Il risarcimento in caso di illegittima reiterazione del contratto di lavoro a tempo determinato nel settore pubblico

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1 Il risarcimento in caso di illegittima reiterazione del contratto di lavoro a tempo determinato nel settore pubblico di Gesuele Bellini funzionario del Ministero dell Interno* L illegittima successione di contratti nel pubblico impiego ammette come unica forma di tutela il risarcimento del danno, dietro specifica prova da produrre a cura del lavoratore. Il giudice italiano, in occasione di un ricorso presentato da parte di un dipendente pubblico, si chiede se questa forma di protezione sia rispettosa dei precetti comunitari di cui alla direttiva 1999/70/CE del Consiglio, del 28 giugno 1999, relativa all accordo quadro CES, UNICE e CEEP sul lavoro a tempo determinato. La Corte di Giustizia dell Unione Europea, al riguardo, statuisce che per verificare l osservanza dei principi del diritto comunitario di cui alla citata direttiva bisogna analizzare se le condizioni per il risarcimento, in caso di apposizione illegale di un termine, siano satisfattive ovvero troppo gravose, tali da rendere impossibile o eccessivamente difficile l esercizio di tutela da parte del lavoratore, valutazione questa che va effettuata dal giudice nazionale. La problematica della conversione dei contratti a termine nel pubblico impiego Alcuni orientamenti giurisprudenziali di qualche anno fa, in materia di rapporti precari nel pubblico impiego, sembravano far emergere una tendenza che infrangeva lo schema tradizionale caratterizzato dal divieto di conversione dei contratti a tempo determinato nel pubblico impiego. Invero, taluni giudici avevano affermato la piena applicazione della sanzione della conversione del contratto a termine in caso di abuso da parte del datore di lavoro, anche se quest ultimo era un ente pubblico che rientrava nell ambito soggettivo della privatizzazione di cui all art.3 del D.Lgs. n.165/01. Si è trattata di una breve parentesi di alcuni giudici di merito, e in un solo caso anche il giudice di legittimità, che ha trovato terreno fertile per lo più nell ambito dei giudizi sui dipendenti del settore della scuola, i quali, com è noto, vivono sovente in condizioni di supplenti per lunghissimi anni ed, alcuni, per l intero arco della vita lavorativa. Proprio in tema di personale docente, dopo alcuni orientamenti opposti, si è riaffermato il principio dell inapplicabilità dello strumento della conversione del contratto a termine in contratto a tempo indeterminato, restando applicabile la disciplina delle supplenze, contenuta nel D.Lgs. n.297/94, che non è stata abrogata dal D.Lgs. n.368/01, con conseguente insussistenza di un diritto del personale scolastico * Gesuele Bellini è anche docente diritto amministrativo del lavoro presso l Università dell Insubria 17 alla stabilizzazione del rapporto, ma al solo risarcimento del danno in caso di reiterazione delle supplenze, ove risulti un abuso nell assegnazione degli incarichi in questione (Cass. n.10127/12). Principio quest ultimo ritenuto non contrastante con la direttiva 1999/70/CE, in quanto idoneo a prevenire e sanzionare l utilizzo abusivo dei contratti a termine da parte della pubblica amministrazione e che è consequenziale alla configurazione come regolamentazione speciale ed alternativa a quella prevista dal D.Lgs. n.368/01 relativa alla disciplina generale del contratto a termine. In buona sostanza la tutela per il lavoro a termine contenuta nell accordo quadro CES, UNICE e CEEP, attuato con la Direttiva 1999/70/CE, conta di creare un quadro normativo per la prevenzione degli abusi derivanti dall utilizzo di una successione di contratti o di rapporti di lavoro a tempo determinato. Lo stesso accordo impone agli Stati membri di introdurre nei rispettivi ordinamenti norme idonee a prevenire e a sanzionare l abuso nella successione di contratti di lavoro a tempo determinato. Com è noto, nell ordinamento italiano la direttiva CE è stata recepita con il D.Lgs. n.368/01, le cui disposizione si applicano ai contratti e ai rapporti di lavoro a tempo determinato conclusi con le amministrazioni e altri enti del settore pubblico (Corte di Giustizia Europea, sentenza Adeneler 4 luglio 2006). In altre parole, secondo l orientamento della giuri PUBBLICA AMMINISTRAZIONE

