Le Sezioni Unite del gennaio 2008 tornano sulla responsabilità del medico e della struttura sanitaria tra contratto di spedalità e contatto sociale.

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1 124 VALERIA MONTARULI daliero ha natura oggettiva, seppur rientrante nei limiti dell art c.c., e, sulla base del principio della responsabilità indiretta di cui all art c.c., si basa sullo stesso fatto che costituisce il titolo della responsabilità personale del medico, ovvero la colpa professionale. Quanto all ambito di applicazione oggettivo dell art c.c., si ritiene pacificamente che la regola in esso contenuta in tema di contratto d opera intellettuale è applicabile anche nell ambito della responsabilità extracontrattuale, in considerazione del fatto che i comportamenti ritenuti fonte di responsabilità sono riconducibili alla violazione dei medesimi obblighi che incombono sul buon professionista in campo contrattuale. 7. Le Sezioni Unite del gennaio 2008 tornano sulla responsabilità del medico e della struttura sanitaria tra contratto di spedalità e contatto sociale. La sentenza 11 gennaio 2008 n. 577 delle Sezioni Unite contiene un importante specificazione e conferma dei percorsi interpretativi, già anticipati nella recente riflessione della giurisprudenza di merito e di legittimità, in materia di responsabilità medica. Si tratta di orientamenti favorevoli al paziente che agisce per il risarcimento del danno, sia in materia di qualificazione giuridica della responsabilità della struttura sanitaria e del medico, sia in ordine alla ripartizione dell onere probatorio, che deve seguire i criteri tracciati in materia di responsabilità contrattuale, superando la rigidità della tradizionale distinzione tra obbligazioni di mezzi e obbligazioni di risultato Cfr. G. MOMMO, Responsabilità medica e risarcimento danni: indagine su una materia in continua evoluzione, in il quale compie una disamina storica sugli orientamenti. In precedenza, al medico che agiva in scienza e coscienza generalmente veniva perdonata dai pazienti (ed anche dal giudice) la colpa lieve prevista dall articolo 1176 del Codice civile. Considerato il suo ruolo paternalistico e la particolare attività, nel caso di contenzioso, poteva essere fatta valere (quasi sempre) l attenuazione di responsabilità prevista dall art dello stesso Codice e quindi il medico, per essere considerato colpevole e tenuto al risarcimento del danno, doveva incorrere in una colpa grave. Quindi, la richiesta di risarcimento per responsabilità del medico generalmente presupponeva una colpa grave o il dolo, anche per l attività di rou-

2 IL REGIME RELATIVO ALL IMPUTAZIONE DELLA RESPONSABILITÀ CONTRATTUALE E DELL INADEMPIMENTO 125 Nella nuova prospettiva, favorevole al paziente che agisca per il risarcimento del danno, nell ambito di una responsabilità contrattuale della struttura sanitaria e di una responsabilità professionale da contatto sociale del medico, il paziente dovrà provare il contratto (o il contatto sociale) e l aggravamento della patologia o l insorgenza di un affezione, ed allegare l inadempimento del debitore, astrattamente idoneo a cagionare il danno. Competerà dunque al debitore (struttura sanitaria e/o professionista) offrire la prova contraria dell insussistenza dell inadempimento o della sua inidoneità a procurare il danno 31. Per quanto concerne la responsabilità della struttura sanitaria nei confronti del paziente è irrilevante che si tratti di una casa di cura privata o di un ospedale pubblico, in quanto sostanzialmente equivalenti sono a livello normativo gli obblighi dei due tipi di strutture verso il fruitore dei servizi. Anche nella giurisprudenza si riscontra una equiparazione completa della struttura privata a quella pubblica quanto al regime della responsabilità civile, in considerazione del fatto che si tratta di violazioni che incidono sul bene della salute, tutelato quale diritto fondamentale dalla Costituzione, senza possibilità di limitazioni di responsabilità o differenze risarcitorie a seconda della diversa natura, pubblica o privata, della struttura sanitaria (Cass. 25 febbraio 2005, n. 4058). tine e quindi a prescindere dalla speciale difficoltà di cui all art del Codice civile. Come si è già evidenziato nel testo, soltanto nel 1975, quando la Cassazione (Cass. 18 giugno 1975, n. 2439) è arrivata a chiarire che la speciale difficoltà dell operazione doveva riguardare il singolo caso concreto in tutte le sue particolarità operative, si è aperto un varco alla ( ) responsabilità ordinaria del medico, anche per colpa lieve, ove la regola o le regole da applicare non siano osservate per inadeguatezza od incompletezza della preparazione professionale comune e media (imperizia) o per omissione della diligenza media (negligenza), di fronte ad un caso concreto che sia comune ed ordinario, cioè che sia tipico perché conosciuto dalla scienza e nell esperienza medica, con la conseguente esistenza di regole precise ed indiscusse, ( ). Con la stessa decisione si chiarì definitivamente che, il medico risponde, invece, soltanto per colpa grave (oltre che per dolo) ma quando il caso concreto sia straordinario od eccezionale,sì da essere non adeguatamente studiato nella scienza medica e sperimentato nella pratica (se non addirittura ignoto), ovvero quando nella scienza medica siano proposti e dibattuti diversi, ed incompatibili tra loro, sistemi diagnostici, terapeutici e di tecnica chirurgica, tra i quali il medico operi la sua scelta ( ). 31 Cfr. G. MOMMO, Medici e ospedali: qualificazione giuridica della responsabilità e onere probatorio, Cassazione civile, SS.UU., sentenza n. 577, in

