I FALLIMENTI IMMOBILIARI

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1 I FALLIMENTI IMMOBILIARI 1. L evoluzione della disciplina normativa. La trascrizione del preliminare 2. La nuova disciplina della fideiussione bancaria o assicurativa. La polizza assicurativa per i danni da costruzione dell immobile. 3. Le esenzioni da revocatoria delle vendite a giusto prezzo degli immobili destinati a costituire l abitazione principale dell acquirente o dei suoi parenti. 4. Diritto di prelazione dell acquirente. Conclusioni. 1. Il D.lgs , n. 122, emanato in attuazione della legge delega 2 agosto 2004, n. 210, ha dettato norme a tutela dei compratori di immobili da costruire per garantirli in caso di dissesto del costruttore. Questa disciplina non riguarda esclusivamente le sorti del contratto in caso di fallimento o di altra procedura concorsuale, perché da un lato prevede obblighi ogni qual volta si faccia luogo alla stipulazione del preliminare di vendita o alla vendita di un immobile da costruire e dall altro si applica anche nel caso in cui l immobile sia soltanto oggetto di pignoramento, senza che si apra una procedura concorsuale. Il decreto legislativo rappresenta l ultimo atto di una profonda riforma attuata dal legislatore e diretta ad assicurare una maggior protezione al promissario acquirente di un immobile. In passato, prima delle modifiche introdotte dal D.L , n. 669, il promissario acquirente di un immobile in caso di fallimento del venditore era privo di ogni tutela. Il curatore era libero di subentrare o meno nel preliminare di vendita, secondo il noto orientamento giurisprudenziale che assimila il preliminare al contratto le cui prestazioni non abbiano ancora avuto esecuzione. In forza del generale principio dettato dall art. 72 l.fall. il contratto rimaneva sospeso ed il curatore era libero di subentrare o meno. In caso di mancato subentro il contratto si scioglieva ed il promissario acquirente aveva titolo soltanto ad insinuarsi al passivo della procedura per gli acconti prezzo versati, quand anche si trattasse in realtà dell intero prezzo, non producendo comunque il preliminare effetti reali opponibili ai creditori. Il D.L. 669/96 ha introdotto l art bis c.c. ed ha aggiunto un comma all art. 72 l.fall. La prima norma prevede la trascrivibilità del preliminare che abbia ad oggetto la conclusione di un contratto di vendita di immobili o un diritto reale di godimento o la costituzione della comunione, anche quando essi siano relativi ad edifici da costruire o in corso di costruzione, purché risultino da atto pubblico o da scrittura privata autenticata o con sottoscrizione accertata giudizialmente. La trascrizione prevale sugli atti trascritti successivamente, secondo le regole generali in materia, salvo che non si faccia luogo alla stipulazione del contratto definitivo entro un anno dalla data convenuta per la conclusione del contratto ed, in ogni caso, entro tre anni dalla trascrizione del preliminare. Per rendere possibile la trascrizione dei preliminari relativamente agli edifici da costruire o in corso di costruzione il legislatore ha stabilito che il contratto deve indicare la superficie utile della porzione di edificio e la quota del diritto spettante al promissario 1

2 acquirente relativa all intero costruendo edificio espressa in millesimi. Non appena l edificio viene ad esistenza, gli effetti della trascrizione si producono rispetto alle porzioni materiali corrispondenti alle quote di proprietà predeterminate nonché alle relative parti comuni. L ultimo comma dell art precisa che si intende esistente l edificio di cui sia stato eseguito il rustico, comprensivo delle mura perimetrali delle singole unità, e sia stata completata la copertura. Va sottolineato che la tecnica adottata dal legislatore è quella prevista dall art n. 2 c.c. per le domande dirette ad ottenere ad ottenere l esecuzione in forma specifica dell obbligo a contrarre. La trascrizione del preliminare non assolve la funzione tipica della trascrizione, ma opera su di un piano preventivo che si conclude con la trascrizione del contratto definitivo o della sentenza pronunciata ai sensi dell art c.c.. La seconda trascrizione gode della retrodazione degli effetti e prevale sulle trascrizioni ed iscrizioni intermedie, che subiscono una sorta di