Testimonianza e confessione. Corso di diritto processuale civile Anno accadedimo 2013/2014

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1 Testimonianza e confessione Corso di diritto processuale civile Anno accadedimo 2013/2014

2 La testimonianza Consiste nella dichiarazione di scienza fatta da un soggetto che è terzo rispetto alle parti in causa; viene resa oralmente, nel contraddittorio delle parti, e trascritta nel verbale. Si tratta di una prova liberamente valutabile e il giudice al momento dell assunzione di essa deve acquisire gli elementi per poterne valutare l attendibilità; a tal fine contribuiscono l oralità e il contraddittorio.

3 I limiti La possibilità di provare certi fatti per testimoni incontra alcuni limiti: da un lato vi sono i limiti oggettivi di ammissibilità della prova, dall altro i limiti soggettivi, nel senso che è preclusa ad alcuni soggetti la possibilità di rendere testimonianza. La disciplina, anche qui, è distribuita tra codice civile e codice di rito.

4 Limiti oggettivi di ammissibilità Gli artt c.c. contengono la disciplina sostanziale della testimonianza, concentrata prevalentemente sui limiti alla prova testimoniale dei contratti. Tale disciplina si applica anche alla prova del pagamento e della remissione di debito. La ratio dei limiti che adesso vedremo si fonda sulla maggiore attendibilità della prova documentale, che le parti sono in grado di predisporre.

5 Art c.c., 1 limite Il primo limite che troviamo concerne il valore del contratto: non è ammessa prova per testimoni quando l oggetto del contratto supera 2,58 ; quella sorta di onere delle parti di procurarsi la documentazione del negozio può valere solo oltre certi livelli. Si spiega così anche la possibilità per il giudice di superare il divieto tenendo conto della qualità delle parti, della natura del contratto e di altre circostanze (c. 2)

6 Proprio la possibilità di superare il divieto ex comma 2, ha fatto sì che il limite delle (ora, 2,58 ) non venisse mai aggiornato. Infatti i criteri grazie ai quali il giudice può ammettere la prova testimoniale oltre il limite di valore gli consentono di tener conto più realisticamente del dato concreto: in certe realtà è consuetudine stipulare oralmente contratti anche oltre il valore previsto, in altre la stipulazione scritta vale anche per valori scarsi.

7 Patti aggiunti o contrari Può essere che vi sia il documento comprobante il contratto, ma si tratti di provare patti aggiunti o contrari alla formazione del documento. Occorre distinguere tra patti antecedenti o contemporanei, e patti posteriori. I primi non possono essere provati per testimoni perché non appare verosimile che, una volta documentata la volontà contrattuale, altrettanto non avvenga per patti anteriori o coevi (art.2722).

8 Patti posteriori Per quanto riguarda invece i patti aggiunti o contrari posteriori alla formazione del documento, per il giudice è possibile ammettere la prova per testimoni quando, tenuto conto della qualità delle parti, della natura del contratto e di altre circostanze, gli appaia verosimile la stipulazione orale di tali patti (art. 2723). Il criterio è analogo a quello di cui all art. 2721, 2c.

9 Art c.c. In ogni caso, al di là della valutazione di verosimiglianza, la prova per testimoni nei casi appena visti è sempre ammessa: 1) quando vi è un principio di prova per iscritto (un qualsiasi scritto proveniente dalla parte contro cui far valere un certo fatto che faccia apparire verosimile il fatto stesso, cioè il contratto o il patto aggiunto o contrario);

10 2) quando il contraente era nell impossibilità morale o materiale di procurarsi una prova scritta (es: il prestito concesso da un parente stretto solitamente non è documentato); 3) quando il contraente ha senza sua colpa perduto il documento.

11 Contratti solenni e ad probationem L art c.c. propone una regola peculiare per la prova testimoniale dei contratti da stipularsi con forma scritta ad probationem o ad substantiam. In entrambi i casi la testimonianza è esclusa, salvo che si versi nell ipotesi di cui al num. 3 dell articolo precedente, ossia che si sia perso incolpevolmente il documento.

12 La ragione del regime più restrittivo sta nell esigenza di condurre le parti non solo a predisporre, ma anche a conservare la documentazione scritta relativa ai contratti, quando per essi sia prevista la forma ad probationem o ad substantiam. Tuttavia nel secondo caso, quando ammessa, la prova testimoniale deve avere ad oggetto proprio la stipulazione scritta del contratto, posto che questa integra un requisito di validità/efficacia.

13 Limiti soggettivi L individuazione dei soggetti che non possono testimoniare è effettuata dal codice di rito (artt ). A parte l ovvia esclusione delle parti (per la definizione stessa di testimonianza), non possono testimoniare i soggetti ex art. 246, mentre possono astenersi dal deporre i soggetti ex art. 249.

