LA FECONDAZIONE ASSISTITA NEL SISTEMA PRECEDENTE ALL EMANAZIONE DELLA LEGGE N. 40 DEL 2004.

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1 LA FECONDAZIONE ASSISTITA NEL SISTEMA PRECEDENTE ALL EMANAZIONE DELLA LEGGE N. 40 DEL La pratica possibilità di attuare la fecondazione dell ovulo e, quindi, di arrivare al concepimento dell uomo senza la congiunzione tra i genitori ha aperto la porta a gravissimi problemi, dividendo forze politiche presenti in Parlamento, comunità scientifiche, intellettuali e associazioni 1. Negli anni passati numerosissimi sono stati i tentativi di proporre una disciplina legislativa in materia di procreazione artificiale 2. Sino all entrata in vigore della legge n. 40 del 2004 sulla procreazione medicalmente assistita (PMA), il tema della fecondazione artificiale e le problematiche ad essa legate avevano ampiamente formato oggetto di attenzione in ambito internazionale e comunitario. Malgrado il fervore di continui interventi in sede sopranazionale, la materia non aveva tuttavia trovato positiva regolamentazione da parte del nostro legislatore. Ad esse era stata semplicemente indirizzata una serie di provvedimenti amministrativi mirati, per lo più, ad interventi su 1 A. TRABUCCHI, voce Inseminazione artificiale (dir. civ.) Premessa, in Noviss. Dig. it., XII, Torino, 1957, p R. VILLANI, La procreazione assistita, Torino, 2004, p. 2. 4

2 settori specifici, svolti su sollecitazione della classe politica o dell opinione pubblica, nel tentativo di contrastare le storture più evidenti che nel vuoto normativo via via erano emerse 3. Lungo è stato il cammino che ha condotto all attuale disciplina legislativa in materia di PMA. Le prime proposte di legge risalgono alla III Legislatura ( ), quando piuttosto che regolare le tecniche di procreazione assistita si intese porre un divieto all accesso alle tecniche stesse. A partire dalla VIII Legislatura ( ), in concomitanza con il progresso della scienza e con il mutato atteggiamento sociale, le proposte avanzate furono dirette verso una regolamentazione del fenomeno. Persisteva una divergenza di opinioni sulla scelta di regole che disciplinassero aspetti assai delicati, quali: l individuazione dei requisiti soggettivi e oggettivi per l accesso alle tecniche; la possibilità di distinzione tra embrione e pre-embrione e conseguente tutela; la ricerca, la crioconservazione e la soppressione degli stessi embrioni; la liceità della clonazione; l ammissibilità o meno del disconoscimento di paternità a seguito di PMA eterologa 4. Si trattava di assicurare l adeguato coordinamento tra ricerca medico-scientifica, graduazione assiologica costituzionale e sistema normativo vigente 5. 3 R. VILLANI, La procreazione assistita,cit., p Il problema dell ammissiiblità dell azione di disconoscimento, proposta dal marito che aveva precedentmente acconsentito all inseminazione eterogloga della moglie, si era proposto, prima della legge n. 40 del 2004, all attenzione della giurisprudenza: v. infra, in questo capitolo. 5 P. STANZIONE e G. SCIANCALEPORE, Procreazione assistita, Milano, 2004, p. 7. 5

3 È solo nel 2004, in netto ritardo rispetto al panorama internazionale 6, che l Italia è finalmente giunta a dotarsi di una propria disciplina in materia di procreazione assistita, con il testo della Legge 19 febbraio 2004, n. 40. La disciplina di nuova introduzione si pone come obiettivo primario quello di affrontare e cercare di risolvere problemi riproduttivi legati alla sterilità e all infertilità. Il legislatore si è preoccupato di specificare l ulteriore finalità cui la stessa legge è rivolta: assicurare i diritti di tutti i soggetti coinvolti [nelle procedure di pma], compreso il concepito. A tal proposito, deve necessariamente inquadrarsi l intera normativa nella tavola dei valori enunciata dalla Costituzione, alla quale fanno da corona il rispetto dei diritti inviolabili della persona, la tutela della dignità umana, l armonico svolgimento della personalità 7. E intuitivo osservare come in nessuna norma della nostra Carta fondamentale si prende esplicitamente in considerazione il concepito in quanto tale 8. Se, da un lato, potrebbe obiettarsi che il concepito non risulti in alcun modo destinatario di una specifica tutela costituzionale, sul versante opposto sembra imporsi un interpretazione fortemente innovativa 9, in base alla quale il nascituro risulterebbe direttamente destinatario di tutte le norme esplicitamente riferite alle persone già nate. Tale prospettiva prende le mosse dalla considerazione che il 6 L Italia restava uno dei pochi Paesi ad esser privo di disciplina in materia. 7 P. PERLINGIERI, La personalità umana nell ordinamento giuridico, Napoli, R. VILLANI, La Procreazione assistita, cit., p G. MILAN, Aspetti giuridici della procreazione assistita, Padova, 1997, p. 144 ss. 6

