LO STATUTO SOCIETARIO: UN ABITO SU MISURA

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1 Avv. Cristina Cengia Partner Studio legale e tributario Morri Cornelli e Associati Milano, 3 luglio 2013 Seminario: LO STATUTO SOCIETARIO: UN ABITO SU MISURA * * * Le clausole di tag/drag along statutarie e le opzioni put&call

2 Clausole di trascinamento (drag along) Definizione Si attribuisce ad un socio generalmente (ma non necessariamente) di maggioranza il diritto di negoziare la vendita non solo della propria partecipazione, ma anche di quella di altri soci, i quali salva la possibilità di esercitare il diritto di prelazione eventualmente previsto a livello statutario/parasociale vengono obbligati a venderla alle medesime condizioni ed al medesimo prezzo pro quota. Riservato e confidenziale

3 Drag along Funzioni 1) l investitore istituzionale, beneficiando del premio di maggioranza, realizza un maggior capital gain; 2) l obbligo di collocare le partecipazioni dei soci trascinabili assicura parità di trattamento nella distribuzione del premio di maggioranza; 3) il terzo acquirente ha la possibilità di gestire liberamente la società, senza l intralcio di soci di minoranza; 4) se ai soci trascinabili è attribuito il diritto di prelazione, il terzo acquirente ha comunque più elementi per valutare ex ante l opportunità dell acquisto; 5) nelle società paritetiche, se combinata con il diritto di prelazione, la clausola di drag along si atteggia a strumento risolutivo del deadlock (russian roulette clause).

4 Drag along Funzioni 6) Realizza l interesse sociale alla riduzione di possibili conflittualità interne che potrebbero essere alimentate dall abuso da parte della minoranza dei poteri ad essa attribuiti. 7) Aumenta il valore della partecipazione sociale consentendo all azionista di maggioranza di poter spuntare migliori condizioni per il fatto di poter negoziare il trasferimento dell intero capitale sociale.

5 Drag along Inquadramento e validità statutaria Un recente orientamento le accosta alle clausole di riscatto e non più al genus cui appartengono prelazione e gradimento. In ogni caso, non soggiacciono ai limiti temporali di cui all art bis c.c. Altra tesi (che ha trovato riscontro nell ordinanza del Tribunale di Milano ) qualifica la clausola come opzione di acquisto in favore di terzo ex art c.c. ovvero per persona da nominare ex art c.c.: il socio di minoranza (promittente) si obbliga nei confronti del socio di maggioranza (stipulante) a tenere ferma la proposta di vendita della propria partecipazione a favore del terzo che ha pertanto diritto di accettare o meno.

6 Dottrina maggioritaria (massima n. 88 del Consiglio Notarile di Milano) e giurisprudenza (Trib. Milano ) riconoscono la piena validità statutaria delle clausole di drag along, le quali assumono così efficacia reale e non soggiacciono ai limiti temporali ex art bis c.c.. Tuttavia, a pena di nullità, queste clausole devono assicurare al socio forzato almeno il valore che la partecipazione avrebbe in caso di recesso ex art ter c.c. (principio di equa valorizzazione ). L inserimento in statuto attribuisce l importante vantaggio di sottrarre dette pattuizioni dall applicazione del limite quinquennale di durata previsto per i patti parasociali dall art bis c.c.

7 Si potrebbe anche concepire l inserimento statutario del drag along a mezzo della costituzione, nelle SpA, di una categoria speciale di azioni e a mezzo dell introduzione, nelle Srl, di un diritto di quota ex art c.c., con deliberazione adottata a maggioranza e attribuzione ai dissenzienti della facoltà di recesso. Nelle SpA l inserimento in statuto non viola il carattere capitalistico attraverso il riferimento impersonale del diritto di drag along a colui/coloro che detenga/no, ad esempio, una partecipazione minima nel capitale sociale.

8 Drag along Strumenti di attuazione Alcuni autori sono scettici circa l efficacia statutaria dei patti di trascinamento, e ciò sul duplice rilievo che il diritto di trascinare in co-vendita non potrebbe essere assistito da esecuzione forzata e che il socio trascinabile ove non intenda sottostare all altrui diritto potestativo non sarebbe comunque privabile dell esercizio dei diritti sociali in quanto questi ultimi sono impossibili da comprimere al di fuori dei casi tassativamente previsti dalla legge. Ove inseriti nei patti parasociali, l effettività può essere assicurata, oltre che per il tramite di punitivi meccanismi risarcitori, anche mediante l obbligo di conferire le azioni in un escrow account con mandato irrevocabile all escrow agent di dare esecuzione al trasferimento al verificarsi di determinati presupposti.

