L associazione in partecipazione agli utili

Transcript

1 L associazione in partecipazione agli utili (Artt c.c.; D.Lgs 276/03; Riforma Fornero L.92/2012, art.1, co ; D.L. n.76/2013 convertito in L. n.99/2013; L. n. 147/2013 c.d. Legge di Stabilità 2014) Inquadramento generale Il contratto di associazione in partecipazione agli utili è regolamentato dal Libro V titolo VII del Codice Civile, con gli articoli dal 2549 al 2554: l associante (l imprenditore) «attribuisce all associato una partecipazione agli utili della sua impresa o di uno o più affari verso il corrispettivo di un determinato apporto. Per l associazione in partecipazione non è prevista una forma particolare, in relazione al tipo di apporto, tuttavia, può essere obbligatoria la forma scritta, (come nel caso di conferimento di immobili), o l osservanza di procedure e adempimenti, specie nel caso di conferimento di un attività lavorativa, (ad esempio il rispetto delle misure antinfortunistiche e la tutela assicurativa e previdenziale). Per quanto attiene alla durata, tale contratto può avere una durata limitata o essere stipulato a tempo indeterminato. Non esiste un termine minimo per la validità dello stesso. Tale tipologia di contratto vede coinvolti due soggetti: l associato, il quale può fornire un apporto d opera o lavoro (avvicinandosi in tal modo alla figura del lavoratore dipendente), di capitale (denaro o beni) avvicinandosi alla figura di socio, o misto (d opera e di capitale), e l associante che in contropartita attribuisce all associato una partecipazione agli utili della sua impresa o di uno o più affari. Salvo patto contrario, l associato partecipa agli utili e alle perdite nella stessa misura, a condizione che dette perdite non superino il valore dell apporto conferito. Trattasi pertanto di un contratto aleatorio, poichè l esistenza di un vantaggio economico per l associato è del tutto incerta e legata ad un elemento per sua natura incerto: il conseguimento di utili. L associante mantiene la titolarità esclusiva dell impresa e rimane l unico soggetto che acquisisce e risponde delle obbligazioni assunte dall impresa; l associato è di norma escluso dalla gestione aziendale, pur sopportando il rischio d impresa, dato che la sua contropartita si configura nella partecipazione agli utili. Ha tuttavia diritto al rendiconto economico per controllare l andamento dell impresa (ovviamente con riguardo solo all affare o all attività oggetto dell associazione) e ha il diritto di veto all ingresso di nuovi associati nella stessa sua attività o nello stesso suo affare. Le novità introdotte dalla Riforma Fornero (L.92/2012) riguardano essenzialmente il caso in cui l apporto dell associato sia anche lavorativo (la norma riguarda pertanto sia gli associati il cui apporto è costituito dal solo lavoro sia quelli il cui apporto è misto: capitale e lavoro). In particolare, all art. 1, co. da 28 a 31, si introducono disposizioni volte a delimitare e distinguere chiaramente il contratto di lavoro subordinato da quello di associazione in partecipazione. L intento è quello di smascherare le associazioni in partecipazione fittizie utilizzando alcuni parametri e comminando a tali rapporti fittizi la sanzione indiretta della conversione di detto rapporto in quello di lavoro subordinato. Limiti e presunzioni

2 Secondo il comma 28 dell articolo 1, della L.92/2012, gli associati impegnati in una medesima attività (associati il cui apporto è costituito dal solo lavoro o il cui apporto è misto: capitale e lavoro) non possono essere più di tre (indipendentemente dal numero degli associanti). E se questa soglia viene superata, il rapporto si considera di lavoro subordinato a tempo indeterminato non solo per il quarto contratto, ma per tutti quelli in essere. Fanno eccezione i casi in cui l associato sia legato all associante da alcuni vincoli di parentela: matrimonio; parentela entro il terzo grado (figli e genitori, fratelli e sorelle, nipoti e nonni, nipoti e zii, bisnipoti e bisnonni); affinità entro il secondo grado (suoceri, generi, cognati). E fanno eccezione (in base al comma 29) anche alcuni contratti in essere prima dell entrata in vigore della riforma. (*) Quando il contratto di associazione in partecipazione (sempre limitatamente ai casi in cui ci sia anche un apporto di lavoro) viene instaurato o attuato senza un effettiva partecipazione dell associato agli utili dell impresa o dell affare, oppure senza consegna del rendiconto predetto, il rapporto di lavoro si presume, salvo prova contraria fornita dal datore di lavoro, di natura subordinata e a tempo indeterminato. La medesima presunzione opera anche quando l apporto di lavoro dell associato non presenta i requisiti di cui all articolo 69-bis, comma 2, lettera a), del decreto legislativo 10 settembre 2003, n. 276, ossia quando non si tratta di un contributo lavorativo connotato «da competenze teoriche di grado elevato acquisite attraverso significativi percorsi formativi, ovvero da capacità tecnico-pratiche acquisite attraverso rilevanti esperienze maturate nell esercizio concreto di attività», di fatto, tale contratto sarà applicabile solo rispetto a prestazioni di elevata complessità tecnica. Per evitare la presunzione (relativa, in quanto ammette la prova contraria) di subordinazione, pertanto, diventa indispensabile porre particolare attenzione a: - pattuizioni relative alla effettiva partecipazione agli utili e alla consegna del rendiconto periodico; - rispetto dei limiti numerici (in caso di apporto di lavoro da parte dell associato anche di lavoro) che potrebbe, di per sé, far scattare la presunzione (assoluta) di subordinazione,a cui si può derogare nei casi in cui tra associati ed associante sussista rapporto coniugale, di parentela entro il terzo grado o di affinità entro il secondo; - il contributo lavorativo deve essere connotato da competenze teoriche di grado elevato acquisite attraverso significativi percorsi formativi, ovvero da capacità

