Aspetti pratici. Il contratto preliminare immobiliare: commento alle clausole più rilevanti e ai recenti indirizzi giurisprudenziali

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1 Consiglio dell Ordine degli Avvocati di Busto Arsizio Il contratto preliminare immobiliare: commento alle clausole più rilevanti e ai recenti indirizzi giurisprudenziali Avv. Davide Guardamagna Aspetti pratici Nell'ambito di una trattativa per la compravendita di un immobile raramente le parti definiscono l affare con l'immediata stipulazione dell'atto definitivo di compravendita Nella maggior parte dei casi, tra il momento in cui viene raggiunto l'accordo per la compravendita dell'immobile ed il momento in cui viene perfezionato il rogito, passa un lasso di tempo (più o meno lungo a seconda delle esigenze delle parti) Gallarate 20 giugno Inquadramento sistematico Forma: 1351 Contenuto: DLgs 122/2005, art. 6 Trascrizione: 2645-bis, 2668 (cancellazione) e 2652, c.1, n. 2 (azioni ex 2932) Privilegio speciale: 2775-bis e 2780 (ordine) Ipoteca: 2825-bis Esecuzione specifica: 2932 (trascrizione 2652) Forma del preliminare Interpretazione dello scritto: puntuazione, preliminare o definitivo (conseguenze pratiche) L incidenza del termine (elemento accidentale) sulle vicende del preliminare Risoluzione consensuale del contratto preliminare Qualificazione giuridica dell accordo e profili processuali 3 4 Mediatore e diritto alla provvigione In tema di mediazione, il diritto del mediatore alla provvigione sorge tutte le volte in cui si sia validamente costituito un vincolo giuridico che consenta a ciascuna delle parti di agire per l'esecuzione del contratto o per il risarcimento del danno, con la conseguenza che mentre un contratto preliminare di compravendita deve considerarsi atto conclusivo dell'affare, idoneo, per l'effetto, a far sorgere in capo al mediatore il diritto alla provvigione, non così avviene per la puntuazione. Cassazione civile 14 luglio 2004, n Puntuazione e prova contraria In tema di perfezionamento dell'accordo negoziale, il documento contenente la puntuazione ancorché completa e bilaterale dell'assetto degli interessi che le parti intendono adottare, è inidoneo a fornire la prova del perfezionamento del contratto perché la scrittura può essere soltanto preparatoria di un futuro accordo, se da essa non possa ricavarsi con certezza la sussistenza di una volontà attuale di accordo contrattuale definito (assenza di accordo dimostrabile anche per testi). Cassazione civile 2 dicembre 2008, n

2 Preliminare del preliminare Il contratto in virtù del quale le parti si obbligano a stipulare un successivo negozio ad effetti obbligatori è nullo per difetto di causa, non essendo meritevole di tutela l'interesse di obbligarsi ad obbligarsi produttivo di una inutile duplicazione. Il Giudice, esclusa la validità dell accordo, ha ritenuto che esse si trovassero, in relazione al futuro contratto preliminare, nella fase delle trattative, sia pure nello stato avanzato della puntuazione, destinata a fissare, ma senza alcun effetto vincolante, il contenuto del successivo negozio. Cassazione civile 2 aprile 2009, n Responsabilità La responsabilità pre-contrattuale a tutela del corretto dipanarsi dell'iter formativo del negozio costituisce una forma di responsabilità extracontrattuale. Ne consegue che, qualora gli estremi del comportamento illecito siano integrati dal recesso ingiustificato di una parte (in un contesto connotato dall'affidamento dell'altra parte nella conclusione del contratto), grava sul creditore danneggiato l'onere di dimostrare che il recesso esula dai limiti della buona fede e correttezza. Cassazione civile 5 agosto 2004, n Assenza di un termine Termine essenziale e utilità In tema di contratto preliminare trova applicazione l'art c.c., pertanto la mancanza di un esplicito accordo sul termine entro il quale si sarebbe dovuto stipulare il contratto definitivo non è di per sé sufficiente ad escludere l'esistenza di un contratto preliminare. La mancanza di indicazione di un termine entro cui concludere il definitivo non invalida il contratto preliminare. Cassazione civile 11 maggio 2010, n In tema di contratto preliminare di compravendita, l'essenzialità del termine per la stipula del definitivo va ritenuta non già da mere formule di stile (quale l espressione entro e non oltre ), ma dalla volontà delle parti - come emergente da specifiche espressioni adoperate dai contraenti, dalla natura e dall oggetto del contratto, - dalla quale desumere l'intenzione di considerare ormai venuta meno l'utilità economica perseguita dal preliminare nel caso di conclusione del contratto definitivo oltre la data concordata. Cassazione civile 15 ottobre 2007, n Termine essenziale e risoluzione Termine e rinuncia Qualora sia pattuito un termine essenziale per l'adempimento della prestazione ex art cod. civ., la risoluzione del contratto opera di diritto, prescindendo dall'indagine in ordine alla importanza dell'inadempimento, che è stata anticipatamente valutata dai contraenti, dovendo in tal caso il giudice limitarsi ad accertate la sussistenza e l'imputabilità dell'inadempimento. Cassazione civile 18 febbraio 2011, n Nei contratti per i quali è richiesta la forma scritta ad substantiam, la volontà comune delle parti deve rivestire tale forma soltanto nella parte riguardante gli elementi essenziali (consenso, res, pretium); ne consegue che, qualora sia previsto un termine per la stipula del contratto definitivo, la modifica di detto elemento accidentale e la rinuncia della parte ad avvalersene non richiedono la forma scritta. Cassazione civile 27 febbraio 2008, n