3 126 VALERIA MONTARULI La Corte ha costantemente inquadrato la responsabilità della struttura sanitaria nella responsabilità contrattuale, sul rilievo che l accettazione del paziente in ospedale, ai fini del ricovero o di una visita ambulatoriale, comporta la conclusione di un contratto (Cass. 19 aprile 2006 n. 9085; Cass. 28 maggio 2004, n ; Cass. 11 marzo 2002, n. 3492; 14 luglio 2003, n ; Cass. 21 luglio 2003, n ). A sua volta anche l obbligazione del medico dipendente dalla struttura sanitaria nei confronti del paziente, ancorché non fondata sul contratto, ma sul contatto sociale, ha natura contrattuale (Cass. 22 dicembre 1999, n. 589; Cass. 29 settembre 2004, n ; Cass. 21 giugno 2004, n ; Cass. 19 aprile 2006 n. 9085). Per diverso tempo tale legame contrattuale è stato interpretato e disciplinato sulla base dell applicazione analogica al rapporto pazientestruttura delle norme in materia di contratto di prestazione d opera intellettuale vigenti nel rapporto medico-paziente, con il conseguente e riduttivo appiattimento della responsabilità della struttura su quella del medico. Da ciò derivava che il presupposto per l affermazione della responsabilità contrattuale della struttura fosse l accertamento di un comportamento colposo del medico operante presso la stessa 32. Più recentemente, invece, dalla giurisprudenza il suddetto rapporto è stato riconsiderato in termini autonomi dal rapporto paziente-medico, e riqualificato come un autonomo ed atipico contratto a prestazioni corrispettive (da taluni definito contratto di spedalità, da altri contratto di assistenza sanitaria) al quale si applicano le regole ordinarie sull inadempimento fissate dall art c.c. 33. Il trasferimento della responsabilità aquiliana sul versante della responsabilità contrattuale ha infatti, nel rapporto medico-paziente, consentito di affermare che, al fine di rafforzare la tutela del malato, i medici devono rispettare anche i cosiddetti obblighi di protezione in quanto accessori alla prestazione principale (nella specie, diagnosi o cura), altrimenti destinati a ricevere tutela in base ai principi della responsabilità extracontrattuale. La giurisprudenza ha pure determinato un ampliamento del raggio di azione della responsabilità contrattuale, includendovi anche la violazione di obblighi esterni alla prestazione prin- 32 Cfr. cap. II, par Cfr. Cass. sez. III, 13 aprile 2007, n. 8826, diffusamente illustrata in cap. II, par. 5.

