IL PROCESSO ESECUTIVO IMMOBILIARE - LE CONTROVERSIE DISTRIBUTIVE

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1 IL PROCESSO ESECUTIVO IMMOBILIARE - LE CONTROVERSIE DISTRIBUTIVE A cura di Caterina Cerenzia Ordine dei Dottori Commercialisti e degli Esperti Contabili di Milano 1

2 Commissione Ausiliari del Giudice Indice Controversie distributive... 3 Contestazioni sorte in fase di riparto... 5 Come si propone l opposizione ex art Oggetto della contestazione... 9 Legittimazione attiva Legittimazione passiva Impugnazione dell ordinanza

3 Controversie distributive Prima di parlare delle controversie ex art. 512 c.p.c. come modificato da D.L. 14 marzo 2005, n. 35, convertito, con modificazioni, nella L. 14 maggio 2005, n. 80 faccio una breve sintesi (dal punto di vista del Dottore Commercialista) sulla opposizione agli atti esecutivi dall entrata in vigore del codice di procedura Civile nel 1942 (slide 1). L opposizione agli atti esecutivi rappresenta una importante istituto di garanzia. Dottrina e giurisprudenza si sono occupati prevalentemente degli aspetti fondamentali quali la natura, l ambito di applicazione e la legittimazione ad agire (slide 2). Nel codice di procedura Civile previgente si rinviene una distinzione tra (slide 3): -opposizione dell esecuzione (art. 615)- relativa al corretto svolgimento del processo di esecuzione(contestazione del diritto alla esecuzione); -opposizione agli atti esecutivi (art. 617)- (opposizioni di merito- legittimità dell esecuzione) relativa alla regolarità formale del titolo esecutivo; -opposizione di terzo all esecuzione(art. 619)- opposizioni di merito legittimità dell esecuzione; Per quanto riguarda l espropriazione forzata il Codice di procedura civile disciplina una particolare forma di opposizione cosiddetta distributiva (art. 511, 2 comma ed art. 512) diretta a risolvere le contestazioni che possono insorgere nella fase di distribuzione del ricavato (slide 4). Nell impostazione originaria del 1942 l opposizione agli atti esecutivi avrebbe dovuto consentire solo un controllo formale della procedura, da effettuarsi in un giudizio in un unico grado definito con sentenza non impugnabile. La volontà del Legislatore era quella di isolare la fase esecutiva dalle forme e dai problemi di natura cognitiva; questi si ritenevano risolti in via pregiudiziale dal 3

4 titolo esecutivo, per questo nella fase esecutiva,l elemento principale era costituito dal rispetto delle forme imposte dalla legge al creditore procedente ed al giudice. In realtà questo disegno non trovò mai attuazione. In dottrina si affermò sin dai primi anni che l opposizione fosse esperibile non solo dal debitore o dal terzo assoggettato alla procedura esecutiva, ma anche dai Creditori e dai terzi verso i quali è stato posto in essere un atto esecutivo e che l oggetto dell opposizione non fosse soltanto la regolarità formale dell atto esecutivo, ma anche l opportunità dello stesso (slide 5). Un primo passo è costituito dalla sentenza della Corte di Cassazione, Sezione Civile del 29/02/1952 n. 558, che ammise la possibilità di esercitare il ricorso straordinario contro la sentenza con la quale il giudice si pronuncia sull opposizione agli atti esecutivi. Successivamente la sentenza n del 1953 della Cassazione chiari che tutti i provvedimenti del giudice dell esecuzione debbano ritenersi soggetti al rimedio dell opposizione agli atti esecutivi (slide 6). In sintesi, nel biennio la Corte di Cassazione con varie sentenze ha stabilito che (slide 7): -legittimato a proporre opposizione non è solo il debitore ed il terzo assoggettato ad esecuzione, ma ogni soggetto che partecipi al procedimento esecutivo; - motivo dell opposizione può essere l irregolarità formale dell atto, ma anche la violazione di forme sostanziali e processuali da parte del giudice dell opposizione; - tutti i provvedimenti del Giudice dell opposizione sono opponibili ex art, 617 codice di procedura civile; - la sentenza con la quale il giudice si pronuncia sull opposizione agli atti esecutivi è soggetta a ricorso in Cassazione; 4