3 tecnico-pratiche acquisite attraverso rilevanti esperienze maturate nell esercizio concreto di attività. Da notare che con L. n.99/2013 il Legislatore ha previsto una importante deroga alla disciplina limitativa della associazione in partecipazione, introducendo un comma 2 bis all art c.c. secondo il quale le disposizioni di cui al secondo comma non si applicano, limitatamente alle imprese a scopo mutualistico, agli associati individuati mediante elezione dall organo assembleare di cui all articolo 2540, il cui contratto sia certificato dagli organismi di cui all articolo 76 del decreto legislativo 10 settembre 2003, n. 276, e successive modificazioni, nonché in relazione al rapporto fra produttori e artisti, interpreti, esecutori, volto alla realizzazione di registrazioni sonore, audiovisive o di sequenze di immagini in movimento. Rispetto a tali categorie di soggetti non trova dunque applicazione il limite massimo di tre associati introdotto dalla L. n. 92/2012. Per quanto concerne gli associati di società cooperative va tuttavia chiarito che la certificazione dei relativi contratti non deve essere intervenuta necessariamente prima della entrata in vigore della legge di conversione del D.L. n. 76/2013, atteso che il Legislatore non lo ha chiaramente previsto come invece è avvenuto con l art. 1, comma 29, della L. n. 92/2012 (secondo il quale sono fatti salvi, fino alla loro cessazione, i contratti in essere che, alla data di entrata in vigore della presente legge, siano stati certificati ai sensi degli articoli 75 e seguenti del decreto legislativo 10 settembre 2003, n. 276 ).Dette certificazioni dovranno essere però avviate prima di qualsiasi accertamento ispettivo. Partecipazione agli utili e rendicontazione La legge n.92/2012 ha sancito il principio dell effettività della partecipazione dell associato agli utili dell impresa o dell affare e il diritto alla consegna del rendiconto periodico. A tal proposito, l art del codice civile prevede che l associato abbia diritto al rendiconto dell affare compiuto, o a quello annuale della gestione, se questa si protrae per più di un anno. Ciò gli permette di controllare l andamento dell impresa : se produce degli utili, l associato ha diritto a parteciparvi, se l impresa va in perdita, l associato nonostante abbia prestato il proprio lavoro, non conseguirà alcun guadagno. Il compenso mensile o trimestrale (a seconda di quanto concordato dalle parti) percepito dall associato deve essere considerato come un acconto, in attesa della determinazione complessiva dell utile che verrà effettuata a fine anno. Il codice civile all art c.c., prevede inoltre che i contraenti (associato e associante) possano eventualmente stabilire nel contratto di associazione in partecipazione che l associato sia completamente escluso dalla partecipazione alle perdite. Scioglimento del contratto

