Convegno La riforma fiscale e l Ires. Le novità per il sistema delle imprese Prato, 23 gennaio 2004

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1 Convegno La riforma fiscale e l Ires. Le novità per il sistema delle imprese Prato, 23 gennaio 2004 Relazione del Dott. Daniele Guarducci IRES e operazioni straordinarie 1. Premessa Le nuove norme per l applicazione dell IRES alle operazioni straordinarie sono contenute nel TUIR come modificato dal DLgs 344/2003, e precisamente nel Capo III del Titolo III, espressamente rubricato Operazione straordinarie. Le norme previgenti con cui esse vanno confrontate sono quelle degli articoli 122, 123 e 123-bis ante riforma e quelle del Capo I del DLgs 358/97, ora abrogato. Quest ultimo decreto, come si ricorderà, introduceva una disciplina specifica per le operazioni di cessione e conferimento di aziende, fusione, scissione e permuta di partecipazioni, operazioni che, nella rubrica del capo I del provvedimento, venivano indicate come Operazioni di riorganizzazione delle attività produttive. Questo intervento si concentra sugli effetti dell abrogazione del Capo I del DLgs 358/97 e dell introduzione della nuova normativa relativamente al trattamento delle plusvalenze e minusvalenze che si originano nelle operazioni straordinarie. Non saranno invece trattati la trasformazione e le disposizioni procedimentali. Sono inoltre considerate solo le operazioni fra soggetti nazionali. Un accenno viene indirizzato alla disciplina del riporto in diminuzione delle perdite nelle operazioni di fusione e scissione. 2. Il DLgs 358/97 In estrema sintesi, la disciplina contenuta nel DLgs 358/97 subordinava il riconoscimento fiscale dei maggiori valori emergenti nelle operazioni straordinarie ivi disciplinate all assoggettamento a tassazione sostitutiva delle plusvalenze emergenti. Quale unica eccezione, si concedeva riconoscimento fiscale gratuito di maggiori valori nelle ipotesi descritte al comma 2 dell articolo 6, concernenti casi di emersione di disavanzi da annullamento. D altra parte, di vera e propria gratuità non si trattava, visto che i maggiori valori riconosciuti dovevano corrispondere a plusvalenze o minusvalenze che, alternativamente: Convegno La riforma fiscale e l'ires 23 gennaio 2004 Relazione Dott. Daniele Guarducci Pagina 1 di 8

2 - avevano assunto rilevanza, in capo al cedente persona fisica non esercente impresa, al fine della tassazione sulle cessioni di partecipazioni qualificate; - avevano concorso, per il cedente esercente impresa residente, alla formazione del reddito d impresa. Il meccanismo di cui al DLgs 358/97, dunque, al di fuori dei casi in cui, di fatto, i maggiori valori risultavano già tassati in via ordinaria, si concretizzava in un opzione fra regime di doppia neutralità (irrilevanza fiscale dei maggiori valori) e riconoscimento dei maggiori valori mediante loro imposizione con tassazione sostitutiva. 3. La normativa introdotta con il DLgs 344/2003 La nuova normativa è impostata su un regime che, in primo luogo, non prevede il riconoscimento dei maggiori valori mediante loro assoggettamento ad imposta sostitutiva. Tale riconoscimento si ottiene solo esercitando, quando ciò sia consentito, l opzione per l applicazione della tassazione ordinaria. In sostanza, dal 1 gennaio 2004, il regime naturale è quello della doppia neutralità; nei casi in cui ciò è consentito, si può optare per l applicazione dell imposta ordinaria sulle plusvalenze al fine del conseguente riconoscimento fiscale dei maggiori valori ad esse corrispondenti. Come vedremo, alcune delle questioni più interessanti del passaggio dalla vecchia alla nuova normativa sorgono dall esame congiunto delle operazioni in argomento e del regime fiscale delle partecipazioni coinvolte in esse, con particolare riferimento alle disposizioni dell articolo 87 nuovo testo in tema di partecipazioni esenti. Vedremo anche che la nuova normativa non è più, come la previgente, neutrale riguardo alla scelta dell una o dell altra operazione, quando esse siano fra loro alternative per il conseguimento di un dato modello di riorganizzazione aziendale, ma introduce elementi che possono indirizzare verso la scelta dell una o dell altra di esse. 4. La nuova normativa Il rapporto con la normativa previgente Vediamo, per ognuna delle operazioni che il DLgs 358/97 qualificava come di Riorganizzazione delle attività produttive, come cambiano le cose Cessioni di aziende e di partecipazioni rilevanti (di controllo o collegamento) L abrogazione del DLgs 358/97 comporta il venir meno dell opzione per la tassazione sostitutiva (da ultimo al 19%) delle plusvalenze originate dalla cessione d azienda posseduta da oltre tre anni. Si applica pertanto necessariamente la disciplina generale delle plusvalenze di cui all articolo 86 nuovo testo del TUIR. Peraltro, il secondo comma di questo articolo conserva la possibilità, prevista nel comma 2 del vecchio articolo 54, di optare per il regime di doppia neutralità nel caso particolare che il corrispettivo sia costituito esclusivamente da beni ammortizzabili. A questo proposito, è da segnalare l introduzione di due interessanti specificazioni: Convegno La riforma fiscale e l'ires 23 gennaio 2004 Relazione Dott. Daniele Guarducci Pagina 2 di 8