4 IL REGIME RELATIVO ALL IMPUTAZIONE DELLA RESPONSABILITÀ CONTRATTUALE E DELL INADEMPIMENTO 127 cipale come quello di informazione, di sorveglianza sul decorso della malattia, di attenta vigilanza nella fase postoperatoria. A ciò si connette anche l apertura a forme di responsabilità autonome dell ente, che prescindono dall accertamento di una condotta negligente dei singoli operatori e trovano invece la propria fonte nell inadempimento delle obbligazioni direttamente riferibili all ente. Questo percorso interpretativo, anticipato dalla giurisprudenza di merito, ha trovato conferma in una sentenza delle Sezioni Unite (1 luglio 2002, n. 9556, seguita poi da altre delle sezioni semplici, come Cass. 26 gennaio 2006 n. 1698) che si è espressa in favore di una lettura del rapporto tra paziente e struttura (anche in quel caso, privata) che valorizzi la complessità e l atipicità del legame che si instaura. Esso va ben oltre la fornitura di prestazioni alberghiere, comprendendo anche la messa a disposizione di personale medico ausiliario, paramedico, l apprestamento di medicinali e di tutte le attrezzature necessarie anche per eventuali complicazioni. In virtù del contratto, la struttura deve quindi fornire al paziente una prestazione assai articolata, definita genericamente di assistenza sanitaria, che ingloba al suo interno, oltre alla prestazione principale medica, anche una serie di obblighi cosiddetti di protezione ed accessori. Così ricondotta la responsabilità della struttura ad un autonomo contratto (di spedalità), la sua responsabilità per inadempimento si muove sulle linee tracciate dall art c.c., e, per quanto concerne le obbligazioni mediche che essa svolge per il tramite dei medici propri ausiliari, l individuazione del fondamento di responsabilità dell ente nell inadempimento di obblighi propri della struttura consente quindi di abbandonare il richiamo, alquanto artificioso, alla disciplina del contratto d opera professionale e di fondare semmai la responsabilità dell ente per fatto del dipendente sulla base dell art c.c Recentemente la Corte aveva affrontato lo stesso argomento, precisando che in tema di responsabilità civile nell attività medico-chirurgica, l ente ospedaliero risponde a titolo contrattuale per i danni subiti da un privato a causa della non diligente esecuzione della prestazione medica da parte di un medico proprio dipendente ed anche dell obbligazione di quest ultimo nei confronti del paziente, la quale ancorché non fondata sul contratto, ma sul contatto sociale, ha natura contrattuale, atteso che ad esso si ricollegano obblighi di comportamento di varia natura, diretti a garantire che siano tutelati gli interessi che sono emersi o sono esposti a pericolo in occasione del contatto stesso (Cass. sez. III, 19 aprile 2006, n. 9085).

5 128 VALERIA MONTARULI In questa prospettiva, al rapporto fra Ente sanitario e paziente si applicano solo in via analogica le norme che disciplinano il contratto di prestazione d opera intellettuale, in cui il presupposto per l affermazione della responsabilità contrattuale dell ente, diviene l accertamento di un comportamento non diligente del sanitario. In definitiva, l operato del sanitario viene riferito all ente o attraverso il richiamo all art. 28 della Costituzione, che enuncia il principio della cosiddetta immedesimazione organica, o attraverso il richiamo all articolo 1228 del Codice civile, che disciplina la responsabilità del debitore per il fatto dei propri ausiliari. Infatti, la prestazione medica è un obbligazione che ha caratteri più complessi del contratto d opera professionale 35. Dalla distinzione tra rapporto struttura paziente e rapporto paziente medico discendono importanti distinzioni sia sul piano della responsabilità, che dell onere probatorio. Con riferimento al primo profilo, in presenza di un contratto di spedalità, la responsabilità della struttura ospedaliera non è necessariamente connessa alla sussistenza di profili di colpa professionale in capo al medico. Conseguentemente, si può avere una responsabilità della struttura non solo per fatto del medico dipendente, ma anche del personale ausiliario o della struttura stessa. 35 La più recente elaborazione giurisprudenziale di legittimità ha individuato la fonte del rapporto che si instaura tra paziente e casa di cura privata (o ente ospedaliero pubblico) in un atipico contratto a prestazioni corrispettive con effetti protettivi nei confronti del terzo dove a fronte dell obbligazione al pagamento del corrispettivo (che ben può essere adempiuta dal paziente, dall assicuratore, dal Servizio sanitario nazionale o da altro ente), insorgono a carico della casa di cura (o dell ente), accanto a quelli di tipo lato sensu alberghieri, obblighi di messa a disposizione del personale medico ausiliario, del personale paramedico e dell apprestamento di tutte le attrezzature necessarie, anche in vista di eventuali complicazioni od emergenze. Se ne è tratta la conseguenza che la responsabilità della casa di cura (o dell ente) nei confronti del paziente ha natura contrattuale e può conseguire, ai sensi dell art c.c., all inadempimento delle obbligazioni direttamente a suo carico nonché, ai sensi dell art c.c., all inadempimento della prestazione medico-professionale svolta direttamente dal sanitario, quale suo ausiliario necessario pur in assenza di un rapporto di lavoro subordinato, comunque sussistendo un collegamento tra la prestazione da costui effettuata e la sua organizzazione aziendale, non rilevando in contrario al riguardo la circostanza che il sanitario risulti essere anche di fiducia dello stesso paziente, o comunque dal medesimo scelto. (Cass. sez. III , n Cass. sez. III, , n Cass. sez. III, , n Cass., sez. un., , n. 9556).