2 sprudenza comunitaria, la normativa nazionale che nei rapporti di lavoro a tempo determinato da parte di un datore di lavoro rientrante nel settore pubblico, in caso di abuso derivante dall utilizzo di una successione di contratti, esclude che gli stessi siano trasformati in contratti o in rapporti di lavoro a tempo indeterminato diversamente che per i contratti e i rapporti di lavoro conclusi con un datore di lavoro appartenente al settore privato non contrasta con i principi comunitari allorquando tale normativa contenga un altra misura effettiva destinata ad evitare e, se del caso a sanzionare un utilizzo abusivo di una successione di contratti a tempo determinato da parte di un datore di lavoro rientrante nel settore pubblico (Corte di Giustizia Europea, procedimenti n.180/04, n.53/04, n /07). In pratica, secondo la giurisprudenza europea, la normativa italiana che, in caso di abusi di contratto a termine nel pubblico impiego, prevede la sola sanzione economica e non la conversione, non è da ritenersi illegittima a condizione che sia idonea a evitare, ed eventualmente sanzionare, l utilizzo abusivo di contratti di lavoro a tempo determinato successivi. In altre parole, la tutela sanzionatoria dell accordo quadro sul contratto a tempo determinato non impone allo Stato membro di adottare la misura della conversione a tempo indeterminato dei rapporti a termine abusivi, potendo essere adottata anche una diversa procedura purché idonea a reprimere e prevenire gli abusi come anche il risarcimento del danno ma deve trattarsi in ogni caso di sanzione con carattere effettivo, proporzionato e dissuasivo. Il risarcimento del danno: l onere della prova Assodato che nel settore pubblico l unica tutela esperibile in caso di abuso di successione di contratti a termine è il risarcimento del danno resta da stabilire le condizioni dell onere della prova e gli strumenti per la sua quantificazione. Per quanto attiene la problematica di cui al primo punto, la stessa è stata affrontata nell ordinanza della Corte di Giustizia n.50/13, che riguardava il caso di un dipendente comunale al quale erano stati reiterati una serie di contratti a tempo determinato per un lungo periodo ininterrotto di quasi 30 anni. Dopo la cessazione dell ultimo contratto di lavoro l ente ha inteso porre fine al rapporto di lavoro e così il lavoratore si è rivolto al giudice del lavoro per vedersi riconoscere la trasformazione del rapporto di 18 lavoro a tempo determinato in un rapporto a tempo indeterminato sulla base dell accertamento dell illegalità del termine apposto al contratto di lavoro, e, in subordine, il risarcimento del danno in virtù dell utilizzo abusivo, da parte del suo ex datore di lavoro pubblico, di una successione di contratti di lavoro a tempo determinato. Il Tribunale interessato ha ovviamente riscontrato l indirizzo della giurisprudenza italiana, in applicazione dell art.36, quinto comma, del D.Lgs. n.165/01, che si è consolidata nel senso che il dipendente pubblico, assunto illegalmente all impiego in base a una successione di contratti di lavoro a tempo determinato, non ha diritto alla trasformazione del rapporto di lavoro a tempo determinato in un rapporto di lavoro a tempo indeterminato, ma, può beneficiare del solo risarcimento del danno sofferto laddove ne dimostri la concreta sussistenza. Premesso questo, il giudice italiano si è chiesto, se le stesse possano considerarsi reali strumenti di tutela del lavoratore contro gli abusi derivanti dal ricorso a una successione di contratti o di rapporti di lavoro a tempo determinato, e, in particolare se queste stesse disposizioni siano compatibili con la clausola 5 dell accordo quadro, la quale al punto 1 impone agli Stati membri, per prevenire gli abusi derivanti dall utilizzo di una successione di contratti o rapporti di lavoro a tempo determinato, l adozione effettiva e vincolante di almeno una fra le misure elencate in tale disposizione, in assenza di misure equivalenti nell ordinamento nazionale. Al riguardo, come da analoga interpretazione della giurisprudenza della comunità europea, si rileva che il diritto dell Unione non prevede sanzioni specifiche nel caso in cui siano stati comunque accertati abusi ma lascia agli Stati membri un certo margine di discrezionalità in materia i quali devono solo adottare misure che rivestano un carattere non soltanto proporzionato, ma altresì sufficientemente effettivo e dissuasivo per garantire la piena efficacia delle norme adottate in attuazione dell accordo quadro. Pertanto, come è stato sopra richiamato, la normativa nazionale per essere conforme all accordo quadro che nel settore pubblico vieta in modo assoluto la trasformazione in contratto di lavoro a tempo indeterminato di una successione di contratti a tempo determinato deve prevedere, in tale settore, un altra misura effettiva per evitare, ed eventualmente sanzionare, l utilizzo abusivo di una