3 a) il regime si applica anche se i beni ricevuti in permuta sono costituenti un complesso aziendale ; b) condizione per l applicazione del regime di doppia neutralità è che questi vengano complessivamente iscritti allo stesso valore dei beni costituenti il complesso ceduto, dove l uso dell avverbio complessivamente pare consentire che ai beni ricevuti si possano attribuire valori diversi, anche in proporzione, da quelli che essi avevano nelle scritture del cedente Conferimenti di aziende o di partecipazioni rilevanti Per brevità usiamo la locuzione partecipazioni rilevanti per individuare quelle di collegamento e di controllo. Nelle operazioni di cui al presente paragrafo il problema dei maggiori valori va trattato sotto il duplice aspetto della tassazione di plusvalenze in capo alla conferente e del recepimento dei maggiori valori dei beni conferiti in seno alla conferitaria. All abrogazione dell articolo 3 del D.Lgs. 358/97 in tema di disciplina dei conferimenti, si accompagna l inserimento nel nuovo articolo 175 del Testo Unico della disciplina del regime della doppia sospensione: quando la conferente iscrive nella propria contabilità la partecipazione ricevuta ad un valore pari a quello fiscalmente riconosciuto dei beni conferiti, o comunque le imputa quel valore come valore fiscalmente riconosciuto, non si ha luogo all emersione di plusvalenze tassabili né di maggiori valori fiscalmente rilevanti. Tuttavia plusvalenze possono emergere. In passato, con il D.Lgs. 358/97, esse erano assoggettabili all imposta sostitutiva del 19% e tale assoggettamento le rendeva fiscalmente rilevanti. Oggi il regime naturale è quello della doppia sospensione; l alternativa è data dall applicazione delle norme ordinarie in tema di tassazione, e quindi dall assoggettamento a tassazione ordinaria delle plusvalenze che la conferente faccia emergere, con conseguente utilizzabilità dei maggiori valori in capo alla conferitaria. Una importante specificazione va fatta per il caso in cui ad essere conferite non sono aziende bensì partecipazioni rilevanti. Il decreto legislativo 358/97 accomunava nello stesso trattamento i due tipi di conferimento; il decreto legislativo 344/03 impone un test preliminare nei conferimenti di partecipazioni rilevanti: se la partecipazione conferita ha i requisiti di cui all articolo 87 del TUIR nuovo testo per essere considerata esente, il conferimento, o meglio le plusvalenze iscritte a seguito di esso, saranno comunque esenti, qualunque sia il valore attribuito dal conferente alla partecipazione ricevuta nelle proprie scritture. Merita fare cenno ad una recente notizia di stampa secondo la quale la normativa fin qui descritta rischia di nascere già vecchia: in pratica, il regime naturale di doppia sospensione rischia di essere superato poiché in sede comunitaria starebbe circolando una proposta di direttiva volta a sopprimere l indicazione del regime della doppia sospensione come regime naturale delle operazioni poste in essere nell Unione; ciò in quanto la sua applicazione provocherebbe una situazione di doppia imposizione sulle plusvalenze in capo alla conferente e in capo alla conferitaria. Un altra notazione riguardo ai conferimenti d azienda: nella vecchia normativa il regime della doppia sospensione o della tassazione con imposta sostitutiva era limitato ai casi di possesso ultratriennale dell azienda, oggi questo requisito non è più presente. Convegno La riforma fiscale e l'ires 23 gennaio 2004 Relazione Dott. Daniele Guarducci Pagina 3 di 8