caducazione 1. Il credito del promissario acquirente conseguente alla mancata esecuzione del contratto preliminare, soprattutto il credito relativo agli acconti prezzo versati, ha privilegio speciale sull immobile oggetto del preliminare, posposto ai creditori muniti di ipoteca relativa a mutui erogati al promissario acquirente per l acquisto del bene immobile nonché ai creditori garantiti da ipoteca a garanzia di finanziamento per mutuo fondiario ai sensi dell art bis c.c. Occorre peraltro che gli effetti della trascrizione non siano cessati al momento della risoluzione del contratto risultante da atto avente data certa, ovvero al momento della domanda giudiziale di risoluzione del contratto o di condanna al pagamento, ovvero al momento della trascrizione del pignoramento o al momento dell'intervento nella esecuzione promossa da terzi. Va ricordato che ai sensi dell art. 2748, comma 2, c.c. il privilegio immobiliare prevale sulle ipoteche. Ne deriva che il privilegio del promissario acquirente prevale sulle ipoteche anteriormente iscritte, salvo per quelle cui si riferisce espressamente l art. 72 l.fall 2. Va ricordato che la stessa Suprema Corte, così come la dottrina, ha criticato la soluzione adottata dal legislatore, ancorché dettata da evidenti esigenze equitative. Non si comprende, infatti, perché il promissario acquirente benefici di una tutela più ampia dello stesso compratore nel contratto definitivo, il cui credito in caso di risoluzione del contratto non beneficia del medesimo privilegio. Ancora si è osservato che il privilegio immobiliare a favore del promissario acquirente è posposto ai privilegi speciali previsti dagli artt e 2774 c.c. relativi ai crediti per tributi indiretti e per le concessioni di acque, che cedono rispetto alle ipoteche anteriori a differenza del nuovo privilegio. Ed ancora si è osservato che è discutibile che il privilegio immobiliare prevalga rispetto ai crediti dei creditori 1 V.VITALONE, Il contratto preliminare, Torino, 2005, In tal senso Cass. sez. I., , n

3 ipotecari, ivi compreso il credito concesso per la costruzione dell immobile, ove non vi sia stato accollo da parte del promissario acquirente 3. Con le modifiche introdotte all art. 72 l.fall. si è poi previsto che ove il preliminare sia stato trascritto ed il curatore abbia scelto lo scioglimento del contratto, l acquirente ha diritto di far valere il proprio credito per il prezzo versato al passivo del fallimento con il privilegio ora descritto. La norma esclude invece il diritto al risarcimento del danno, in applicazione del generale principio per cui la scelta del curatore di sciogliersi dal contratto non è fonte di risarcimento del danno. Il principio è ora affermato dal co. 2 dell art. 72 bis, che precisa che occorre che gli effetti della trascrizione del preliminare non siano cessati anteriormente alla data della dichiarazione di fallimento. Va sottolineato che la disciplina introdotta dal D.L. 669/96 è stata completata dal revirement attuato dalle Sezioni Unite con la recente sentenza , n , che ha affermato il principio per cui quando la domanda diretta ad ottenere l'esecuzione in forma specifica dell'obbligo di concludere il contratto è stata trascritta prima della dichiarazione di fallimento, la sentenza che l'accoglie, anche se trascritta successivamente, è opponibile alla massa dei creditori e impedisce l'apprensione del bene da parte del curatore del contraente fallito, che non può quindi avvalersi del potere di scioglimento accordatogli, in via generale, dall'art. 72 della legge fallimentare. Le Sezioni Unite hanno osservato, anzitutto, che ove nel contratto preliminare nella specie era questione di una permuta una delle parti abbia trasferito la proprietà del bene a lei intestato, il contratto ha avuto completa esecuzione, non potendosi ulteriormente accogliere la tesi che affermava che il contratto preliminare ha completa esecuzione soltanto con la prestazione del consenso da parte di ciascuna delle parti alla stipulazione del contratto definitivo. In tal caso pertanto il contratto non può ritenersi non eseguito e non vi è spazio per l applicazione della disciplina dettata dall art In secondo luogo le Sezioni Unite hanno affermato che la domanda di risoluzione del contratto trascritta prima della dichiarazione di fallimento