3 successione di contratti di lavoro a tempo determinato, misura che si riscontra nel risarcimento del danno. L assenza di una regolamentazione dell Unione in materia che lascia libere le modalità di attuazione di tali norme da parte dell ordinamento giuridico interno degli Stati membri, tuttavia non esime gli stessi dal rispetto del principio di equivalenza e, cioè, che esse non devono essere meno favorevoli di quelle che disciplinano situazioni analoghe di natura interna, e dall osservanza del principio di effettività, cioè di non rendere praticamente impossibile o eccessivamente difficile l esercizio dei diritti conferiti dall ordinamento giuridico dell Unione. Dunque, in conseguenza di un abusivo ricorso a una successione di contratti di lavoro a termine, è necessario che si applichi una misura che presenti garanzie effettive ed equivalenti di tutela dei lavoratori al fine di sanzionare debitamente tale abuso ed eliminare le conseguenze della violazione del diritto dell Unione. Infatti, secondo i termini stessi dell articolo 2, primo comma, della direttiva 1999/70, gli Stati membri devono«prendere tutte le disposizioni necessarie per essere sempre in grado di garantire i risultati prescritti dalla [detta] direttiva». Per quanto concerne il rispetto del principio di effettività, che è particolarmente evidenziato dalla questione proposta dal giudice del rinvio, dalla giurisprudenza della Corte si evince che accertare se una norma nazionale di procedura renda praticamente impossibile o eccessivamente difficile l esercizio dei diritti attribuiti ai cittadini dal diritto dell Unione, implica un analisi che tenga conto della collocazione della norma in questione nel complesso della procedura nonché dello svolgimento e delle particolarità che presenta quest ultima nei diversi gradi di giudizio nazionali. Sotto tale profilo, si devono considerare, se necessario, i principi che sono alla base del sistema giurisdizionale nazionale, quali la tutela dei diritti della difesa, il principio della certezza del diritto e il regolare svolgimento del procedimento. Sempre secondo la Corte spetta al giudice del rinvio l interpretazione del diritto interno e, quindi, valutare in che misura le disposizioni di tale diritto miranti a punire il ricorso abusivo, da parte della pubblica amministrazione, a una successione di contratti o rapporti di lavoro a tempo determinato rispettino i principi di effettività ed equivalenza. 19 La corte in definitiva chiude affermando che l accordo quadro sul lavoro a tempo determinato, concluso il 18 marzo 1999, che figura in allegato alla direttiva 1999/70/CE del Consiglio, del 28 giugno 1999, relativa all accordo quadro CES, UNICE e CEEP sul lavoro a tempo determinato, dev essere interpretato nel senso che esso osta ai provvedimenti previsti da una normativa nazionale, quale quella oggetto del procedimento principale, la quale, nell ipotesi di utilizzo abusivo, da parte di un datore di lavoro pubblico, di una successione di contratti di lavoro a tempo determinato, preveda soltanto il diritto, per il lavoratore interessato, di ottenere il risarcimento del danno che egli reputi di aver sofferto a causa di ciò, restando esclusa qualsiasi trasformazione del rapporto di lavoro a tempo determinato in un rapporto di lavoro a tempo indeterminato, quando il diritto a detto risarcimento è subordinato all obbligo, gravante su detto lavoratore, di fornire la prova di aver dovuto rinunciare a migliori opportunità di impiego, se detto obbligo ha come effetto di rendere praticamente impossibile o eccessivamente difficile l esercizio, da parte del citato lavoratore, dei diritti conferiti dall ordinamento dell Unione. Spetta al giudice del rinvio valutare in che misura le disposizioni di diritto nazionale volte a sanzionare il ricorso abusivo, da parte della pubblica amministrazione, a una successione di contratti o rapporti di lavoro a tempo determinato siano conformi a questi principi". Anche in altre occasioni la Corte ha ritenuto in astratto rispondente a tali requisiti la previsione risarcitoria contenuta nell articolo 36 D.Lgs. n.165/01, ma con l importante precisazione che spetta al giudice del rinvio valutare in quale misura le condizioni di applicazione nonché l effettiva attuazione dell articolo 36 ne fanno uno strumento adeguato a prevenire e sanzionare l utilizzo abusivo di una successione di contratti a tempo determinato (C.G.E, ordinanza C-3/10). Tuttavia, secondo un certo indirizzo, sembrerebbe che, trattandosi di sanzione risarcitoria, applicando rigorosamente il principio dell onere probatorio in tema di risarcimento del danno, la previsione dell art.36 co.2 T.U. n.165/01 non presenterebbe in alcun modo il carattere sufficientemente effettivo e dissuasivo richiesto dalla Corte Europea, né garantirebbe effettive ed equivalenti forme di tutela dei lavoratori al fine di sanzionare debitamente tale

