CAPITOLO 1. NOZIONE DI DIRITTO INTERNAZIONALE PRIVATO.

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1 Tratto da : GIANCARLO NOVELLI, Compendio di diritto internazionale privato e processuale, Napoli, Simone, GIANLUCA NAVONE, Appunti di diritto internazionale privato in Ultimi aggiornamenti: L. 76/2016 (Unioni civili Contratti di convivenza) Corte di cassazione, sez. I civile, sent. N /2016 CAPITOLO 1. NOZIONE DI DIRITTO INTERNAZIONALE PRIVATO. Il termine diritto internazionale privato indica il complesso delle norme giuridiche dello Stato che regolano quei rapporti privatistici che presentano elementi di estraneità rispetto ad esso ovvero di transnazionalità. es. matrimonio celebrato in Italia tra cittadini francesi oppure compravendita immobiliare stipulata in Italia ma avente ad oggetto beni siti in Spagna. In presenza di questo tipo di rapporti, si determina un potenziale conflitto tra le norme dei diversi ordinamenti giuridici. Le norme di d.i.p. (diritto internazionale privato), vengono definite come quelle con cui ciascuno Stato risolve il conflitto di norme tra Stati, stabilendo in quali casi il rapporto dovrà essere disciplinato dalle proprie norme e quali invece, dovranno essere applicate norme di un diritto straniero. Per alcuni autori, sembra inesatta la locuzione Diritto Internazionale Privato, in quanto le disposizioni che ne fanno parte, sono norme di diritto interno, al pari di tutte le altre che ciascuno Stato emana in campo civile, penale, commerciale ecc.. Per questo, taluni autori, parlano di diritto interno in materia internazionale, per evidenziare che tali norme, interne dal punto di vista della fonte di produzione e dell ambito di applicazione, sono destinate a regolare rapporti e fattispecie che sono collegati ad una pluralità di Stati. 1

2 Tra i giuristi che hanno dato un contributo decisivo allo sviluppo degli studi internazionalprivatistici, spiccano i nomi di STORY SAVIGNY MANCINI. (o) Story : - si deve a lui la denominazione di diritto internazionale privato - ha individuato il fondamento dell applicazione delle norme straniere nel rispetto reciproco degli Stati dei propri ordinamenti giuridici. (o) Savigny : - sottolinea l importanza di stabilire il criterio in funzione del quale i vari tipi di rapporto possono essere ricondotti ad un sistema giuridico rispetto ad un altro. (o) Mancini : Per questo autore, il problema fondamentale della disciplina, consiste nella ricerca di principi in base ai quali si può decidere quale legislazione debba applicarsi a ciascuna specie di rapporti di diritto Mancini individua 3 criteri: 1) Criterio della Nazionalità per la disciplina dei rapporti di famiglia persone e successioni 2) Criterio di libertà in cui il legislatore riconosce di non avere interesse nell introdurre limitazioni all esercizio della libertà lecita ed inoffensiva dello straniero 3) Criterio di sovranità che opera quando gli stranieri, vengono assoggettati ad es. alle leggi penali. LEGGE SUL DIRITTO INTERNAZIONALE PRIVATO. Il sistema italiano di diritto internazionale privato, è stato costituito per lungo tempo, e fino all approvazione della legge del 31 maggio 1995, n. 218, da un numero piuttosto esiguo di fonti normative Il nucleo fondamentale era rappresentato dagli artt dalle disposizioni sulla legge in generale premesse al codice civile. 2

3 L art. 27 della L. 218/95 stabilisce che la capacità matrimoniale e le altre condizioni per contrarre matrimonio sono regolate dalla legge nazionale di ciascun nubendo al momento del matrimonio. L art. 116, 2 co. cod. civ., tuttavia, dispone che una serie di impedimenti matrimoniali italiani (quali quelli previsti dall art. 86 come la libertà di stato) sono necessariamente applicabili quando uno straniero intende sposarsi in Italia (anche, quindi, se la legge nazionale dello straniero consente la poligamia). Per effetto della riforma del 1995 la categoria delle norme ad applicazione necessaria, di origine puramente dottrinale, ha trovato un solido fondamento normativo. L art. 17 della L. 218/95 dispone in proposito: è fatta salva la prevalenza sulle disposizioni di diritto internazionale privato, delle norme italiane che, in considerazione del loro oggetto e del loro scopo, debbono essere applicate nonostante il richiamo alla legge straniera. La giurisprudenza ha qualificato come norme ad applicazione necessaria ad es.,: le norme della legislazione antitrust che vietano certi accordi restrittivi della concorrenza; le norme che subordinano l esercizio di un attività professionale all iscrizione all albo; le norme che regolano imperativamente certi aspetti del contratto di lavoro (es. diritto alla tredicesima) etc. L ordine pubblico. L ordine pubblico costituisce un limite tradizionale all applicazione della legge richiamata dalle norme di diritto internazionale privato. Esso ha lo scopo di evitare l inserimento nel diritto interno di leggi straniere contrastanti con i principi fondamentali del nostro ordinamento. Si è detto che il rinvio al diritto straniero operato dalle norme di diritto internazionale privato costituisce un salto nel buio ; mentre l ordine pubblico costituisce, per così dire, il paracadute o la rete di sicurezza. La nozione di ordine pubblico e l individuazione dei principi che lo costituiscono hanno sempre rappresentato un problema per la teoria del diritto internazionale privato. La sua relatività storica, unitamente all assenza di una qualsiasi, seppure implicita, definizione normativa, rende la norma in esame tra le più inquisite sotto il profilo della determinatezza. 10