4 Ancora, non è stata ripetuta quella norma secondo la quale l imprenditore individuale che abbia conferito l unica azienda propria aveva la possibilità, all atto della cessione delle partecipazioni ricevute, di assoggettare a tassazione separata le plusvalenze in esse implicite; in pratica nel vecchio decreto 358 si equiparava il trattamento della cessione delle partecipazioni ricevute a fronte del conferimento dell unica azienda al trattamento della cessione dell unica azienda; oggi questa norma non è ripetuta, quindi l eventuale plusvalenza che si realizza sulla partecipazione andrà soggetta a tassazione secondo regime ordinario. Tentando di schematizzare quanto sopra argomentato in materia di conferimenti: 1.1.a) Determinazione delle plusvalenze Il valore di realizzo, ai fini della tassazione, è determinato come massimo fra il valore di iscrizione della partecipazione ricevuta nel bilancio della conferente ed il valore di iscrizione dell azienda o delle partecipazioni ricevute nelle scritture della conferitaria. Per i conferimenti di partecipazioni, è preliminare il test dell articolo 87, poiché l eventuale regime di esenzione che si applichi alla partecipazione conferita esclude la tassazione delle plusvalenze realizzate dalla conferente. 1.1.b) Regime fiscale Riguardo alle plusvalenze realizzate, il regime alternativo doppia sospensione-imposta sostitutiva viene sostituito da un regime alternativo doppia sospensione-tassazione ordinaria, ma solo quando la conferitaria è soggetto IRES commerciale. Vi è qui un ampliamento rispetto alle casistiche precedenti nelle quali il regime di doppia sospensione era applicabile solo nei conferimenti fra società ed enti commerciali entrambi soggetti ad IRPEG. Inoltre, rispetto al regime previgente, viene meno il requisito del possesso triennale Scambi di partecipazioni (articolo 177) Viene ribadito che al regime di neutralità si accede se, nelle scritture della società acquirente, le partecipazioni ricevute sono iscritte al costo delle azioni proprie date in permuta. L unica aggiunta consiste nell affermazione che si applicano comunque, ove sussistano i requisiti, le norme sull esenzione totale o parziale della partecipazione. Il comma 2 riproduce il comma 2 dell articolo 5, DLgs 358/97, e conferma che, qualora lo scambio di partecipazioni avvenga mediante conferimento della quota di controllo da parte di una società scambiante in una società acquirente, ai fini delle imposte sui redditi il valore della partecipazione ricevuta per la società acquirente è fatto pari al valore delle poste di patrimonio netto formatesi nella medesima per effetto del conferimento Fusione e Scissione (articoli 172 e 173) L effetto congiunto dell abrogazione dell articolo 6/358/97 e della sostituzione del comma 2 degli articoli 123 e 123-bis del TUIR vecchio testo con il comma 2 degli articoli 172 e 173 del TUIR nuovo testo sancisce, per le operazioni che verranno poste in essere sotto il nuovo regime, il definitivo venir meno di ogni rilevanza fiscale per l avanzo ed il disavanzo sia da annullamento che da concambio. Convegno La riforma fiscale e l'ires 23 gennaio 2004 Relazione Dott. Daniele Guarducci Pagina 4 di 8

5 Dell iscrizione dell avanzo o del disavanzo non si tiene conto nella determinazione del reddito d impresa. I maggiori valori iscritti per effetto di imputazione del disavanzo, da annullamento e da concambio, non sono tassabili. Si ricorderà invece che il decreto legislativo 358/97 prevedeva la possibilità di attribuire rilevanza sia ai disavanzi da annullamento che a quelli da concambio (e quest ultima era una novità aggiuntiva introdotta da quel decreto); per contro, la nuova normativa prevede che nessuna rilevanza può essere data a disavanzi né da annullamento né da concambio che emergano in sede di fusione. L effetto del passaggio dal vecchio al nuovo sistema è dunque netto e non lascia spazio all articolazione di molte considerazioni. Tuttavia, una certa attenzione merita, a mio avviso, la disposizione di cui al terzo periodo del comma 2 di entrambi gli articoli, che recita: «Tuttavia i beni ricevuti sono valutati fiscalmente in base all ultimo valore riconosciuto ai fini delle imposte sui redditi facendo risultare da apposito prospetto di riconciliazione della dichiarazione dei redditi i dati esposti in bilancio ed i valori fiscalmente riconosciuti». Questa disposizione segue il divieto di dar rilevanza ai maggiori valori emergenti derivanti da disavanzo; quindi ad una prima lettura si viene indotti a ritenerla applicabile solo ai casi di disavanzo. Poiché, però, ciò non è espressamente specificato, essa potrebbe trovare applicazione anche ai casi in cui emerga un avanzo e questo avanzo non sia trasferito a patrimonio netto ma sia utilizzato quale contropartita della svalutazione di alcuni dei beni che pervengono alla società incorporante o risultante dalla fusione o beneficiaria nella scissione; in questo caso, a mio parere, la nuova normativa non contiene ostacoli a che ai fini fiscali si mantenga il valore più alto (quello fiscalmente riconosciuto) e quindi, ad esempio, gli ammortamenti fiscali vengano calcolati sul valore di libro dei beni che sono pervenuti all incorporante o alla società risultante dalla fusione. Sarà questo nient altro che uno dei casi in cui sorgeranno eccedenze in sospensione di cui all articolo b) del TUIR nuovo testo. 