4 nascituro dovrebbe essere considerato individuo umano fin dal momento del suo concepimento, potendo solo in tal modo riconoscergli la titolarità dei diritti inviolabili dell uomo. Le norme costituzionali suscettibili di poter essere applicate 10 anche al non ancora nato possono essere individuate nell art. 2 cost., che sancisce il diritto primario all intangibilità della vita, nell art. 31 cost., laddove si richiama un intervento attivo della Repubblica nell agevolare la formazione della famiglia, nell art. 32 cost., che tutela la salute come fondamentale diritto dell individuo. L ordinamento codicistico, dal suo canto, contiene disposizioni, per lo più a carattere patrimoniale, concernenti il concepito. Fra tutte s impone l art. 1 c.c., che, dopo aver stabilito che la personalità giuridica si acquista dal momento della nascita, precisa che i diritti stabiliti dalla legge a favore del concepito sono subordinati all evento della nascita. Numerose e diametralmente opposte sono le tesi che si scontrano sull attribuzione della capacità giuridica: c è chi vede il concepito quale essere titolare di diritti umani fondamentali e per tale titolarità considerato dotato di capacità giuridica 11 ; c è chi attribuirebbe al concepito una capacità provvisoria che rimane definitiva se viene alla nascita e che si risolve retroattivamente se tale evento non segue 12 ; c è infine chi, fedele ad una interpretazione letterale del vigente codice civile, vede nel concepito un uomo 10 R. VILLANI, La Procreazione assistita, cit., p A. TARANTINO, Culture giuridiche e diritti del nascituro, Milano, 1997, p C. M. BIANCA, Diritto civile, 1, La norma giuridica I soggetti, Milano, 1990, p

5 solamente in fieri, una spes hominis non ancora dotato di vera e propria capacità giuridica 13. Sulla base di quest ultima interpretazione, è, dunque, l evento della nascita condizione imprescindibile per l acquisto della capacità giuridica. Al di là delle previsioni codicistiche, più specificamente al concepito risulta destinato l art. 1, comma 1, della legge n. 194 del 1978 sull interruzione volontaria della gravidanza, laddove sancisce il dovere dello Stato alla tutela della vita umana dal suo inizio, vale a dire, alla tutela della vita prenatale 14. Concludendo, se si fa leva sul fatto che l embrione-concepito non risulta essere dotato di capacità giuridica, una tutela e una protezione gli viene dal fatto che esso viene identificato quale centro di interesse giuridicamente rilevante 15. Sulla base di questo assunto, si può affermare che la nuova normativa, ferma restando una già solida tutela prenatale, si è posta come obiettivo una serie di obblighi nei confronti dell embrione, coronando la tutela di questo con l introduzione positiva di espressi divieti 16. Il legislatore ha assunto un atteggiamento inequivocabile rispetto alla tematica della fecondazione eterologa, destando sorpresa 13 A. TRABUCCHI, Istituzioni di diritto civile, Padova, 2004, p L. COVIELLO, La tutela della salute dell individuo concepito, in Dir. Fam., 1978, p.245 ss. 15 R. VILLANI, La Procreazione assistita, cit., p. 38, sulla base della pronuncia della Suprema Corte, Cass., 23 novembre 1993, n , in Giur it., 1995, I, 1, p R. VILLANI, La Procreazione assistita, cit., p

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