6 IL REGIME RELATIVO ALL IMPUTAZIONE DELLA RESPONSABILITÀ CONTRATTUALE E DELL INADEMPIMENTO 129 Per ampliare la responsabilità del professionista si è inoltre compiuta una metamorfosi dell obbligazione di mezzi in obbligazione di risultato, attraverso l individuazione di doveri di informazione e di avviso, definiti accessori ma integrativi rispetto all obbligo primario della prestazione, ed ancorati a principi di buona fede, quali obblighi di protezione, indispensabili per il corretto adempimento della prestazione professionale in senso proprio. Sotto il profilo dell onere probatorio, si è già evidenziato come il passaggio dal regime della responsabilità extracontrattuale a quello della responsabilità contrattuale ha determinato una notevole semplificazione dell onere probatorio, atteso che il paziente non è più tenuto a provare il comportamento doloso o colposo del responsabile, spettando al professionista l onere di fornire la prova del proprio diligente operare. Tanto in ossequio al principio della vicinanza della prova, essendo il professionista tecnicamente più attrezzato a fornire evidenza della correttezza del proprio operato, ovvero che la prestazione comportava la soluzione di problemi di particolare difficoltà. In applicazione del richiamato principio espresso da Cass., sez. un., 30 ottobre 2001, n e del superamento della tradizionale distinzione tra obbligazioni di mezzi e di risultato, le Sezioni Unite affermano che l inadempimento rilevante ai fini del risarcimento del danno nelle obbligazioni da comportamento è solo l inadempimento che costituisce causa efficiente del danno. Dunque, l allegazione del creditore dovrà attenere non già ad un qualunque inadempimento, ma ad un inadempimento qualificato, ovvero astrattamente efficiente a produrre il danno. Competerà al debitore dimostrare, a fronte di tale allegazione, che l inadempimento non vi è stato, o che, pur nella sua sussistenza, non è stato nella fattispecie causa del danno. Nel caso di specie, ai convenuti in un azione da risarcimento del danno da contagio a seguito della trasfusione di sangue infetto, competeva la prova o che non vi fosse stato tale inadempimento, oppure che l affezione patologica non fosse stata conseguenza di esso, ma che fosse antecedente al momento del ricovero, mentre era onere dell attore provare il contratto relativo alla prestazione sanitaria e il danno assunto. La sentenza ha ragionato nel senso che l esistenza di precedenti patologie a carico del paziente doveva già emergere dai dati anamnestici in possesso della struttura e che dovevano essere riportati nella cartella clinica. Sicché, l irregolare tenuta della cartella clinica, nel quadro dei principi in