5 Contestazioni sorte in fase di riparto (slide 8) Prima delle modifiche conseguenti alla introduzione della Legge n. 80 e 263 del 2005 le contestazioni (che potevano sorgere in fase di riparto circa la sussistenza o l ammontare dei crediti in concorso o la sussistenza di diritti di prelazione) provocavano l introduzione di un incidente cognitivo, che imponeva al Giudice l istruzione della causa e la definizione della stessa con sentenza (slide 9). La legge del 2005 ha profondamente modificato la disciplina, con riferimento al procedimento che si apre a seguito delle contestazioni mosse al progetto, questo è diventato più celere e destinato ad una rapida definizione; la controversia non è più risolta in un ordinario giudizio di cognizione impugnabile in appello. E il giudice dell esecuzione che ha il compito di risolvere i contrasti insorti tra le parti mediante un processo sommario di competenza, secondo il quale il Giudice provvede con ordinanza dopo aver sentito le Parti e compiuti i necessari adempimenti (slide 10). Innovativa è anche la previsione secondo la quale l ordinanza che il giudice dell esecuzione emette sulla controversia è impugnabile nelle forme e nei termini di cui all art. 617, secondo comma, cioè nelle forme e nei termini dell opposizione agli atti esecutivi(nei termini di 20 giorni dal primo atto di esecuzione, se riguardano il titolo esecutivo o il precetto, oppure dal giorno in cui i singoli atti furono compiuti ). Con la riforma è stato elevato da 5 a venti giorni il termine perentorio di cui all art. 617 entro il quale proporre l opposizione. Si tratta di una innovazione molto importante perchè il vecchio termine di cinque giorni si era rilevato eccessivamente ristretto per poter esercitare il diritto di proporre appello nel processo esecutivo (slide 11). L inosservanza di tale termine comporta l inammissibilità dell opposizione (Cassazione 20 Febbraio 2004 n _ Cassazione 1 Marzo 1994 n. 2024). Con la Legge 263 del 28 Dicembre 2005, si è aperto il concorso anche ai creditori titolari di un credito di somme di denaro risultante dalle scritture contabili di cui all art del C.C. e dall altro si è disposto, per i creditori non titolati 5

6 l accantonamento delle somme, solo nell ipotesi che vengano espressamente disconosciuti dal debitore e ne facciano richiesta (slide 12). Controversie distributive (slide 13) Effettuato il versamento da parte dell aggiudicatario, il progetto deve essere depositato d ufficio in Cancelleria entro il termini di 30 giorni. Viene fissata una udienza per sentire i Creditori da comunicare a mezzo biglietto di cancelleria almeno 10 giorni prima. La comunicazione viene fatta al debitore ed a tutti i Creditori che sono legittimati a proporre contestazioni mediante opposizione agli atti esecutivi ai sensi dell art. 512 c.p.c. Salvo il caso di un unico creditore disciplinato dall art. 510 si rende necessario in presenza di più creditori la predisposizione di un progetto di distribuzione (slide 14). All udienza di discussione del progetto di distribuzione se non compare il Creditore o, se presente il Creditore non rileva alcuna contestazione, tale comportamento è parificato all approvazione del progetto. L approvazione del progetto può essere accettata espressamente.(con annotazione a verbale) Le contestazioni possono essere fatte anche oralmente alla prima udienza di approvazione del progetto fissata dal Giudice e non nelle udienze di rinvio. Il Giudice se le controversie sono articolate può chiedere una memoria di precisazione da depositare entro un termine. Redatto il progetto di distribuzione il Delegato deve monitorare la situazione. E importante che il Delegato sia presente all udienza di approvazione del progetto; anche senza contestazioni, poiché a volte il progetto di distribuzione viene modificato (slide 15). L approvazione del Progetto è un atto di parte e non del giudice dell esecuzione. Ai sensi dell art. 598 c.p.c. sono le Parti che lo approvano (slide 16). 6

