Profili contrattuali della gestione in bonis della crisi: dall accordo di standstill al piano di risanamento attestato

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1 Profili contrattuali della gestione in bonis della crisi: dall accordo di standstill al piano di risanamento attestato Lupoli Avv. Vittorio 31 gennaio 2014

2 Cosa è? E un accordo tra il debitore e i propri creditori (normalmente quelli bancari) con contenuto «atipico». (a) (b) (c) Nella prassi tale accordo prevede una o più delle seguenti pattuizioni «principali»: l impegno dei creditori aderenti, per il periodo di standstill, a non esigere il pagamento dei propri crediti già scaduti o in scadenza («pactum de non petendo» o «moratoria»); l impegno dei creditori aderenti se banche a fare utilizzare le linee di credito disponibili (tipicamente le linee c.d. «autoliquidanti»); l impegno dei creditori aderenti a non fare valere, per il periodo di standstill, la futura violazione di covenant («covenant holiday»). L accordo di standstill può inoltre prevedere le seguenti pattuizioni «accessorie»: (i) (ii) (iii) la disciplina degli interessi sui crediti oggetto dell accordo (maturano o no?, se maturano, a quali condizioni? sono corrisposti nel periodo di standstill?); un set limitato di dichiarazioni e garanzie (es. assenza di procedure esecutive e/o cautelari e/o di istanze di fallimento nei confronti del debitore ecc.); la disciplina dei «rimedi» attuabili dai creditori (es. recesso, risoluzione) al verificarsi di determinati eventi (es. ricevimento di decreti ingiuntivi o protesti, ovvero atti di disposizione di natura straordinaria da parte del debitore). 2

3 Deve avere forma scritta? No (Cass. 7 luglio 1992, n. 8271): talvolta i creditori, pur non sottoscrivendo un accordo di standstill, si dichiarano disponibili per un certo periodo di tempo a non esigere i propri crediti e/o avviare iniziative giudiziarie nei confronti del debitore (tale situazione prende il nome di «standstill di fatto»). Che effetti ha il pactum de non petendo sull insolvenza del debitore? Il pactum de non petendo è idoneo a rimuovere l insolvenza «se, in concreto, risulti accertato che esso non concede al debitore solo una temporanea moratoria, ma è piuttosto idoneo ad escludere l incapacità [del debitore] di adempiere puntualmente alle sue obbligazioni, anche con riguardo alle posizioni debitorie rimaste estranee al patto stesso» (così Cass., 12 dicembre 2005, n ). 3

4 ual èla sua funzione? el contesto delle operazioni di ristrutturazione del debito, la funzione tipica dell accordo di standstill è garantire al debitore un periodo di tempo entro il quale il debitore stesso possa: i) predisporre il proprio piano di risanamento e la documentazione ad essa collegata (es. attestazioni dell esperto) e ii) negoziare un accordo con i propri creditori (gli aderenti allo standstill ed eventuali altri creditori). ertanto lo standstill è uno strumento per pervenire ad una soluzione della crisi e non la soluzione della crisi. 4

5 Quesito: esistono strumenti «tipici» per raggiungere il medesimo scopo? Fino al 2010, la risposta era negativa. Con le riforme della l. fall il quadro normativo è cambiato. In particolare: (i) (ii) la l. 122/2010 ha introdotto l art. 182-bis, c. 5 (oggi 6), l. fall., secondo cui «il divieto di iniziare o proseguire le azioni cautelari o esecutive può essere richiesto dall imprenditore anche nel corso delle trattative e prima della formalizzazione dell accordo di cui al presente articolo, depositando presso il Tribunale competente la documentazione di cui all art. 161 c.1 e 2, lettere, a, b, c, d, e una proposta di accordo corredata da una dichiarazione dell imprenditore, avente valore di autocertificazione, attestante che sulla proposta sono in corso trattative con i creditori che rappresentano almeno il 60% dei crediti e da una dichiarazione del professionista circa la idoneità della proposta, se accettata, ad assicurare l integrale pagamento dei creditori con i quali non sono in corso trattative o che hanno comunque negato la propria disponibilità a trattare». la l. 134/2012 ha introdotto l art. 161, c. 6, l. fall., che ha previsto la possibilità per il debitore di depositare «il ricorso contenente la domanda di concordato, unitamente ai bilanci relativi agli ultimi tre esercizi e all elenco nominativo dei creditori con l indicazione dei rispettivi crediti, riservandosi di presentare la proposta, il piano e la [relativa] documentazione entro un termine fissato 5dal giudice». Tale ricorso determina, dalla data della sua pubblicazione, il

6 Principali «VANTAGGI» degli strumenti «tipici» rispetto allo standstill: (a) operano per effetto di una iniziativa unilaterale del debitore e non richiedono il consenso dei creditori (benché l art. 182-bis, comma 6 richieda l esistenza di trattative con almeno il 60% di essi); (b) operano nei confronti di tutti i creditori; (c) il concordato «con riserva» consente la presentazione di istanze ex art. 169-bis l. fall. finalizzate a ottenere la sospensione (e, secondo una parte della giurisprudenza, anche lo scioglimento) di contratti pendenti; (d) possono consentire la messa a disposizione di finanza interinale prededucibile e/o assistita da garanzie reali (ex art. 182-quinquies l. fall). 6

7 Principali «SVANTAGGI» degli strumenti «tipici» rispetto allo standstill: (a) hanno una durata predeterminata ex lege (60 giorni, salvo proroghe, per il 182- bis, comma 6, l. fall. e massimi giorni per il concordato «con riserva»); (b) (c) il 182-bis, comma 6, l. fall. richiede l esistenza di una trattativa «avanzata» con almeno il 60% dei creditori (autocertificazione del debitore e «dichiarazione» dell esperto); il concordato «con riserva» prevede specifici obblighi informativi a carico del debitore; (d) il concordato «con riserva» prevede limitazioni alle attività del debitore, in particolare con riferimento (i) agli atti di straordinaria amministrazione (ammessi solo se urgenti previa autorizzazione del Tribunale); e (ii) al pagamento dei creditori pregressi (ammesso solo a seguito di autorizzazione del Tribunale per i creditori «strategici»). * * * Anche alla luce dei principali vantaggi e svantaggi il debitore, con l ausilio dei propri advisor, all emergere della crisi è chiamato a valutare attentamente quale «protezione» attivare (accordo di standstill? 182-bis comma 6? Concordato «con riserva»?) nella 7