14 Soggetti aventi un interesse nella causa Sulla base dell art. 246 non possono essere assunti come testimoni soggetti che hanno nella causa un interesse che potrebbe legittimare la loro partecipazione al giudizio (incapacità a testimoniare). Si tratta evidentemente dei titolari di una situazione sostanziale connessa con quella oggetto di giudizio, che potrebbe consentire una loro partecipazione al processo in qualsiasi veste.

15 Astensione Ai sensi dell art. 249, invece, vi sono alcune categorie di soggetti che hanno la facoltà di non testimoniare. Viene effettuato un rinvio agli art. 200, 201 e 202 del c.p.p., quindi il riferimento è ai casi di segreto professionale, segreto d ufficio e segreto di Stato.

16 Coniuge, parenti, affini L art. 247 vietava la testimonianza del coniuge (pure se separato), dei parenti e degli affini. La Corte costituzionale ha dichiarato incostituzionale (sent. 248/74) l articolo, salvo il caso che la causa verta su questioni di stato, di separazione o relative ai rapporti di famiglia. La Corte ha in sostanza censurato la valutazione aprioristica d inattendibilità, rimettendola in concreto, caso per caso, al giudice.

17 L audizione del minore Pure l art che stabiliva che i minori di 14 anni potevano essere sentiti solo quando la loro audizione era resa necessaria da particolari circostanze - è stato fulminato da incostituzionalità (sent. 139/75). Pure qua la Corte costituzionale ha voluto per così dire stigmatizzare l aprioristica valutazione d inattendibilità del minore infraquottordicenne, lasciando la valutazione in concreto al giudice.

18 Profili procedurali Come si chiede la prova per testimoni? Nell atto in cui viene effettuata la richiesta di prove, allorché si voglia chiedere di assumere una testimonianza, occorre indicare specificamente il soggetto-testimone e i fatti, formulati in articoli separati, sui quali egli è chiamato a rispondere (art. 244).

19 In sostanza la parte deve scrivere: si articolano le seguenti prove testimoniali, di cui si chiede l ammissione: - vero che - vero che Sui sopraindicati capitoli di prova si chiede l escussione testimoniale dei seguenti soggetti: Il teste deve affermare o meno una verità, non già esprimere giudizi.

20 Il giudice ammette la testimonianza con ordinanza, con la quale eventualmente riduce le liste dei testimoni sovrabbondanti ed elimina quelli che non possono essere sentiti. Il testimone può presentarsi spontaneamente all udienza fissata per la sua escussione, ad ogni modo l art. 250 consente la sua intimazione per mezzo dell ufficiale giudiziario ovvero del difensore con raccomandata, fax o pec.

21 Ai sensi dell art. 103 disp.att. c.p.c. tale intimazione dev essere effettuata almeno sette giorni prima dell udienza, tuttavia il mancato rispetto del termine non comporta decadenze. Per contro, se la parte senza giustificato motivo non fa intimare il testimone il giudice dichiara la decadenza dalla prova, salvo che l altra parte dichiari di avere interesse all audizione (art. 104 disp. att.). Tuttavia se il teste compare ugualmente è possibile l audizione.

22 I testimoni sono esaminati separatamente previa dichiarazione d impegno a dire la verità (art. 251). Il giudice chiede al testimone le generalità e la professione e lo invita a dichiarare se ha rapporti di parentela/affinità/affiliazione/dipendenza con alcune delle parti, oppure se ha interessi nella causa (art. 252). Egli interroga direttamente i testimoni, attività vietata alle parti e al PM (art. 253). In caso di divergenze tra più testimoni, è possibile il loro confronto (art. 254).

23 Mancata comparizione del testimone Se il testimone regolarmente intimato non si presenta il giudice può ordinare una nuova intimazione oppure disporne l accompagnamento all udienza stessa o ad altra. Con la stessa ordinanza, in caso di assenza ingiustificata, può condannarlo ad una pena pecuniara tra 100 e 1000 Euro; in caso di ulteriore assenza ingiustificata, la condanna è tra 200 e 1000 Euro (art. 256).

24 Rifiuto di deporre e falsa testimonianza L ipotesi del teste che, presentandosi, rifiuti di giurare o deporre senza giustificato motivo, è equiparata al caso in cui vi sia il fondato sospetto che non abbia detto la verità o sia stato reticente: in entrambi i casi il giudice lo denuncia al PM (art. 256). Per contro, i casi in cui il teste può giustificatamente rifiutarsi di deporre, ad avviso della dottrina, sono più ampi di quelli riconducibili alla facoltà di astensione.

