La declinazione degli obblighi derivanti dal D.Lgs. 231/01 nell ambito della struttura aziendale: la visione datoriale (un equilibrio precario?

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1 La declinazione degli obblighi derivanti dal D.Lgs. 231/01 nell ambito della struttura aziendale: la visione datoriale (un equilibrio precario?) Avv. Francesco Pedroni 1

2 Il Modello e l organizzazione dell azienda Art. 5 D.Lgs. 231/2001 L'ente è responsabile per i reati commessi nel suo interesse o a suo vantaggio: a) da persone che rivestono funzioni di rappresentanza, di amministrazione o di direzione dell'ente o di una sua unità organizzativa dotata di autonomia finanziaria e funzionale nonché da persone che esercitano, anche di fatto, la gestione e il controllo dello stesso; b) da persone sottoposte alla direzione o alla vigilanza di uno dei soggetti di cui alla lettera a). Art. 6 D.Lgs. 231/2001 1) adozione di modelli di organizzazione e di gestione idonei (secondo i criteri di individuazione e previsione di cui al comma 2) a prevenire reati presupposto; 2) vigilanza e controllo sul funzionamento e l'osservanza dei modelli; 3) adozione di un sistema disciplinare idoneo a sanzionare il mancato rispetto delle misure indicate nel modello.

3 Il Modello e l organizzazione dell azienda Idoneità Adeguatezza Efficacia L ente risponde non se non impedisce il reato, quanto, piuttosto, se non era organizzato al fine di impedire (Cass. 4677/2014). La redazione del modello deve essere coerente e adattata alla specifica realtà aziendale. La conformità alle linee guida di categoria (ex art. 6, comma 3) non vale a conferire ai modelli il crisma della incensurabilità (Cass. 4677/2014). Il modello deve essere concretamente attuato attraverso l organizzazione dell azienda con riferimento ai principi ed alle procedure che regolano l'attività d'impresa (Cass /2014). dei destinatari organizzativo di regole di diritti e di libertà individuali

4 Il Modello e l organizzazione dell azienda dei destinatari Lavoratori dipendenti (apicali e sottoposti) Lavoratori autonomi e canale (es. amministratori, agenti, distributori) il Modello dovrà prevedere che il dipendente sia deferito a procedimento disciplinare tutte le volte che non si attenga alle regole di organizzazione e controllo del Modello, a fronte di una specifica previsione della condotta censurata, applicando Codice Civile (2104, 2105, 2106) Statuto dei Lavoratori CCNL Codice Disciplinare/Codice Etico il Modello dovrà prevedere che nei contratti siano previste specifiche clausole ad hoc in relazione al Modello (risolutive espresse, penali, risarcitorie) Indiretti (es. somministrati, in distacco) sono soggetti unicamente al potere disciplinare del loro Datore di Lavoro, che dovrà obbligarsi a far rispettare il Modello ai propri dipendenti.

5 Il Modello e l organizzazione dell azienda organizzativo di diritti e di libertà Controllo/prevenzione di tipo tecnologico videosorveglianza/geolocalizzazione/termolocalizzazione comunicazioni (telefono, posta elettronica) navigazione in internet Art. 4 Stat. Lav. e giurisprudenza Art. 8 Stat. Lav. Data Privacy (normativa UE, principi base - necessità, correttezza, pertinenza e non eccedenza -, linee guida Garante Privacy, informativa, regolamento aziendale) Controllo/prevenzione di tipo umano investigazioni dirette interne (Auditing) investigazioni esterne (Agenzie di investigazione) indagini A.G. Artt. 2 e 3 Stat. Lav. Data Privacy (normativa UE, principi base, linee guida Garante Privacy, informativa, regolamento aziendale) All interno e all esterno dell azienda (es. in caso di personale itinerante, telelavoro, lavoro agile, stabili organizzazioni all estero/branch, anche in virtù dell art. 4 D.Lgs. 231/2001)

6 Il Modello e l organizzazione dell azienda organizzativo di diritti e di libertà Azione disciplinare Informazione (raccolta e gestione) Linea gerarchica BPO Segnalazione anonima Raccolta di evidenze Auditors/Ispettori interni investigazioni esterne (Agenzie di investigazione) Valutazione della condotta Linea gerarchica Dir. Risorse Umane Dir. Legale Organismo Etico Art c.c. Art. 7 Stat. Lav. Art. 18 Stat. Lav. Principi giurisprudenziali e vincoli da Cod. Discipl. o da CCNL per: Specificità contestazione (Cass /2000) Immediatezza e tempestività azione (Cass. 437/1998) Immutabilità della contestazione (Cass /2015) Proporzionatezza della sanzione (conseguenze ex art. 18 commi 4 o 5 Stat. Lav.)