3 Forma della risoluzione consensuale La risoluzione consensuale di un contratto di trasferimento o di costituzione o di estinzione di diritti reali immobiliari richiede la forma scritta ab substantiam anche quando sia preliminare, tenuto conto che la ragione giustificativa dell'assoggettamento del preliminare all'indicata forma, ai sensi dell'art c.c., è da ravvisare nell'incidenza che il preliminare spiega su diritti reali immobiliari e si pone in termini identici per il contratto risolutorio del preliminare stesso; con la conseguenza che, anche per esso, non è ammissibile la prova testimoniale. SS.UU.. 28 agosto 1990, n Simulazione prezzo Prova In tema di simulazione, nei rapporti tra le parti i limiti all'ammissibilità della prova testimoniale operano anche in presenza di simulazione parziale, ogni qualvolta questa si traduca nell'allegazione di una diversa pattuizione anteriore o contemporanea al contratto medesimo, destinata a modificare l'assetto degli interessi negoziali risultanti dal documento (nella specie, si trattava della simulazione del presso in una compravendita preceduta da un preliminare nel quale le parti avevano indicato un prezzo maggiore) SS.UU.. 26 marzo 2007, n Richiamo alle clausole vessatorie L'esigenza di specificità e separatezza imposta dall'art c.c. non può ritenersi soddisfatta mediante il richiamo cumulativo numerico e la sottoscrizione di gran parte delle condizioni generali di contratto, effettuato con modalità tali da rendere difficoltosa la selezione e la conoscenza di quelle a contenuto vessatorio, in quanto la norma richiede non solo la sottoscrizione separata, ma anche la scelta di una tecnica redazionale idonea a suscitare l'attenzione del sottoscrittore sul significato delle clausole specificamente approvate. Cassazione civile 29 febbraio 2008, n Trascrizione e patologie del preliminare Privilegio speciale e ipoteca Fallimento del promittente venditore Trascrizione domanda illegittima Cancellazione vincolo 16 Immobili da costruire Privilegio speciale /vs/ Ipoteca Il regime giuridico di protezione, introdotto dal DLgs n. 122 del 2005, non si applica ai contratti preliminari di immobili esistenti solo sulla carta, ma esclusivamente a quelli per i quali sia stato già richiesto il permesso di costruire, secondo la definizione contenuta nell art. 1 lettera d) del decreto con la conseguenza che i preliminari sopra indicati sono da ritenersi validi. Cassazione civile 10 marzo 2011, n Il privilegio speciale sul bene immobile, che assiste, ai sensi dell'art bis c.c., i crediti del promissario acquirente conseguenti alla mancata esecuzione del contratto preliminare trascritto ai sensi dell'art bis c.c., siccome subordinato ad una particolare forma di pubblicità costitutiva, come previsto dall'ultima parte dell'art c.c., resta sottratto alla regola generale di prevalenza del privilegio sull'ipoteca, sancita, se non diversamente disposto, dell'art. 2748,II c.c. e soggiace agli ordinari principi in tema di pubblicità degli atti. SS.UU.. 1 ottobre 2009, n