7 Il provvedimento che approva il progetto di distribuzione è operativo soltanto nell ambito del procedimento esecutivo ed è revocabile nel limite dell art. 487 c.p.c. Un progetto ancorché esecutivo può essere sbagliato. Se al progetto di distribuzione non è stata data esecuzione(non sono stati fatti i pagamenti) è revocabile. Non è revocabile se è stata data esecuzione. In mancanza di approvazione o di mancata comparizione non è possibile procedere alla distribuzione (slide 17). Possiamo affermare in via generale che una contestazione relativa alla sussistenza ed all ammontare del credito può essere qualificata come opposizione alla esecuzione se proposta prima della vendita, invece come controversia distributiva se proposta dopo (slide 18). Come si propone l opposizione ex art. 512 (slide 19) Si propone con ricorso da notificare alle altre Parti del processo esecutivo oppure verbalmente in udienza, con specificazione dei motivi da inserire nel verbale (slide 20). Il ricorso deve essere proposto all udienza per la discussione del riparto. Il ricorso presentato prima o dopo l udienza deve considerarsi non tempestivo e perciò inammissibile (slide 21). Nel caso sia presentato prima, Giurisprudenza ritiene possibile la riproposizione in udienza della stessa contestazione (slide 22). Se il creditore non si presenta all udienza di discussione del progetto si determina l approvazione del riparto ai sensi dell art. 597 cpc. La giurisprudenza ha chiarito che i soggetti legittimati devono attivarsi all udienza fissata per la discussione del piano di riparto a pena di decadenza. Il giudice non può prendere in considerazione nuove contestazioni fatte valere tardivamente. 7

8 Insorta la controversia, il Giudice ex art. 512 c.p.c sentite le Parti e compiuti i necessari accertamenti provvede in merito con ordinanza impugnabile, nelle forme e nei termini di cui all art. 617, 2 comma.( con forme e modi dell opposizione agli atti esecutivi) (slide 24). In primo luogo Il giudice potrà assumere sommarie informazioni, disporre l esibizione di documenti e scritture contabili; non si può escludere che il giudice dell esecuzione possa disporre consulenze contabili per determinare preventivamente ad esempio la misura degli interessi passivi calcolati dal creditore o per determinare se sia stato applicato illegittimamente l anatocismo bancario (slide 25). Esaurita l istruttoria sommaria, il giudice dell esecuzione adotta l ordinanza con la quale stabilisce se ed in quale misura la controversia debba essere accolta. Se il giudice dell esecuzione ritiene che le questioni prospettate siano infondate conferma il progetto di riparto cosi come predisposto. Se, al contrario, il Giudice dovesse rilevare la fondatezza della contestazione, articolerà l ordinanza in 2 parti: nella prima indicherà le ragioni in fatto e in diritto per cui ritiene di accogliere le contestazioni, nella seconda modificherà il piano di riparto rendendolo esecutivo (slide 26). L ordinanza del giudice sia che accolga sia che rigetti la controversia distributiva avrà sempre la natura di un provvedimento esecutivo (slide 27). 8

9 Oggetto della contestazione (slide 28): - Sussistenza ed ammontare di uno o più crediti - Sussistenza di diritti di prelazione- graduazione-rinnovi ipoteche (ipoteche su più immobili) - Tempestività o meno degli interventi - Collocazione degli interessi moratori al chirografo - Credito fondiario- fallimento Sospensione della distribuzione in occasione di una controversia distributiva (slide 29). Una volta insorta la controversia la Legge n. 80/2005 riconosce al Giudice dell esecuzione il potere di valutare se sospendere o meno la distribuzione. La sospensione non ha carattere di obbligatorietà essendo rimesso alla valutazione discrezionale del Giudice. Infatti, il comma 2 dell art. 512 recita Il giudice può, anche con l ordinanza di cui al primo comma, sospendere in tutto o in parte, la distribuzione delle somme ricavate. Questo impedisce nella pratica contestazioni palesemente infondate che possono protrarre a lungo la fase distributiva. Quali sono i presupposti della sospensione? Nulla è detto nell art Per la dottrina devono esistere gravi motivi. Di fondatezza delle contestazioni. Il provvedimento di sospensione della distribuzione è oggi reclamabile ai sensi dell art. 669 terdecies c.p.c. (slide 30). Infatti la sospensione prevista dall art. 512 comma 2 c.p.c. è reclamabile per l espressa previsione dell art. 624 bis comma 2 che recita: 9