5. Note sulle decorrenze L abrogazione degli articoli da 1 a 6 del DLgs. 358/97 si applica alle cessioni e ai conferimenti effettuati ed alle operazioni di fusione e scissione perfezionate dopo il 31 dicembre Nessun dubbio sul momento in cui una cessione si considera effettuata (alla conclusione del relativo atto) né sul momento in cui una fusione o una scissione si considerano perfezionate (ultima iscrizione nel registro delle imprese). Qualche dubbio invece sorge sulla definizione del momento in cui un conferimento si considera effettuato. Un conferimento avviene nell ambito di una decisione di aumento di capitale; il consenso al trasferimento si attua nell ambito dell assemblea, che già costituisce titolo, ad esempio, per la trascrizione nei registri immobiliari. Tuttavia la piena efficacia della delibera si ha al momento dell iscrizione nel registro delle imprese. In quale di questi due momenti il conferimento può considerarsi effettuato? Mi pare che si possa rispondere che quello rilevante è il primo dei due momenti indicati, anche se rimangono aperti alcuni problemi derivanti da possibili vicende della decisione assembleare (impugnazione, nullità, annullamento). Convegno La riforma fiscale e l'ires 23 gennaio 2004 Relazione Dott. Daniele Guarducci Pagina 5 di 8

6 Un periodo di ultrattività è previsto per la norma di cui al comma 2 dell articolo 6, D. Lgs. 358/97, per cui i disavanzi da annullamento rilevanti senza applicazione di imposta sostitutiva restano tali per le operazioni deliberate entro il 30 aprile Il coordinamento tra il regime delle operazioni straordinarie e quello delle plusvalenze esenti Nel presente paragrafo tutti i riferimenti ad articoli del TUIR si intendono al nuovo testo risultante dopo l emanazione del D.Lgs. 344/ Conferimenti di aziende e partecipazioni Una prima disposizione particolare è quella di cui al comma 2 dell articolo 175. Questa riguarda il conferimento di partecipazioni rilevanti prive dei requisiti per l esenzione contro l attribuzione di partecipazioni che invece possiedono i requisiti di cui alle lettere b) (iscrizione nelle immobilizzazioni finanziarie), c) (residenza della partecipata fuori dai paradisi fiscali), d) (esercizio da parte della partecipata di impresa commerciale) dell articolo 87. In questo caso, il valore di realizzo è determinato ai sensi dell articolo 9 del TUIR (per le società non quotate, in proporzione al valore del patrimonio netto). Si è voluto così evitare di consentire una sottodeterminazione del valore di realizzo di partecipazioni non esenti conferite mediante iscrizione a valore ribassato di partecipazioni ricevute che fruiscano di esenzione, con conseguente affrancamento della plusvalenza su partecipazioni non esenti. La disposizione è richiamata anche per gli scambi di partecipazioni. Al comma 3 dell articolo 176 ancora una norma la cui funzione è quella di disciplinare l incrocio fra la normativa sulle differenze di valore nelle operazioni straordinarie e quella sulle partecipazioni esenti. Questa norma stabilisce l irrilevanza, ai fini dell applicazione della norma anti-elusione, dei conferimenti d azienda posti in essere per fruire dell esenzione totale o parziale della plusvalenza in caso di cessione della partecipazione ricevuta. Ancora ai fini del coordinamento con la normativa sulle partecipazioni esenti si pone il comma 4 dello stesso articolo in tema di periodo di possesso: - per la conferitaria si aggiunge al periodo di possesso dell azienda quello maturato dalla conferente; - per la conferente si aggiunge al periodo di iscrizione nelle immobilizzazioni finanziarie quello di possesso dei beni conferiti Fusioni e scissioni Manca, per le fusioni e le scissioni, una disciplina esplicita riferita alle partecipazioni concambiate, disciplina che sarebbe stato necessario introdurre per simmetria con quanto stabilito all articolo ed all articolo 176.3/4 per le partecipazioni ricevute in sede di conferimento. Convegno La riforma fiscale e l'ires 23 gennaio 2004 Relazione Dott. Daniele Guarducci Pagina 6 di 8