4 Vi sono però delle eccezioni: ad es., secondo il diritto spagnolo (art. 30 Còdigo Civil) il neonato acquista la capacità soltanto dopo essere vissuto 24 ore distaccato dalla madre (se muore medio tempore questi non riceve la disposizione testamentaria fatta a suo favore). Capacità d agire delle persone fisiche. attitudine del soggetto a disporre della propria sfera giuridica con atti di volontà è anch essa regolata dalla legge nazionale della persona (art. 23 L. 218/95). Tuttavia, in ossequio al principio di conservazione degli effetti degli atti giuridici ed a quello della tutela dell affidamento dei terzi, è previsto che se lo straniero contrae in Italia, e dall ordinamento italiano è considerato capace di agire, l incapacità (e la conseguente invalidità dell atto) derivante dall applicazione del diritto nazionale può essere fatta valere solo se l altra parte conosceva o avrebbe dovuto conoscerla adoperando l ordinaria diligenza. Scomparsa, assenza e morte presunta, sono regolati dall ultima legge nazionale della persona (art. 22 L. 218/95). Sussiste la giurisdizione italiana solo : - se l ultima legge nazionale della persona era quella italiana - se l ultima residenza della persona era in Italia - se l accertamento della scomparsa, dell assenza o della morte presunta può produrre effetti giuridici nell ordinamento italiano. ex art. 21 l.218/95, quando occorre stabilire la sopravvivenza di una persona ad un'altra e non consta quale di esse sia morta prima, il momento della morte si accerta in base alla legge regolatrice del rapporto rispetto al quale l'accertamento rileva. Interdizione e inabilitazione. Gli istituti di tutela degli incapaci maggiori di età restano, anche con al riforma del 1995, disciplinati dalla legge nazionale dell incapace. Completamente modificata è, invece, la regolamentazione internazional-privatistica degli istituti di protezione dei minori non sottoposti alla potestà dei genitori. 15

5 Per tal motivo, viene mantenuto fermo il principio manciniano della nazionalità, ma reso coerente con i valori costituzionali sotto un duplice profilo: 1) viene ad essere rispettato il principio di uguaglianza tra genitori a. [non è stato riproposto il discriminatorio criterio della nazionalità del padre già dichiarato costituzionalmente illegittimo con riferimento all art. 20 delle preleggi (abrogato)]. 2) centralità dell interesse del figlio che è prevalente rispetto a quello degli altri membri della famiglia. Al principio della prevalenza dell interesse del figlio, si ispira palesemente la norma che consente di derogare al criterio della legge nazionale del figlio quando, applicando la legge nazionale di uno dei genitori, possa comunque derivare un vantaggio al figlio. - Così, per es. la legge nazionale di uno dei genitori risulta applicabile ogniqualvolta essa disciplini la prova del concepimento in circostanza di matrimonio in termini più favorevoli rispetto alla legge nazionale del figlio (prevedendo a tal fine delle presunzioni più favorevoli). Ex art. 33, lo stato di figlio è determinato dalla legge nazionale del figlio al momento della nascita. È legittimo, il figlio considerato tale dalla legge dello Stato di cui uno dei genitori è cittadino al momento della nascita del figlio. Riconoscimento di figlio naturale. Le condizioni per il riconoscimento del figlio naturale sono regolate dalla legge nazionale del figlio al momento della nascita, o se più favorevole, dalla legge nazionale del soggetto che fa il riconoscimento nel momento in cui questo avviene. La capacità del genitore di fare il riconoscimento è regolata dalla sua legge nazionale. La forma del riconoscimento è regolata dalla legge dello Stato in cui esso è fatto o da quella che ne disciplina la sostanza. Rapporti tra genitori e figli. 20

6 Il primo e principale criterio di collegamento è rappresentato dalla volontà delle parti. Ne deriva, per i contraenti, la possibilità di designare la legge applicabile al contratto che concludono. Giova osservare che la designazione negoziale della legge applicabile è consentita anche per un contratto puramente interno, che sia cioè privo di elementi di internazionalità. In tale ipotesi, tuttavia, la scelta non può avere l effetto di eludere l applicazione delle norme cogenti del paese con cui il contratto è collegato in via esclusiva. La ratio della norma è palese: evitare che le parti di un contratto privo di elementi di estraneità possano sfuggire all applicazione delle norme imperative attraverso la designazione di una legge straniera. In mancanza di una designazione negoziale la legge applicabile al contratto deve essere determinata con criteri obbiettivi. Il principio generale è stabilito dall art. 4 della Convenzione, a norma del quale il contratto è regolato dalla legge del paese col quale presenta il COLLEGAMENTO PIU STRETTO. Tale criterio di collegamento, in virtù della sua genericità, ha il pregio di essere elastico e, quindi, di consentire la ricerca della soluzione più rispondente alle esigenze del caso concreto. Per ovviare a quest ultimo difetto la Convenzione contiene delle presunzioni volte ad agevolare l applicazione del criterio del collegamento più stretto. Così, ad esempio, si presume il collegamento più stretto col paese in cui la parte che deve fornire la prestazione caratteristica ha, al momento della conclusione del contratto, la propria residenza abituale o la propria sede (se si tratta di una società o di un altro tipo di ente), cosiddetto criterio della residenza o sede del debitore. Il riferimento alla prestazione caratteristica, poi, induce ad escludere che nei contratti sinallagmatici possa venire in rilievo la residenza o la sede di chi deve eseguire una prestazione pecuniaria che è neutra per sua stessa natura; 25