10 Contro l ordinanza che provvede sull istanza di sospensione è ammesso reclamo ai sensi dell art. 669* terdecies. La disposizione di cui al periodo precedente si applica anche al provvedimento di cui all art. 512 secondo comma (slide 31). Art. 669 terdecies c.p.c.: Contro l ordinanza con la quale, prima dell inizio o nel corso della causa di merito, sia stato concesso un provvedimento cautelare e ammesso reclamo nei termini previsti dall art. 739, secondo comma. Il reclamo contro i provvedimenti del pretore si propone al tribunale, quello contro i provvedimenti del giudice singolo del tribunale si propone al collegio, del quale non puo far parte il giudice che ha emanato il provvedimento reclamato (slide 32). Quando il provvedimento cautelare e stato emesso dalla Corte d appello, il reclamo si propone ad altra sezione della stessa Corte o, in mancanza, alla Corte d appello più vicina. Il procedimento e disciplinato dagli articoli 737 e 738 c.p.c. Il collegio, convocate le parti, pronuncia, non oltre venti giorni dal deposito del ricorso, ordinanza non impugnabile con la quale conferma, modifica o revoca il provvedimento cautelare (slide 33). Il reclamo non sospende l esecuzione del provvedimento; tuttavia il presidente del tribunale o della Corte investiti del reclamo, quando per motivi sopravvenuti il provvedimento arrechi grave danno, può disporre con ordinanza non impugnabile la sospensione dell esecuzione o subordinarla alla prestazione di congrua cauzione (slide 34). In caso quindi di sospensione ai sensi art. 618 c.p.c. il giudice fissa un termine perentorio per l introduzione del giudizio di merito. La causa è decisa con sentenza non impugnabile (slide 35). Il giudice può sospendere la fase esecutiva con la stessa Ordinanza con cui dirime la controversa distributiva oppure può con una ordinanza sospendere la procedura esecutiva rinviando ad un successivo provvedimento la risoluzione della controversia. 10

11 Legittimazione attiva (slide 36) La proposizione dell opposizione ai sensi dell art. 512 c.p.c. spetta al: - debitore esecutato - al creditore procedente, ovvero intervenuto nella procedura esecutiva - al terzo esecutato Non è legittimato il terzo aggiudicatario del bene espropriato, in quanto non ha interesse (slide 37). Legittimazione passiva (slide 38) Legittimati passivi sono: - creditori concorrenti - debitore o soggetto esecutato La dottrina prevalente ha ravvisato nel giudizio di cognizione instaurato ai sensi dell art. 512 c.p.c. un ipotesi di litisconsorzio necessario (slide 39). Tutte le parti del processo esecutivo sono ritenute legittimate (slide 40). La giurisprudenza più recente ha ritenuto la necessità della partecipazione del debitore.(litisconsorzio necessario) anche nel caso di controversie promosse da un creditore sull esistenza del credito o del grado di prelazione di un altro creditore. Secondo altri è necessario che il debitore sia avvisato, non che sia presente (slide 41). 11

12 Impugnazione dell ordinanza Se l ordinanza viene impugnata si apre l incidente cognitivo regolato dall art. 617 c.p.c. Mentre l opposizione di cui all art. 512 c.p.c. (Progetto di distribuzione) prevede un procedimento sommario, che si apre avanti al giudice dell esecuzione, a seguito di contestazione sorta all udienza fissata per la discussione del progetto; l impugnazione all ordinanza apre invece un procedimento a cognizione piena, che può essere attivato solo alla conclusione del primo cioè dell opposizione al Piano di distribuzione. La previsione del rimedio di cui all art. 617 c.p.c non è più riservata alle sole questioni relative a vizi formali ai sensi dell art. 512 cpc, ma anche di natura sostanziale, quali ad esempio l esistenza o l ammontare dei crediti, sussistenza delle cause di prelazione (slide 42). Questa sentenza sarà impugnabile solo con ricorso per Cassazione (slide 43). Mentre l opposizione alla esecuzione(art. 617 c.p.c.) produce un giudicato pieno a tutti gli effetti; l ordinanza che risolve la controversia distributiva(art. 512 c.p.c.) ha efficacia solo all interno del processo esecutivo (slide 44). In conclusione di può affermare che la controversia distributiva proviene sempre dai Creditori per una diversa collocazione del credito degli altri creditori. Le controversie ex art. 615 e 617 provengono dal Debitore. In presenza di una pluralità di creditori, le contestazioni ex art. 512 hanno dato luogo a diverse soluzioni interpretative in dipendenza del possesso o meno del titolo esecutivo (slide 45). Per i Creditori sprovvisti di titolo esecutivo, ma il cui credito sia stato oggetto di verifica ai sensi dell art comma c.p.c., è stato ritenuto ammissibile il solo rimedio ex art. 512 c.p.c.; per i Creditori provvisti ammissibile l art. 615 c.p.c. contro creditore procedente e intervenuto (slide 46). Secondo la dottrina maggioritaria una volta giunti alla fase satisfattiva è applicabile solo l art. 512 c.p.c. sia che i creditori siano o no muniti di titolo esecutivo, sicché una volta intervenuta la vendita, tutti i Creditori sarebbero posti sullo stesso piano. 12