4 Essendo l associante l unico titolare delle obbligazioni assunte dall impresa, il contratto di associazione in partecipazione si scioglie per il fallimento dell associante. Viceversa, il fallimento dell associato (nel caso si tratti di un impresa) non comporta automaticamente lo scioglimento del contratto di associazione. Differenze con il rapporto di lavoro subordinato. Il contratto di associazione in partecipazione si differenzia in modo sostanziale dal rapporto di lavoro subordinato sotto diversi aspetti (**): - manca il vincolo di subordinazione, infatti l associato che apporta lavoro, non è un lavoratore subordinato ad un datore di lavoro, essendo soggetto soltanto alle direttive impartitegli dall associante; - partecipa al rischio d impresa, ma non assume la qualità d'imprenditore né quella di socio; - non ha diritto ad una retribuzione fissa, come accade per i lavoratori subordinati e nonostante il proprio lavoro può non conseguire alcun utile; - vi è un obbligo di rendiconto periodico da parte dell associante. Il contratto di lavoro subordinato, dunque, consiste essenzialmente in uno scambio di prestazioni, mentre il contratto di associazione in partecipazione consiste in un associazione dove l elemento di scambio (la partecipazione agli utili) è solo eventuale. Obblighi assicurativi e previdenziali L art. 43 D.L. 269/2003 (Legge n. 326/2003) e art. 1, comma 157, legge 311/2004 prevede l obbligo d iscrizione degli associati che apportano solo lavoro e che non siano iscritti ad un Albo professionale nella gestione separata INPS (Legge n. 335/1995). Il versamento deve avvenire a cura dell associante entro il 16 del mese successivo a quello dell erogazione del compenso. Inoltre, sono previsti i seguenti adempimenti: - obbligo di denunciare all INAIL, attraverso la comunicazione obbligatoria ai Servizi per l impiego, la posizione lavorativa degli associati che apportano lavoro manuale o sovraintendono al lavoro altrui. - Comunicazione preventiva di assunzione al Centro per l impiego (***). - Registrazione dell associato sul Libro unico del lavoro, entro il 16 del mese successivo a quello dell assunzione. - Annotazione sul Libro unico del lavoro dei compensi erogati e delle ritenute fiscali e previdenziali operate. Per gli aventi diritto all ASpI - Assicurazione Sociale per l impiego: l eventuale svolgimento di attività di lavoro autonomo (e quindi anche l associazione in partecipazione agli utili con conferimento di prestazioni lavorative) comporta la perdita dello stato di disoccupazione qualora il reddito derivante dal rapporto di lavoro sia superiore all importo lordo annuo di euro. Stabilizzazione di associati in partecipazione con apporto di lavoro (art. 7 bis)

5 L art. 7 bis, introdotto nel corpo del D.L. n. 76/2013 dalla L. n. 99/2013, disciplina una procedura finalizzata alla stabilizzazione dell occupazione mediante il ricorso a contratti di lavoro subordinato a tempo indeterminato nonché di garantire il corretto utilizzo dei contratti di associazione in partecipazione con apporto di lavoro. La procedura di stabilizzazione è subordinata alla stipula di contratti collettivi, nel periodo 1º giugno-31 marzo 2014, tra aziende e associazioni (di qualsiasi livello) dei lavoratori comparativamente più rappresentative sul piano nazionale. Tali contratti devono prevedere l assunzione con contratto di lavoro subordinato a tempo indeterminato anche mediante apprendistato e anche ricorrendo ad eventuali benefici previsti dalla legislazione entro tre mesi dalla loro stipulazione, di soggetti già parti, in veste di associati, di contratti di associazione in partecipazione con apporto di lavoro. Nei primi sei mesi successivi alle assunzioni, i datori di lavoro possono recedere dal rapporto di lavoro solo per giusta causa ovvero per giustificato motivo soggettivo. L apertura della procedura produce un effetto sospensivo sugli accertamenti ispettivi in corso limitatamente ai rapporti dei lavoratori oggetto di sanatoria e la sua conclusione positiva determina l archiviazione degli stessi e degli eventuali procedimenti giudiziari pendenti, non ancora passati in giudicato. L'INPS, con circolare n. 167 del 5 dicembre 2013, ha fornito le prime istruzioni operative in ordine a tempi e modalità per la presentazione all Inps di tutta la documentazione necessaria;la c.d. Legge di Stabilità per l anno 2014, (legge 27 dicembre 2013, n. 147, commi 134 e 133) ha fissato nel 31 luglio 2014 la data per l invio all Inps di tutta la documentazione. La domanda va inoltrata esclusivamente in modalità telematica tramite il programma Stabilizzazione per associati disponibile nel Cassetto Previdenziale per Committenti della Gestione Separata, accessibile dal sito istituzionale nel percorso Servizi On Line / Per tipologia di utente / Aziende, consulenti e professionisti. Note (*) In particolare, sono fatti salvi, «fino alla loro cessazione», i contratti in essere che, al 18 agosto 2012, erano «certificati ai sensi degli articoli 75 e seguenti del decreto legislativo 10 settembre 2003, n. 276». Il riferimento è alle procedure di certificazione che, secondo la norma citata, possono riguardare una serie di tipologie contrattuali (oltre all associazione in partecipazione, anche i contratti di lavoro intermittente, ripartito, a tempo parziale e a progetto) e che vanno attuate attraverso determinati organismi abilitati (direzioni del lavoro, enti bilaterali, università). La certificazione consente di verificare se esistono i presupposti contrattuali e non incorrere in fenomeni di elusione delle disposizioni di legge e dei CCNL applicabili. (**) confronta Corte di Cassazione, sentenza n del 27 gennaio 2011.

6 (***) Per quanto concerne i rapporti di associazione in partecipazione agli utili di cui all art del codice civile, l obbligo di comunicazione sussiste solo nel caso in cui siano caratterizzati dall apporto di lavoro, anche non esclusivo, da parte dell associato, con l esclusione dei lavoratori già iscritti ad albi professionali.