4 Opponibilità domanda giudiziale In tema di contratto preliminare di compravendita immobiliare, se la domanda diretta ad ottenere l'esecuzione in forma specifica dell'obbligo di concludere detto contratto è stata trascritta prima della dichiarazione di fallimento del promittente venditore, la sentenza che l'accoglie, anche se trascritta successivamente, è opponibile alla massa dei creditori e impedisce l'apprensione del bene da parte del curatore del contraente fallito, che non può quindi avvalersi del potere di scioglimento accordatogli, in via generale, dall'art. 72 L.Fall. Cassazione civile 23 giugno 2010, n Opponibilità domanda giudiziale Ai sensi del combinato disposto dell'art. 2652, n. 2), c.c., e dell'art. 45 l. fall., la sentenza che produce gli effetti del contratto non concluso, di cui all'art c.c., è opponibile ai creditori fallimentari, anche se trascritta successivamente alla data della sentenza dichiarativa del fallimento, qualora prima di tale data sia stata trascritta la relativa domanda giudiziale. SS.UU.. 7 luglio 2004, n Trascrizione domanda Parti e rilevanza soggettiva In caso di proposizione di domanda giudiziale illegittimamente trascritta al di fuori delle ipotesi di cui agli artt e 2653 cod. civ., la conseguente domanda di risarcimento danni è proponibile, ai sensi dell art cod. civ., anche in separato giudizio, non sussistendo la competenza funzionale, ai sensi dell art. 96 cod. proc. civ., del giudice chiamato a decidere sulla domanda oggetto di illegittima trascrizione. SS.UU.. 23 marzo 2011, n Contratto per persona da nominare Comunione ordinaria Comunione legale (litisconsorzio) Preliminare bene altrui (garanzia) Terzo da nominare Sostituzione parte acquirente Con riguardo ad un preliminare, la ricorrenza di un contratto per persona da nominare, ai sensi ed agli effetti degli art c.c., non è ravvisabile quando la riserva di nomina di un terzo venga riferita non allo stesso preliminare, in relazione ai diritti ed obblighi da esso nascenti, ma al contratto definitivo che le parti stesse si impegnano a stipulare. SS.UU.. 8 novembre 1983, n In tema di mediazione, l'affare deve ritenersi concluso quando si costituisca un vincolo giuridico che abiliti le parti ad agire per l'esecuzione del negozio. Ai fini del riconoscimento della provvigione, è sufficiente che l attività costituisca l'antecedente necessario per pervenire, anche attraverso fasi e atti strumentali, alla conclusione dell'affare, rimanendo irrilevante che le parti originarie sostituiscano altri a sé nell'operazione conclusiva Cassazione civile 21 maggio 2010, n

5 Preliminare tra comunisti (minori) Bene in comunione ordinaria Nel caso di preliminare di vendita di un bene in comproprietà indivisa, si deve ritenere che i promittenti venditori si pongano congiuntamente come un'unica parte contrattuale complessa e che, dunque, le singole manifestazioni di volontà provenienti da ciascuno di essi siano: (i) prive di una specifica autonomia, e (ii) destinate, invece, a fondersi in un unica manifestazione negoziale. Cassazione civile 1 marzo 2011, n Poiché la promessa di vendita di un bene in comunione è, di norma, considerata attinente al bene come un unicum inscindibile, quando una delle dichiarazioni dei comunisti manchi o sia invalida, non si forma o si forma invalidamente la volontà di una delle parti del contratto preliminare, escludendosi la possibilità del promissario acquirente di ottenere la sentenza costitutiva di cui all'art c.c. SS.UU.. 8 luglio 1993, n Bene in comunione ordinaria Qualora sia intervenuto un preliminare di vendita di immobile indiviso ed il bene sia stato considerato dalle parti come un unicum inscindibile e non con riferimento alle singole quote facenti capo a ciascuno dei comproprietari, ove uno di costoro successivamente fallisca ed intervenga, poi, la dichiarazione di scioglimento da parte del curatore ex art. 72 LF, il promissario compratore non ha la possibilità di ottenere la sentenza ex art c.c. nei confronti degli altri comproprietari promittenti venditori rimasti in bonis, sia pure limitatamente alle loro quote... SSUU 14 aprile 1999, n Litisconsorzio necessario Nell'azione prevista dall'art c.c. promossa dal promissario acquirente, per l'adempimento in forma specifica o per i danni da inadempimento contrattuale, nei confronti del promittente venditore che, coniugato in regime di comunione legale dei beni, abbia stipulato il preliminare senza il consenso dell'altro coniuge, quest'ultimo deve considerarsi litisconsorte necessario, con la conseguenza che, qualora non sia stato integrato il contraddittorio nei suoi confronti, il processo svoltosi è da ritenersi nullo e deve essere nuovamente celebrato a contraddittorio integro. SS.UU.. 24 agosto 2007, n Promessa di vendita di bene altrui In tema di preliminare di vendita di cosa altrui, il promittente venditore, anche nel caso di buona fede dell'altra parte, può adempiere la propria obbligazione procurando l'acquisto del promissario acquirente direttamente dall'effettivo proprietario. In tale ipotesi, il promissario acquirente, pur avendo ignorato l'altruità del bene, non può agire per la risoluzione del contratto se, entro il termine stabilito per la conclusione del definitivo, il promittente venditore gli abbia fatto acquistare la proprietà dal terzo. SS.UU.. 18 maggio 2006, n Acquisto bene altrui In tema di contratto preliminare di vendita di cosa altrui, l'obbligo del promittente venditore di procurare l'acquisto della proprietà della cosa può essere adempiuto: (i) sia mediante un siffatto acquisto da parte sua e con il trasferimento della relativa proprietà al promissario acquirente, (ii) sia mediante vendita diretta della cosa medesima dal terzo a detto promissario, Cassazione civile 10 giugno 2010, n