9 Drag along Strumenti di attuazione L eseguibilità forzata dei diritti d acquisto in campo societario non è, peraltro, messa in discussione né dalla dottrina maggioritaria né dalla giurisprudenza ed è ulteriormente anche se indirettamente confermata dal c.d. diritto di squeeze-out di cui all art. 111 T.U.F. Ove inseriti in statuto e laddove ne sia fatta menzione sul titolo, tali patti divengono opponibili erga omnes, con la conseguenza che sarebbero comunque azionabili i rimedi che la legge offre in caso di inadempimento del socio forzato (condanna ex art. 614-bis c.p.c. con eventuale previsione di un risarcimento per il ritardo e con la possibilità di assicurare il transfert mediante sequestro ex art. 670 c.p.c.).

10 Drag along Modalità di introduzione statutaria Dottrina (Massima I.I.25 Triveneto) e giurisprudenza (cfr. Trib. Milano ) sembrano concordemente allineate nell affermare che per poter validamente inserire tali patti in statuto durante societate occorre l unanimità dei consensi. Tuttavia come accade per le clausole di riscatto laddove la clausola riguardi azioni non ancora sottoscritte, sembrerebbe preferibile la tesi di un quorum deliberativo a maggioranza (eventualmente, salvo espressa deroga statutaria, spetterebbe il diritto di recesso ex art. 2437, comma 2, lettera b) c.c.). Diversamente, laddove la si volesse dirigere ad azioni già esistenti, la clausola di drag along non potrebbe essere opposta ai possessori di queste, salvo che gli stessi non l accettino individualmente.

11 Clausole di accodamento (tag along) Definizione Per mezzo di tale clausola, da una parte: 1) viene attribuito al socio generalmente di minoranza il diritto di cedere la propria partecipazione alle medesime condizioni pattuite con l acquirente dal socio di maggioranza; 2) il soggetto intenzionato a cedere la propria partecipazione potrà farlo a condizione di ottenere dal proprio avente causa acquirente l impegno all acquisto delle residue quote alle medesime condizioni a lui riconosciute. La dottrina maggioritaria ha ricondotto la natura giuridica del tag along allo schema della promessa del fatto del terzo ex art c.c., piuttosto che in quello del preliminare di compravendita.

12 In altri termini, con tale clausola il socio di maggioranza assumerebbe l obbligo di acquistare, per sé o per persona da nominare, la partecipazione di minoranza, sotto la condizione sospensiva della vendita della propria quota.

13 Tag along Funzioni 1) consentire a chi sia entrato nel capitale di una società in ragione della presenza di un determinato soggetto di uscire dall investimento laddove il socio di riferimento decida di vendere (ad esempio, nel caso di cordate guidate da un socio forte); 2) assicurare al socio di minoranza una way out dalla società ad un prezzo che gli permetta di incassare pro quota il premio di maggioranza; 3) se concesso in alternativa al diritto di prelazione, dare al socio di minoranza tre possibili vie: (a) accodarsi al trasferimento; (b) acquistare le azioni poste in vendita in luogo del terzo; (c) accettare la cessione della maggioranza e l ingresso del nuovo socio in società.

14 Tag along Validità statutaria Dottrina e giurisprudenza ammettono pacificamente la validità, anche statutaria, dei patti di accodamento. Gli stessi, poi, non soggiacciono ai limiti temporali di cui all art bis c.c. previsti in relazione alle clausole di intrasferibilità; ciò anche in quanto l istituto in questione, così come quello del drag along, tende a favorire la circolazione delle partecipazioni e non a limitarla. La collocazione delle clausole di accodamento in un patto parasociale (anziché nello statuto), comporta ovviamente oltre ad una limitazione temporale della pattuizione che il socio di minoranza possa far valere il proprio diritto solo nei confronti dell alienante, e non anche nei confronti del terzo acquirente, che dovrà acquistargli le azioni o risarcirgli il danno.

