ha una disciplina civilistica interna, ma trova la propria legittimazione in seguito all adesione dell Italia alla Convenzione dell Aja del primo luglio 1985 (resa esecutiva con la Legge n. 364 del 16 ottobre 1989 e in vigore dal primo gennaio 1992). Sotto il profilo civilistico (ai fini che in questa sede ci interessano), la Convenzione dell Aja ci permette di delineare la natura dei trusts attraverso l indicazione di alcuni elementi essenziali: istituzione, da parte di un soggetto (disponente o settlor) con atto tra vivi o mortis causa, di rapporti giuridici diretti a porre determinati beni sotto il controllo di un altro soggetto (amministratore o trustee) nell interesse di un (o più) beneficiario(i) o per un fine specifico; i beni vincolati nel trust costituiscono una massa distinta e non sono parte del patrimonio del trustee; i beni vincolati nel trust sono intestati al trustee o ad altro soggetto per conto del trustee; il trustee è tenuto ad amministrare, gestire e disporre dei beni in trust secondo le indicazioni dettate nell atto costitutivo del trust e nel rispetto della legge; possibilità per il disponente di conservare alcuni diritti e facoltà; tali, comunque, da non inficiare la discrezionalità del trustee (ad esempio, nomina di un protector o guardiano con compiti di controllo sull operato del trustee e di eventuale sostituzione dello stesso); indicazione della durata massima; sono fatte salve le disposizioni inderogabili dell ordinamento della legge applicabile (in particolare, protezione dei creditori e dei terzi in genere). Utilizzabile per qualunque bene, si caratterizza dunque, ai fini che qui ci interessano, per l affidamento/conferimento della proprietà di beni ad un soggetto terzo (trustee) e indipendente dal disponente affinchè egli destini questi beni allo scopo indicato dal disponente (settlor). Esercita funzione protettiva in quanto i beni appartengono ad un soggetto diverso dal disponente. A parere di chi scrive, non deve trattarsi di trust autodichiarato, ove il disponente designa se stesso come trustee o beneficiario. I creditori del disponente non potranno rivalersi sui beni del trust (salvo azioni revocatorie, come oltre indicato), così come i creditori del trustee non potranno rivalersi sui beni conferiti in trust che costituisce, appunto, un area separata. Resta inteso che un trust non va costituito con una finalità puramente protettiva rispetto ai creditori del disponente (facilmente smontabile in quanto identificabile come mera interposizione fittizia), ma per finalità diverse da quelle esclusive di protezione (che ne deriverebbero indirettamente). La causa del contratto sarà, pertanto, determinante. Ne avremo, comunque, un risultato protettivo in quanto siano effetto indiretto rispetto ad un negozio che per finalità principale abbia altri scopi (preservazione capitale nel tempo, passaggio generazionale, gestione unitaria del patrimonio, ecc.).

5 Spesso si rilevano affermazioni mirate ad enfatizzare l effetto segregativo del trust, in virtù del fatto che i beni conferiti nello stesso, oltre a costituire un patrimonio separato rispetto al patrimonio del trustee (e del settlor) non potranno essere escussi dai creditori del trustee, del disponente o dei beneficiari. E bene ricordare una volta di più, in ogni modo, che l effetto segregativo troverà un limite in presenza di atti compiuti dal disponente in violazione di norme imperative ovvero per compiere, soprattutto in periodo sospetto, atti in frode ai terzi (creditori) o per realizzare scopi non meritevoli di interesse per l ordinamento giuridico italiano. E necessario, dunque, che l atto di trust preveda una causa lecita, la cui esistenza potrà essere accertata di volta in volta attraverso l esame del singolo caso concreto; a differenza dei contratti tipici, per i quali l esistenza e la liceità della causa è predefinita dal legislatore. 7)Polizze di assicurazione sulla vita (art. 2, Codice Assicurazioni). In termini molto generali, l assicurazione sulla vita è un contratto con cui il contraente si obbliga al versamento di uno o più premi (in denaro o in natura) e l impresa assicurativa si obbliga a pagare un capitale o una rendita, ad uno o più beneficiari, al verificarsi di un evento legato alla vita umana: morte o sopravvivenza. I beni conferiti sotto forma di premio (denaro, titoli o altro permesso) diventano proprietà della compagnia di assicurazione, mantenendo il contraente il diritto alla prestazione oggetto del contratto. Anche lo strumento della polizza vita (che può diversamente caratterizzarsi: puro rischio, previdenziale, finanziario/previdenziale) può realizzare anche effetti protettivi. Tuttavia, in materia di impignorabilità e insequestrabilità (con ciò riconducendoci in parte a quanto già delineato per il trust) occorre fare riferimento all art del codice civile che stabilisce che le somme dovute dall assicuratore al contraente (o al beneficiario) non possono essere sottoposte ad azione esecutiva (pignoramento) o cautelare (sequestro conservativo o giudiziale); fatte salve, rispetto ai premi pagati, le disposizioni relative alla revocatoria (ordinaria e fallimentare) per gli atti compiuti in pregiudizio dei creditori e quelle relative alla collazione, all imputazione e alla riduzione delle donazioni. In altre parole, occorre che i contratti vita siano fatti in bonis (vale a dire, in un periodo non sospetto e non in pregiudizio di creditori e terzi in genere o contro norme imperative). I soggetti che dimostrassero di avere subito un pregiudizio potrebbero sempre richiedere il riscatto della polizza e soddisfare così (rispetto ai premi pagati)le loro pretese. In tema di impignorabilità e insequestrabilità è intervenuta, però, la Corte di cassazione (a Sezioni unite) con un orientamento restrittivo (sentenza n del 31 marzo 2008) su un conflitto giurisprudenziale di Sezioni non unite di Cassazione (anni 1999 e 2000), affermando l impossibilità del curatore fallimentare nel potere riscattare una polizza vita sottoscritta con finalità previdenziali. Il tema previdenziale delle polizze vita (caratterizzate da un rendimento minimo garantito e/o dalla garanzia del capitale a scadenza, con traslazione del rischio a carico dell assicuratore) costituisce l elemento su cui sono basate molte pronunce giurisprudenziali.

6 Diversamente, occorrerebbe stipulare queste polizze con il connotato della irrevocabilità (ad esempio, contratto a favore di terzo). Conclusioni Da quanto esposto, si evince che vi sono situazioni che non sono proteggibili e facilmente smontabili. Tali sono quelle che, in genere, vengono realizzate in violazione di norme imperative (o contrarie all ordine pubblico). Tra questa quelle sottoponibili ad azione revocatoria ordinaria (atti di disposizione patrimoniale compiuti in pregiudizio di creditori e terzi) e fallimentare (che riguardano principalmente gli imprenditori individuali e le società); gli atti finalizzati per sottrarsi all esecuzione di provvedimenti dell Autorità giudiziaria (art. 388, codice penale) o dell Amministrazione fiscale (art. 11, D.L. 74/2000). **********************************************

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