7 Il Modello e l organizzazione dell azienda di regole Art. 2104, comma 2, c.c. e CCNL non sono più sufficienti Integrazione con nuove regole Codice Etico (anche sfera extralavorativa) Codice disciplinare az. Informativa*/Regolamento DP Regolamento uso strumenti IT Efficacia delle nuove regole Pubblicazione/diffusione (dalla bacheca all intranet) Aggiornamento costante (es. Reg. UE 679/2016, smart working, whistleblowing) Procedure di accettazione espressa e di verifica periodica di conoscenza del Codice Etico e disciplinare (certificazioni, survey) Corsi di formazione periodica su temi etici con casi pratici (case study) di diritti e di libertà Art. 4 Stat. Lav. Art. 7 Stat. Lav. Art. 8 Stat. Lav. Diritto alla riservatezza Sfera extra-lavorativa

8 Strumenti di Etica e Compliance Strumento organizzativo Compliance/Ethic Officer Resp. delle regole di comportamento in azienda Business Process Owner Resp. creazione, aggiornamento e approvazione dei documenti (procedure, istruzioni di lavoro/protocolli) Internal Audit Resp. della valutazione e miglioramento dei processi di controllo, di gestione dei rischi e di Corporate Governance Comitato Etico Organismo composto da funzioni di vertice (HR, Legale, CFO) Ombudsman organismo esterno alla catena gerarchica (e spesso all azienda) al quale il lavoratore può rivolgersi per risolvere eventuali controversie relative al rapporto di lavoro Meccanismi di Whistleblowing Livello organizzativo di intervento Introduce, aggiorna, programma e verifica l apprendimento delle regole di comportamento in azienda Previene nella fase di disegno e controlla durante i processi produttivi Verifica, controlla, segnala e acquisisce le evidenze di comportamenti illeciti Valuta le segnalazioni e l esito delle investigazioni e decide se intervenire disciplinarmente o diversamente Raccoglie le segnalazioni e promuove verifiche e controllo (solitamente a livello di gruppo) Raccoglie segnalazioni garantendo anonimato e promuove verifiche e controllo (solitamente a livello di gruppo)

9 231 e H&S - Salute e sicurezza sul lavoro Art. 6 D.Lgs. 231/2001 Art. 30 D.Lgs. 81/2008 ll modello di organizzazione e di gestione idoneo ad avere efficacia esimente della responsabilità amministrativa di cui al D.Lgs. 231/2001 deve i. essere adottato ed efficacemente attuato, assicurando un sistema aziendale per l'adempimento di tutti gli obblighi giuridici relativi alla salute e sicurezza sui luoghi di lavoro; ii. prevedere idonei sistemi di registrazione dell'avvenuta effettuazione delle attività di gestione; iii. prevedere, per quanto richiesto dalla natura e dimensioni dell'organizzazione e dal tipo di attività svolta, un'articolazione di funzioni che assicuri le competenze tecniche e i poteri necessari per la verifica, valutazione, gestione e controllo del rischio, nonché un sistema disciplinare idoneo a sanzionare il mancato rispetto delle misure indicate nel modello.; iv. prevedere un idoneo sistema di controllo sull'attuazione del medesimo modello e sul mantenimento nel tempo delle condizioni di idoneità delle misure adottate

10 231 e H&S - Salute e sicurezza sul lavoro Identificazione del Datore di Lavoro ai sensi del D.Lgs. 81/2008 nella organizzazione concreta aziendale incertezza Posizione originaria o delegata e corretta identificazione nella documentazione societaria (individuazione) Posizione originaria o delegata e corretta individuazione nella realtà dell organizzazione aziendale Datore di Lavoro di fatto Richiesta di delega (e di subdelega) di funzioni ai sensi dell art. 16 del D.Lgs. 81/2008 per motivi deresponsabilizzazione perdita di controllo Organizzativi (diffusione geografica, stabilimenti autonomi, etc.) Decisionali (ripartizione responsabilità) culpa in vigilando