13 La nuova regola contenuta nell art. 512 c.p.c. deve ritenersi applicabile alle sole controversie instaurate dopo il 1 marzo 2006, le opposizioni instaurate in precedenza saranno definite con sentenza (slide 47). Il Procedimento: l udienza ex art. 185 Dispos. Att. Codice di Procedura civile. L opposizione ex art. 615 cpc (diritto di procedere alla esecuzione) sarà sempre ammessa nei confronti del creditore procedente e di tutti gli intervenuti titolati mentre non può essere proposta contro i creditori non provvisti di titolo prima che si sia giunti alla fase distributiva non potendo compiere attività propulsive (slide 48). Facciamo adesso dei casi pratici relativi alle contestazioni ex art. 512 (slide 49): 1) Se il debitore prima della fase distributiva contesta l ammontare del credito fatto valere da un creditore munito di titolo esecutivo proponendo opposizione ai sensi dell art. 615 c.p.c., se per mancata opposizione si giunga alla distribuzione, l opponente potrebbe ripresentare le contestazioni già svolte con l opposizione all esecuzione; in questo caso il giudice dovrà riqualificarle come un incidente ai sensi dell art. 512 c.p.c. 2) Si può avere il caso di una opposizione del debitore o di un altro creditore intervenuto, magari perché un credito non è documentato da scritture contabili o le stesse siano in forma diversa dall estratto notarile 3) Per i creditori non muniti di titolo esecutivo la durata dell accantonamento potrebbe essere oggetto di contestazione 4) Il Creditore per surroga chiede il privilegio cui aveva diritto il credito azionato originariamente ed oggetto di cessione. Il Credito non è stato ammesso al privilegio in quanto i creditori chirografari hanno constatato la tardività della annotazione in surroga. L annotazione in surroga ha carattere 13

14 costitutivo ma deve essere annotata prima della cancellazione dell ipoteca da cui originava il privilegio del credito 5) Contestazione per il mancato riconoscimento da parte di un condominio delle spese condominiali in quanto spese sostenute per la conservazione del bene pignorato. Il Giudice non accoglie le doglianze in quanto le spese cui il creditore si riferisce non sono assistite da alcun privilegio previsto espressamente dalla legge e neppure possono godere del riconoscimento in prededuzione art CC con riferimento alla nozione di spese per la conservazione del bene. La nozione di spesa per la conservazione del bene deve essere intesa quale conservazione giuridica del bene e non conservazione materiale del bene, ritenuto che nel caso, di specie, esse non sono state richieste dal Custode e quindi con modalità del tutto svincolate rispetto alla gestione del ben pignorato effettuata sotto il controllo del G.E. 6) Credito Fondiario che contesta il piano di distribuzione nella parte in cui si è assegnata al fallimento l intera somma ricavata dalla vendita, con esclusione delle somme sostenute per spese della procedura ex art C.C., senza quindi considerare il Credito Fondiario; il Giudice Esecuzione ritenuto che non possa sostituirsi al giudice Delegato nella verifica dei Crediti in sede fallimentare- tenuto conto del diverso regime e riconoscimento dei privilegi e prededuzioni proprio nella sede concorsuale ) 7) Contestazioni riguardo alle spese addebitate all aggiudicatario da parte dello stesso. Per spese di fotocopie del decreto di trasferimento e della perizia. Il Giudice non accoglie in quanto ritiene che dette spese. Sono a carico dell aggiudicatario non riguardando le spese di cancellazione. 14

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