15 Clausole di co-vendita nelle società quotate Non possono essere inserite negli statuti delle società quotate in quanto contrarie al principio della libera trasferibilità delle partecipazioni previsto per le società quotate. Da ciò consegue che, con riferimento alle società quotate (o alle controllanti di queste), la collocazione naturale di tali accordi resta quella parasociale. Al riguardo CONSOB ha chiarito in diverse Comunicazioni che, aldilà degli effetti descritti dall art. 122 T.U.F., l ulteriore elemento necessario ai fini della qualificazione di un patto come parasociale è individuato altresì nello scopo di cristallizzare determinati assetti proprietari (ad es. attraverso accordi di blocco, di prelazione o di co-vendita).

16 Co-vendita e ripartizione non proporzionale del prezzo Nella prospettiva di una dismissione congiunta delle partecipazioni sociali (come accade, ad esempio, ove siano attivate clausole di riscatto o di co-vendita) le parti possono prevedere clausole statutarie in forza delle quali il corrispettivo pagato dal terzo acquirente sia ripartito in modo non proporzionale rispetto alle partecipazioni da ciascun socio effettivamente vendute (massima Consiglio Notarile di Milano n. 126 del ). Tale pattuizione permette, ad esempio, di assicurare ex ante un ritorno minimo dell investimento effettuato.

17 Opzioni La disciplina dei patti parasociali e le opzioni put & call Al riguardo, l ordinamento riconosce due tipi di patti parasociali: (a) quelli a tempo indeterminato, per i quali è riconosciuto un diritto di recesso ad nutum con preavviso di 6 mesi (soc. quotate) o di 180 giorni (soc. non quotate); (b) quelli a tempo determinato, che non possono avere durata superiore a 3 anni (soc. quotate) o a 5 anni (soc. non quotate). In tutti i casi in cui le parti prevedono un termine maggiore, questo si riduce ex lege a quello legale. Poiché tutti i patti parasociali sono rinnovabili alla scadenza, è frequente nella prassi che le parti scelgano, inserendo delle apposite clausole, di disciplinare da subito le modalità del rinnovo (con possibile elusione delle norme sulla durata).

18 Opzioni La disciplina dei patti parasociali e le opzioni put & call Così, ad esempio, sono da ritenersi senz altro invalide tutte quelle clausole che incidono sulla facoltà del paciscente di sciogliersi dal patto: (a) escludendola in radice (mediante la previsione di un obbligo di rinnovo o, nei patti a tempo indeterminato, mediante l esclusione del diritto di recesso); (b) subordinandola alla volontà degli altri paciscenti; (c) ricollegandovi conseguenze sanzionatorie (ad es. mediante la previsione una penale, ovvero di opzioni put a prezzo punitivo ). Diversamente, la semplice previsione di un rinnovo automatico salvo disdetta non sembra ledere alcun principio inderogabile (la non disdetta equivale ad una nuova manifestazione di volontà e l art. 128 del Regolamento Emittenti fa espresso riferimento al rinnovo, anche tacito, dei patti parasociali).

19 Opzioni La disciplina dei patti parasociali e le opzioni put & call Discussa, invece, è la validità delle clausole di opzione put & call condizionate al mancato rinnovo del patto parasociale o al recesso da parte di uno dei paciscenti. Secondo autorevolissima dottrina (Collegio arbitrale 7 maggio 2007) tali clausole sarebbero nulle ex art. 1354, comma 1, c.c., in quanto dirette ad eludere le norme in materia di durata dei patti parasociali. A ben vedere, però, un tale tipo di pattuizione non mira ad operare una cristallizzazione degli assetti proprietari e risulta, piuttosto, volta a ridisciplinare gli equilibri sociali in caso di cessazione del patto. Ad un attenta analisi, dunque, tali clausole sono da considerarsi lecite (in quanto idonee a perseguire obiettivi di pianificazione) fintantoché non vengano utilizzate per incidere sulla libertà di exit dei soci.

20 Opzioni La disciplina dei patti parasociali e le opzioni put & call Molteplici possono essere gli interessi (meritevoli di tutela) perseguiti da una siffatta clausola : 1) interesse a non perdere il controllo sul governo della società anche in caso di cessazione del patto; 2) interesse del socio a monetizzare il proprio investimento finanziario alla cessazione del patto; 3) interesse al mantenimento di un determinato assetto societario ritenuto esiziale per il mantenimento dell'investimento; 4) strumento per evitare situazioni di deadlock.

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