6 Garanzia per evizione In tema di garanzia per l'evizione della cosa compravenduta, il promittente venditore di una cosa che non gli appartiene può adempiere la propria obbligazione procurando l'acquisto del promissario direttamente dall'effettivo proprietario; affinché in tale ipotesi la garanzia dall'evizione possa estendersi, in favore del promissario, al promittente venditore medesimo, è necessario che costui abbia svolto un'attività diretta alla conclusione del contratto di vendita, sì che possa affermarsi che non sia rimasto estraneo al trasferimento del bene all'acquirente da parte dell'effettivo proprietario. Cassazione civile 23 novembre 2007, n Cassazione civile avv. Davide 23 novembre Guardamagna 2007, n Garanzia per evizione e pagamento In presenza dei reciproci inadempimenti allegati dalle parti a fondamento delle rispettive e contrapposte domande, si deve procedere alla necessaria comparazione dei rispettivi inadempimenti allo scopo di verificare a quale dei contraenti è addebitabile la mancata esecuzione del contratto. Nella specie in assenza di chiarimenti sui rischi di evizione del bene oggetto del preliminare a causa di un ingente debito dei promittenti venditori, i promissari acquirenti hanno legittimamente sospeso il pagamento dell ultima rata del prezzo ex art c.c. Cassazione civile 9 febbraio 2011, n Natura e funzione Caparra Dazione e silenzio delle parti su qualificazione Scelte alternative parte adempiente ed effetti processuali Rinuncia alla intimata risoluzione (forma della diffida) Simulazione prezzo Somme versate in anticipo Ove sussista dubbio sull'effettiva intenzione delle parti, le somme versate anteriormente alla formale stipulazione di un contratto debbono ritenersi corrisposte a titolo di acconto sulla prestazione dovuta in base all'obbligazione principale e non già a titolo di caparra, non potendosi ritenere che le parti si siano tacitamente assoggettate ad una pena civile. Cassazione civile 17 dicembre 1994, n Caparra Rinuncia alla intimata risoluzione In caso di inadempimento del contratto preliminare di vendita, la parte non inadempiente può chiedere: (i) la risoluzione del contratto e il risarcimento dei danni, oppure (ii) il recesso dal contratto e il trattenimento della caparra confirmatoria ricevuta all'atto del preliminare. Resta, però, inibito all'adempiente di convertire la domanda di risoluzione e di risarcimento in domanda di recesso e trattenimento della caparra ricevuta SS.UU.. 14 gennaio 2009, n. 553 La rinuncia all'effetto risolutorio da parte del contraente non inadempiente ex art c.c. non può ritenersi ammissibile, trattandosi di effetto sottratto, per evidente voluntas legis, alla libera disponibilità del contraente stesso SS.UU.. 14 gennaio 2009, n

7 Diffida e procura Affinché la diffida ad adempiere, intimata alla parte inadempiente da un soggetto diverso dall'altro contraente, possa produrre gli effetti di cui all'art c.c., è necessario che il soggetto sia munito di procura scritta del creditore, indipendentemente dal carattere solenne della forma del contratto destinato a risolversi, atteso che, come si desume anche dagli art e 1392 c.c., la diffida - quale manifestazione di volontà che si sostanzia in un potere unilaterale incidente sulla sorte del rapporto contrattuale tanto da determinare la risoluzione ipso iure del vincolo sinallagmatico - ha natura negoziale. SS.UU.. 15 giugno 2010, n Obbligazioni transitorie: canone La pronuncia costituiva di cui all art c.c. produce i propri effetti soltanto al passaggio in giudicato, in quanto la provvisoria esecutività delle sentenze (art. 282 c.p.c.) è propria soltanto delle pronunce di condanna, mentre rimane estranea alle pronunce di accertamento e, per l appunto, a quelle costitutive. Sicché, laddove si tratti di sentenza costitutiva che tiene luogo del preliminare di vendita rimasto inadempiuto, proprietario dell immobile promesso in vendita deve considerarsi il promittente venditore fino a quando la sentenza non sia passata formalmente in giudicato. SS.UU.. 22 febbraio 2010, n Avviamento art. 34 L. 392/78 Il diritto alla indennità per l'avviamento commerciale sorge per effetto ed al momento della cessazione del contratto di locazione, per cui, in caso di alienazione dell'immobile locato, avvenuta successivamente alla comunicazione della disdetta da parte del locatore alienante, ma prima della data di cessazione del rapporto, obbligato a detto titolo ai sensi dell'art cod. civ. nei confronti del conduttore è l'acquirente dell'immobile locato. Cassazione civile 27 aprile 2011, n

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