25 Teste di riferimento L art. 257 delinea un ipotesi di potere istruttorio officioso: il giudice può chiamare d ufficio a deporre le persone alle quali si siano riferite i testimoni per la conoscenza dei fatti. Analogo meccanismo opera nei giudizi dinanzi al giudice monocratico, laddove è possibile disporre la testimonianza di coloro il cui riferimento, per la conoscenza dei fatti, è contenuto negli atti difensivi difensivi (art. 281 ter).

26 La testimonianza scritta In linea generale, le dichiarazioni di scienza di un terzo sono veicolate all interno del processo mediante il meccanismo della testimonianza, che è quindi quello legale. Non è possibile acquisire tali dichiarazioni inserendole in un documento, salvo quando l escussione orale non sia possibile. Del resto il meccanismo dell oralità serve anche a garantire il contraddittorio, oltre che una migliore valutazione dell attendibilità.

27 Peraltro la legge n. 69 del 2009 ha introdotto l art. 257 bis il quale prevede adesso espressamente la possibilità di far ricorso alla testimonianza scritta. Ora il giudice, su accordo delle parti, può disporre di assumere la deposizione chiedendo al testimone di fornire per iscritto nel termine fissato le risposte ai quesiti sui quali dev essere interrogato (salva comunque la possibilità, lette le risposte, di escuterlo di persona).

28 In concreto la deposizione è effettuata su di un modello approvato dal Ministero della Giustizia, secondo una regolamentazione individuata dagli art. 257 bis e 103 bis delle disp. att. Per esigenze di semplificazione, il ricorso al modello non è necessario quando si tratti di testimonianza relativa a documenti di spesa già depositati: qui basta una dichiarazione sottoscritta dal terzo e inviata al difensore della parte interessata.

29 Come ultime annotazioni si può dire che la figura della testimonianza scritta era già stata introdotta nell arbitrato, sia pure con le peculiarità del caso. La procedimentalizzazione delle testimonianza scritta consente di concludere che essa è l unico mezzo idoneo a veicolare legalmente nel processo le dichiarazioni scritte dei terzi; al di fuori di tale schema la dichiarazione può avere valore di argomento di prova (cfr. Cass. 1608/2011).

30 Trib. Milano Nel processo civile non può essere prodotta la relazione dell'investigatore privato costituendo scritto proveniente da un terzo a contenuto testimoniale che deve essere acquisito mediante prova orale o nelle forme ex art. 257 bis c.p.c. affinché acquisti valore probatorio, altrimenti si aggirerebbero le norme poste a garanzia dell andamento processuale.

31 La confessione Anche questo mezzo di prova è regolato sia nel codice civile (artt ) sia nel codice di rito (artt ). Art c.c.: la confessione è la dichiarazione che una parte fa della verità di fatti ad essa sfavorevoli e favorevoli all altra parte. Può essere giudiziale o stragiudiziale.

32 Il concetto di fatto sfavorevole/favorevole In realtà per definizione un fatto è un qualcosa di neutro e oggettivo, sicché per capire il concetto di fatto sfavorevole ai fini della definizione di confessione occorre guardare alla collocazione del fatto all interno della fattispecie del diritto oggetto di giudizio. Da questo punto di vista, se colui che vuol far valere il diritto dichiara l esistenza di un fatto costitutivo o l inesistenza di un fatto estintivo, non pone in essere una confessione.

33 Capacità Perché il soggetto possa confessare occorre che abbia la capacità soggettiva e oggettiva di disposizione del diritto a cui i fatti si riferiscono. Disponibilità soggettiva (art. 2731): il soggetto deve poter disporre, quindi in caso di minore il potere dispositivo spetta ai genitori, che però per l esercizio di certi diritti necessitano dell autorizzazione del giudice tutelare.

34 Disponibilità oggettiva (art. 2733, 2c.): i fatti confessati non devono riferirsi a diritti indisponibili, ossia quelli per i quali, in sostanza, è precluso il potere negoziale. Con la confessione, incidendo sui fatti a fondamento del diritto si viene indirettamente a disporre del diritto, ma quando esso è indisponibile ciò è precluso. Del resto si è visto che nelle controversie relative a diritti indisponibili nemmeno è configurabile la pacificità dei fatti.

35 Efficacia probatoria Ai sensi degli art. 2733, c. 2 e 2735, la confessione (sia giudiziale sia stragiudiziale se fatta alla controparte) fa piena prova contro colui che l ha fatta. Si tratta dunque di una prova legale, e qui la valutazione di attendibilità fatta a priori dal legislatore è frutto della regola di comune esperienza secondo cui chi dichiara fatti a sé sfavorevoli dice la verità. Il giudice in tal caso non può mettere in dubbio la verità dichiarata.