11 Whistleblowing de jure condendo Proposta di legge C 3365 Disposizioni per la tutela degli autori di segnalazioni di reati o irregolarità di cui siano venuti a conoscenza nell ambito di un rapporto di lavoro pubblico o privato (in discussione in Senato) La proposta di legge è incentrata su due punti fondamentali: la protezione dell autore della segnalazione e l incentivo economico per la denuncia di reati contro lo Stato nell interesse pubblico. L obiettivo principale è quello di ridurre drasticamente reati molto gravi come la frode fiscale e la corruzione

12 Whistleblowing de jure condendo Segnalazioni SEGNALAZIONE: la comunicazione di possibili reati o illeciti, tali da provocare un danno all interesse pubblico, alla concorrenza, alla tutela dei diritti dei consumatori e degli utenti nonché al buon andamento della pubblica amministrazione, di cui il segnalante sia venuto a conoscenza nell ambito o in occasione del rapporto di lavoro pubblico o privato, anche se la segnalazione non riguarda il datore di lavoro o il committente. 2. La segnalazione può riguardare, a titolo esemplificativo, azioni od omissioni, commesse o tentate, che appartengono ad almeno una delle seguenti categorie: a) fatti o condotte penalmente rilevanti; b) fatti o condotte posti in essere in violazione dei Codici di comportamento o di altre disposizioni aziendali sanzionabili in via disciplinare; c) atti o condotte posti in essere in violazione di leggi e regolamenti; d) fatti o condotte suscettibili di arrecare un pregiudizio patrimoniale all amministrazione o all ente pubblico o privato presso cui il segnalante svolge la sua attività; e) fatti o condotte suscettibili di arrecare un danno alla salute o alla sicurezza dei dipendenti, utenti e cittadini o di arrecare un danno all ambiente; f) fatti o condotte suscettibili di arrecare un pregiudizio agli utenti o ai dipendenti o ad altri soggetti che svolgano la propria attività presso l azienda. 3. Non costituiscono segnalazione le doglianze di carattere personale del segnalante né le rivendicazioni o istanze che rientrano nella disciplina del rapporto di lavoro o i rapporti con il superiore gerarchico, la cui competenza spetta agli organismi appositi

13 Whistleblowing de jure condendo Segnalanti SEGNALANTE: il lavoratore che, essendo venuto a conoscenza di possibili reati o illeciti nell ambito o in occasione di un rapporto di lavoro, effettua la Segnalazione. LAVORATORI: tutti i lavoratori, compresi, a titolo esemplificativo, i dipendenti e gli ex dipendenti pubblici o privati, i collaboratori, i consulenti e i soggetti che svolgono attività di apprendistato o tirocinio o sono assunti con contratto di formazione e lavoro. Anche in forma anonima, ma in tal caso i destinatari della segnalazione hanno l obbligo di esaminarla solo ove si adeguatamente documentata

14 Whistleblowing de jure condendo Tutela della riservatezza Segnalanti Divieto di discriminazione L identità del segnalante i. è tutelata in ogni tempo successivamente alla segnalazione e, in caso di processo penale, fino al dibattimento (fuori dei casi di responsabilità a titolo di calunnia o diffamazione, ovvero per lo stesso titolo ai sensi dell art c.c., e delle ipotesi in cui l anonimato non sia opponibile per legge; ii. non può essere rivelata senza il suo consenso; iii. è tutelata come riservata dai destinatari della segnalazione, a pena di responsabilità disciplinare. Il segnalante i. non può essere sanzionato, licenziato, adibito a mansioni inferiori, trasferito o sottoposto ad altre misure discriminatorie (azioni disciplinari ingiustificate, le molestie e minacce sul luogo di lavoro o esercitate al di fuori dell ambito lavorativo e ogni altra forma di ritorsione, che determini condizioni di lavoro intollerabili), dirette o indirette, aventi effetti sulle condizioni di lavoro per motivi collegati, direttamente o indirettamente, alla segnalazione; ii. Non può essere oggetto di atti di ritorsione esercitati al di fuori dell ambito lavorativo. Inversione onere della prova Spetta al datore di lavoro dimostrare che ogni atto di ritorsione, effettuato nei confronti del segnalante successivamente alla segnalazione di un reato o di un illecito, è motivato da ragioni estranee alla segnalazione stessa.