7 130 VALERIA MONTARULI ordine alla distribuzione dell onere della prova, consente il ricorso alle presunzioni, atteso che la prova non può essere data per un comportamento ascrivibile alla stessa parte contro la quale il fatto da provare a- vrebbe potuto essere invocato. In definitiva, in tema di responsabilità contrattuale della struttura sanitaria e di responsabilità professionale da contatto sociale del medico, ai fini del riparto dell onere probatorio, l attore, paziente danneggiato, deve limitarsi a provare il contratto (o il contatto sociale) e l aggravamento della patologia o l insorgenza di un affezione ed allegare l inadempimento del debitore, astrattamente idoneo a provocare il danno lamentato. Competerà al debitore dimostrare o che tale inadempimento non vi è stato ovvero che, pur esistendo, esso non è stato eziologicamente rilevante. Una recentissima applicazione di tali principi è contenuta nella sentenza Cass. 14 febbraio 2008 n. 3520, in cui, in una fattispecie di responsabilità contrattuale, la Corte ha ribadito che la prova dell assenza di colpa medica grava sempre sul professionista-debitore. In particolare, quando il danno lamentato è conseguito ad un intervento di routine per il sanitario, il paziente è tenuto solo a provare il rapporto con il dentista ad allegare le conseguenze negative patite. Nel caso di specie, il professionista odontoiatra aveva impiantato nel paziente una protesi dentaria a distanza di sette mesi dall estrazione dei denti, determinando l esito infausto, in quanto nel frattempo i monconi si erano spostati. Anche in questa sentenza, la Cassazione distingue dal piano dell onere probatorio quello dell accertamento della colpa medica. In particolare, per le operazioni di routine viene in rilievo anche la colpa lieve o presunta; mentre per le operazioni che trascendono l ordinaria competenza medica o non a sufficienza studiate, e per il solo profilo dell imperizia, il limite per l imputazione della responsabilità è quello della colpa grave, salva l ulteriore verifica relativa all adeguato grado di specializzazione del professionista. La verifica si chiude poi con l accertamento del corretto adempimento dell onere di informazione del paziente (con il conseguente consenso dell interessato) e dei successivi obblighi di controllo sugli esiti dell intervento, ribadito da ultimo anche dalle riferite Sezioni Unite n. 577/2008. Ciò consegue al fatto che la stessa giurisprudenza, pur focalizzando l attenzione sull obbligo di informare il paziente circa la natura ed i rischi connessi al trattamento terapeutico, al fine di ottenere il suo consenso

8 IL REGIME RELATIVO ALL IMPUTAZIONE DELLA RESPONSABILITÀ CONTRATTUALE E DELL INADEMPIMENTO 131 informato, ha fatto assumere all obbligo di informazione diverse dimensioni e contenuti, fino a considerare anche l obbligo di informare il paziente circa eventuali carenze strutturali dell ospedale presso cui è ricoverato. 8. Altre applicazioni pratiche del criterio di diligenza professionale. Quanto alla responsabilità professionale dell avvocato, il concetto di diligenza professionale ed il criterio di cui all art c.c. svolgono un ruolo riduttivo della responsabilità. I casi più frequentemente ritenuti in giurisprudenza come fonti di responsabilità per gli avvocati, sono quelli di omissione di impugnazione (appello, ricorso per cassazione), o di notifiche entro i termini utili 36. In tali casi, la dottrina ritiene che non ci sia spazio per valutazioni di diligenza, trattandosi di obbligazioni di risultato 37. Per contro, non è stata mai affermata la responsabilità dell avvocato sul piano della diligenza nella valutazione degli interessi del cliente, della scelta dei mezzi di difesa e dell interpretazione della legge. È noto, infatti, che nella risoluzione di questioni giuridiche vi è sempre un ampio margine interpretativo, nonché oscillazioni giurisprudenziali, per cui occorre utilizzare molta cautela nell identificare profili di colpa a carico del professionista. 36 Cfr. Cass., sez. II, 27 marzo 2006, n. 6967, a mente della quale la responsabilità professionale dell avvocato, la cui obbligazione è di mezzi e non di risultato, presuppone la violazione del dovere di diligenza, per il quale trova applicazione, in luogo del criterio generale della diligenza del buon padre di famiglia, quello della diligenza professionale media esigibile, ai sensi dell art. 1176, comma 2, c.c., da commisurare alla natura dell attività esercitata. Inoltre, non potendo il professionista garantire l esito comunque favorevole auspicato dal cliente (nella specie, del giudizio di appello), il danno derivante da eventuali sue omissioni (nella specie, redazione e notifica di un atto d appello privo dell indispensabile indicazione della data di udienza di comparizione) in tanto è ravvisabile, in quanto, sulla base di criteri necessariamente probabilistici, si accerti che, senza quell omissione, il risultato sarebbe stato conseguito, secondo un indagine istituzionalmente riservata al giudice di merito, non censurabile in sede di legittimità se adeguatamente motivata ed immune da vizi logici e giuridici. 37 Cfr. G. CATTANEO, Il concorso di colpa del danneggiato, cit., p. 182 ss.

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