4 abuso (Tribunale di Oristano del 5 aprile 2013). In pratica, per provare il danno effettivo subito il lavoratore che è stato assunto illegittimamente con contratto a termine dovrebbe fornire la prova di un effettiva perdita di altre occasioni lavorative, diventando una probatio diabolica per cui il meccanismo risarcitorio nel rispetto delle indicazioni comunitarie rimarrebbe di fatto inapplicabile, quale astratta e formale previsione normativa. La quantificazione del danno Riguardo l aspetto della quantificazione del danno la giurisprudenza ha utilizzato un ampia gamma di soluzioni. 1. Secondo un primo orientamento, il calcolo del danno andrebbe effettuato utilizzando il meccanismo sanzionatorio dell art.18, L. n.300/70, atteso che è l unico strumento attraverso il quale il legislatore ha monetizzato il valore del posto di lavoro assistito dalla stabilità reale, qual è quello alle dipendenze della pubblica amministrazione. Sulla criterio di calcolo, tuttavia, si sono riscontrate divergenze nel riconoscimento del numero delle mensilità. 2. Diversamente, secondo un altro indirizzo, la disciplina delle sanzioni dell art.18 della L. 300/70 attiene esclusivamente ai licenziamenti che non riguarda le pubbliche amministrazioni giacché la violazioni di norme imperative inerenti la costituzione del rapporto di lavoro rendono nullo in radice lo stesso rapporto e non si può pretendere il mantenimento del posto. Pertanto, per la quantificazione del danno si dovrebbe ricorrere al criterio della perdita di chance valutabile nel concreto in base al periodo di tempo perso per trovare un altra occupazione. 3. Un altro recente indirizzo ai fini della quantificazione del danno ha fatto perno sulle disposizione della L. n.182/10 collegato lavoro, in particolare nel co.5 dell art.32, il quale sancisce, nei casi di conversione del contratto a tempo determinato, la condanna da parte del giudice al pagamento di un indennità onnicomprensiva nella misura contenuta tra un minimo di 2,5 ed un massimo di 12 mensilità dell ultima retribuzione globale di fatto, avuto riguardo del criterio dell anzianità e delle dimensioni dell impresa. La problematica della quantificazione del risarcimento non appare comunque di facile soluzione atteso che, in numerosi casi, i precari risultano sempre detentori di un contratto a temine, in base al quale 20 vengono regolarmente corrisposte le retribuzioni e versati i contribuiti. La stessa giurisprudenza di legittimità ha affermato che se non si ammette la conversione del rapporto, l abuso del termine non avrebbe di fatto alcuna sanzione in quanto il risarcimento del danno, peraltro concretamente difficilmente configurabile e dimostrabile, non riguarderebbe la mancata prosecuzione del rapporto per la scadenza del termine, ma solo il diverso danno eventualmente subito nel passato (difficilmente configurabile se non per i periodi tra un contratto e l altro, trattandosi (in numerose occasioni) di personale regolarmente retribuito), né potrebbe avere carattere sanzionatorio (essendo esclusi le punitive damages nel nostro sistema): va dunque registrato che la clausola 5 è applicabile allo Stato verticalmente e che la conversione del rapporto è l unico rimedio effettivo che consente di prevenire e sanzionare l abuso del termine da parte della pubblica amministrazione". Conclusioni Prendendo spunto delle varie pronunce della Corte di giustizia Europea, tra cui l ordinanza in commento, si può ritenere risolta dal punto di vista dell ordinamento, tanto interno quanto comunitario, la questione dell ammissibilità di una sanzione differenziata nell ambito del lavoro pubblico rispetto a quello privato, per contrastare le violazioni della disciplina sul lavoro a tempo determinato, tanto che anche la giurisprudenza nazionale si è ormai prevalentemente orientata per escludere l ammissibilità di una sanzione diversa da quella risarcitoria. Il problema, pertanto, si sposterebbe sui piani della qualificazione e della quantificazione del danno fissato dall art.36 del D.Lgs. n.165/01. Quest ultima norma che parte della dottrina ritiene che si affianchi alla disciplina di carattere generale in tema di abusi di contratti a termine al secondo comma stabilisce che il lavoratore interessato ha diritto al risarcimento del danno derivante dalla prestazione di lavoro in violazione di disposizioni imperative. L espressione conferma che il diritto al risarcimento del danno ha origine nella prestazione e quindi nella relazione contrattuale e il danno si produce per il fatto stesso della prestazione, e dunque della relazione contrattuale, benché posta in essere in violazione

5 della norma imperativa, al di là di quanto dovuto come corrispettivo della medesima prestazione, a cui provvede la tutela garantita dall art.2126 c.c.. Da ciò si dovrebbe concludere che il danno è sempre e comunque dovuto, anche nell ipotesi in cui il rapporto a termine abbia avuto completa esecuzione e, comunque, a prescindere dalla sua effettiva durata. 21