7 Per la disposizione di cui all articolo in tema di continuità del periodo di possesso ci si può riferire ad interpretazioni già affermatesi in materia di capital gain per considerare acquisito che tale continuità sussista fra le partecipazioni dell incorporata o fusa e quelle dell incorporante o risultante ricevute in concambio. Invece, la mancata ripetizione per le fusioni e le scissioni del principio di irrilevanza di cui all articolo porta a ritenere applicabile la norma antielusione nei casi in cui la partecipazione ricevuta in concambio abbia i requisiti per essere considerata esente. Si può arrivare addirittura a ritenere che in casi del genere la fusione o la scissione sono comunque considerate elusive, mentre un operazione con la stessa finalità compiuta sotto forma di conferimento d azienda non lo sarebbe in nessun caso. Un esempio può chiarire meglio il concetto. La società A intende acquisire l azienda posseduta dalla società B. La società B è controllata da due società C e D con partecipazioni paritarie. I numeri in gioco sono: Patrimonio netto contabile di B = Prezzo convenuto per la cessione dell azienda o di tutte le quote di B = Qualora le parti si accordino per l applicazione in ogni caso del regime di doppia neutralità, un operazione di conferimento dell azienda di B in A ed un operazione di fusione propria o per incorporazione di B in A raggiungono lo stesso effetto; infatti: Ipotesi A: conferimento B conferisce l azienda, che viene iscritta nel bilancio di A per 1.000, dunque a valore di libro; le partecipazioni in A che B riceve vengono da questa iscritte in bilancio ancora per 1.000, pur essendo il valore effettivo pari a Se la partecipazione in A può conseguire, con il decorso di un anno di tempo, i requisiti per poter essere considerata esente ai sensi dell articolo 87, questa potrà, dopo tale decorso, essere ceduta con realizzo di una plusvalenza senza essere tassata e senza incorrere nel rischio di elusività. C e D potranno poi liquidare B senza pagare imposte sui maggiori valori ricevuti in sede di attribuzione dell attivo di liquidazione (al massimo il 5% delle riserve che si considerano utili). Se i soci sono persone fisiche si ha comunque l esenzione del 60% di quanto ricevuto per utili o plusvalenza. Ipotesi B: fusione con concambio Gli stessi esiti in termini economici si ottengono con una fusione con concambio tra A e B. In questo caso, i soci di B vengono nel possesso diretto della partecipazione in A ma, pur se matureranno i requisiti, non potranno venderla in regime di esenzione senza incappare nella norma antielusione. 7. Le perdite fiscali L unica rilevante novità consiste nell aggiunta, fra le componenti positive rilevanti ai fini dei requisiti di vitalità minima, dei proventi dell attività caratteristica, così da rendere possibile il conseguimento di quei requisiti anche, ad esempio, dalle holding e dalle società di gestione di immobili non strumentali per natura. Convegno La riforma fiscale e l'ires 23 gennaio 2004 Relazione Dott. Daniele Guarducci Pagina 7 di 8

8 8. Considerazioni conclusive La considerazione a mio avviso più interessante che emerge dall esame della nuova normativa è che strumenti giuridici predisposti dal legislatore civile al servizio di quelle operazioni che in economia aziendale sono definite di concentrazione e/o di scorporo sono trattati in modo disuniforme: - da una parte, cessioni d azienda e conferimenti possono avvenire con l emersione di plusvalenze in piena rilevanza fiscale se è esercitata l opzione di cui in 176.2; queste divengono imponibili per il cedente/conferente e vanno a costituire costo fiscale per l acquirente/conferitario; - dall altra parte vi è un vero e proprio divieto a dare rilievo alle plus/minus-valenze che si estrinsechino in disavanzi o avanzi di fusione/scissione. A ciò si aggiunge l effetto della scelta sul piano dell applicazione della norma antielusione di cui si è trattato al punto 0. Il motivo di un tale sfavore nei confronti delle operazioni di fusione e di scissione non pare poter essere altro che la volontà di rendere svantaggioso il conseguimento, mediante queste operazioni, di effetti fiscali ulteriori, quali l utilizzo delle perdite delle partecipanti. Effetto che sembra precisamente quello desiderato dal legislatore, se si considera che anche l apposita norma dettata per i conferimenti contro partecipazioni potenzialmente esenti esclude l elusività solo per le operazioni in regime di neutralità. Ne deriva che gli operatori potranno essere orientati verso la scelta di uno od altro strumento giuridico, fra loro non equivalenti sul piano civilistico, dalle rispettive discipline fiscali. Convegno La riforma fiscale e l'ires 23 gennaio 2004 Relazione Dott. Daniele Guarducci Pagina 8 di 8