36 Confessione liberamente valutabile Vi sono casi in cui la dichiarazione di fatti a sé sfavorevoli non fa piena prova, ma è liberamente valutata dal giudice: - in caso di litiosconsorzio necessario (o unitario), quando essa è resa solo da alcuni dei litiscorti (mentre in caso di litisconsorzio facoltativo la confessione fa piena prova nell ambito della controversia in cui è resa, non valendo per la causa parallela connessa);

37 - in caso di dichiarazione complessa (art. 2734): se la parte, in aggiunta a fatti a sé sfavorevoli, dichiara fatti favorevoli (es. Tizio dice di aver preso una somma in prestito ma di averla restituita), occorre la valutazione unitaria della dichiarazione complessa, in base al contegno della controparte. Se questa contesta la dichiarazione aggiunta, tutta la dichiarazione è liberamente valutabile, senza che il giudice possa scinderne il contenuto; altrimenti, essa fa interamente piena prova.

38 - in caso di confessione stragiudiziale fatta ad un terzo oppure contenuta in un testamento (art. 2735)

39 Revoca L art stabilisce che la confessione può essere revocata per errore di fatto o violenza. Dunque l ordinamento consente in certi casi di vanificare l efficacia di prova piena della confessione. L errore di fatto corrisponde all errore ostativo, cioè all errore nella manifestazione della volontà (volevo dire 100 e ho detto 1000).

40 Non vi è totale corrispondenza coi vizi della volontà dei negozi giuridici, donde la confessione non è un negozio, ma è pur sempre un atto in cui rileva la volontarietà del comportamento, cioè di tenere una certa dichiarazione di scienza nei confronti di un certo soggetto, quali che siano gli effetti. Proprio la disciplina della revoca dà conto di quanto rilevi la volontà del comportamento, dunque è un atto giuridico in senso stretto.

41 Confessione stragiudiziale La confessione resa fuori dal processo è una probatio probanda, cioè una prova che deve essere provata. Se contenuta in documento, si avrà una doppia prova legale: che la confessione è stata resa; che il fatto confessato esiste. Se non è contenuta in un documento, occorre acquisirla. In tale prospettiva, l art c. 2 vieta la prova testimoniale della confessione relativamente a fatti per cui è preclusa la testimonianza.

42 Confessione giudiziale Può essere spontanea oppure stimolata mediante interrogatorio formale. Nel primo caso essa è contenuta in qualunque atto proveniente dalla parte personalmente. Va precisato che non hanno valore confessorio le dichiarazioni rese in sede d interrogatorio libero, salvo che risulti che non sono state provocate da una richiesta del giudice, e il verbale rechi la firma della parte (Cass. 3035/90).

43 Interrogatorio formale Esso è un mezzo di prova costituendo, finalizzato proprio a provocare la confessione della parte, la quale ovviamente deve avere capacità (soggettiva e oggettiva) di confessare e la diretta conoscenza del fatto sui cui deve cadere la dichiarazione. Dev essere dedotto per articoli separati e specifici (art. 230), come per la testimonianza; è la parte che lo chiede (non è disponibile d ufficio): si chiede l ammissione dell interrogatorio di Caio sui seguenti fatti: vero che il giorno X hai preso a mutuo tot?

44 Ammissibilità e rilevanza Attesa la strumentalità rispetto alla confessione giudiziale, l ammissibilità e la rilevanza dell interrogatorio formale devono essere valutate con riguardo, per l appunto, alla confessione. Non sarà ammissibile l interrogatorio su fatti rispetto ai quali la confessione non è efficace (per es. in materia di diritti indisponibili); non sarà rilevante se il fatto da confessare non rileva direttamente o indirettamente nella fattispecie.

45 Espletamento L interrogatorio è ammesso con ordinanza, con la quale è anche fissata la data del suo svolgimento. La parte deve rispondere personalmente; in sostanza gli vengono formulati gli articoli in senso sfavorevole e rende la confessione se risponde sì. Non essendo però obbligata a dire il vero può anche dire no, facendo fallire la prova.

46 Mancata risposta L art. 232 c.p.c. regola l ipotesi in cui la parte chiamata a rispondere senza giustificato motivo non si presenti oppure, pur presentandosi, non risponda: in fase decisoria il giudice, valutato ogni altro elemento di prova, può ritenere ammessi i fatti dedotti nell interrogatorio (c.d. ficta confessio). Ad avviso della giurisprudenza la condotta ex art. 232 dev essere valutata alla stregua di un argomento di prova (Cass /2006).