15 Whistleblowing de jure condendo Destinatari a) In ambito privato la segnalazione deve essere fatta, ove previsto, all organo di vigilanza preposto; b) fuori dei casi di cui agli articoli 361 e 362 c.p., il segnalante può sempre effettuare una segnalazione all Autorità nazionale anticorruzione (ANAC), alla Corte dei conti, all autorità giudiziaria o agli organi di polizia; c) Il segnalante può effettuare la segnalazione del reato o illecito all autorità di regolamentazione del settore interessato, in determinate ipotesi Ufficio per la ricezione delle segnalazioni Deve essere individuato un ufficio competente a ricevere le segnalazioni: a) composto di personale in numero non inferiore a due e non superiore a quattro unità; b) composto di personale scelto tra dipendenti aventi adeguate competenze e formazione; c) con il compito di ricevere le segnalazioni di reati o illeciti e di accertarne la fondatezza; d) qualora da parte dell ufficio non sia dato riscontro della ricezione della segnalazione entro 30 giorni dalla stessa, al responsabile dell omissione si applicano le pertinenti sanzioni disciplinari.

16 Whistleblowing de jure condendo Premio Al segnalante che denunci reati o irregolarità che comportino un danno erariale o all immagine della pubblica amministrazione è attribuita una somma di denaro, a titolo di premio, di importo compreso tra il 15 e il 30 per cento della somma recuperata a seguito della condanna definitiva del responsabile da parte della Corte dei conti. La segnalazione deve essere ricompensata soltanto se l informazione: a) deriva da una conoscenza o analisi indipendente; b) non è conosciuta dall autorità competente tramite altra fonte, a meno che il segnalante sia la fonte originaria di tale informazione; c) non deriva esclusivamente da una segnalazione effettuata nel corso di un procedimento civile, penale o amministrativo o dalle notizie diffuse attraverso i mezzi d informazione, a meno che il segnalante sia la fonte della segnalazione o della notizia. Il premio è escluso: a) per i dipendenti pubblici a cui è attribuito il compito di controllare le eventuali segnalazioni relative a condotte illecite oggetto della ricompensa; b) per gli avvocati che detengono le informazioni in virtù del rapporto di fiducia con il cliente; c) per coloro che consapevolmente forniscono informazioni false; d) per i soggetti condannati per concorso nell esecuzione dei reati o degli illeciti segnalati; e) per coloro che vengano a conoscenza di un illecito attraverso la realizzazione di controlli e verifiche previsti dalla legge (salvo dimostrino che la segnalazione alle autorità è necessaria per prevenire un significativo danno alla collettività o quando l ente pone in atto condotte idonee ad impedire la scoperta dell illecito); f) per coloro che vengano a conoscenza di un illecito attraverso altri soggetti o sistemi di controllo interno previsti dal D.Lgs. 231/2001 (salvo come per e)).

17 Sanzioni disciplinari Whistleblowing de jure condendo Ogni procedimento disciplinare avviato nei confronti di un soggetto indicato nella segnalazione di reati o illeciti deve essere fondato su elementi certi e documentati. Fatte salve le azioni civili e penali, possono essere applicate le previsioni sanzionatorie contenute nel CCNL relativo al settore o comparto di appartenenza. Divieto di cause limitative Il potere di effettuare segnalazioni non può essere limitato con accordi contrattuali. Nullità delle clausole contrattuali che violano, anche indirettamente il predetto obbligo. Abrogazione di ogni norma di legge o regolamento che preveda l obbligo o il potere di rivelare l identità del segnalante senza il suo consenso, ad eccezione delle disposizioni attuative di obblighi derivanti dall appartenenza all Unione europea o di obblighi internazionali; Nullità di ogni previsione di contratti, anche collettivi, che disponga limitazioni vietate.