produce effetti anche dopo la dichiarazione di fallimento, ove venga pronunciata la risoluzione giudiziale e la sentenza sia trascritta. Non osta a ciò il divieto di azioni esecutive di cui all art. 51 l.fall., perché l azione di risoluzione non ha carattere esecutivo né l art. 45 perché gli effetti che si producono trovano il loro fondamento nella 3 Così V.VITALONE, op.cit., 108 e ss. 4 In senso contrario, tuttavia, più recentemente Cass. 21 ottobre 2005, n , secondo la quale la facoltà di opzione del curatore del fallimento del promittente venditore per lo scioglimento del contratto preliminare di compravendita non ancora eseguito può essere esercitata anche nel giudizio di appello contro la sentenza che abbia disposto l'esecuzione specifica del contratto preliminare su istanza del promissario acquirente, non ostandovi, in contrario l'art. 345 cod. proc. civ., che disciplina l'attività processuale della parte, tenuto conto che la manifestazione di volontà del curatore di sciogliersi dal contratto è attività di natura sostanziale, indipendentemente dalla sede nella quale sia resa, non potendo ritenersi impedito l'esercizio di detta facoltà dalla sentenza di primo grado, inidonea a produrre l'effetto traslativo, sia perchè (come nella specie) pronunciata dopo la dichiarazione di fallimento, sia perchè detto effetto, in considerazione della natura costitutiva della pronuncia, si produce soltanto con il suo passaggio in giudicato. 3

4 trascrizione, anteriore al fallimento, della domanda di risoluzione, effetti che per legge sono destinati a prodursi sin dalla data della domanda. Questo principio è ora fatto proprio dal D.lgs. 9 gennaio 2006, n. 5, in attuazione della delega per la riforma della legge fallimentare. Il nuovo quarto comma dell art. 72 l.fall. dispone infatti che : L azione di risoluzione del contratto promossa prima del fallimento nei confronti della parte inadempiente spiega i suoi effetti nei confronti del curatore, fatta salva, nei casi previsti, l efficacia della trascrizione della domanda; se il contraente intende ottenere con la pronuncia di risoluzione la restituzione di una somma o di un bene, ovvero il risarcimento del danno, deve proporre la domanda secondo le disposizioni di cui al Capo V della presente legge. 2. La nuova disciplina dettata dal D.lgs. 122/05 introduce anzitutto per il costruttore l obbligo, in caso di stipula di un contratto che abbia come finalità il trasferimento non immediato della proprietà o di altro diritto reale di godimento su un immobile da costruire o di un atto avente le medesime finalità, di procurare il rilascio e consegnare all acquirente una fideiussione di importo corrispondente alle somme e al valore di ogni altro eventuale corrispettivo che il costruttore ha riscosso e, secondo i termini e le modalità stabilite nel contratto, deve ancora riscuotere dall acquirente prima del trasferimento della proprietà o di altro diritto reale di godimento. Sono escluse le somme per le quali è pattuito che debbano essere erogate da un soggetto mutuante, nonché i contributi pubblici già assistiti da autonoma garanzia. La nuova normativa si riferisce ai casi in cui il costruttore è un imprenditore o una cooperativa e comprende anche l ipotesi in cui il trasferimento della proprietà o di altro diritto sull immobile consegue alla stipulazione di un contratto di leasing. Non è necessario che il promittente venditore o l alienante realizzino direttamente la costruzione, che può essere affidata in appalto a terzi. L acquirente deve essere una persona fisica. Ancorché la legge non lo dica, è stato sostenuto, in analogia con la disciplina in materia di tutela del consumatore, che dovrebbe trattarsi di un consumatore 5. Sono pertanto escluse le società e, secondo l interpretazione riferita, i casi in cui l acquisto interviene nell esercizio di attività d impresa non essendovi motivo di differenziare il trattamento dell impresa individuale da quello dell impresa collettiva 6. La tutela è estesa al socio della cooperativa che ottenga l immobile tramite assegnazione. L acquisto può avvenire a favore dell acquirente o di un parente in primo grado dell acquirente. 5 F. DI MARZIO, Commento all art. 72 bis, in Il nuovo diritto fallimentare, Commentario diretto da A.Jorio e M.Fabiani, Torino, 2006, G.RIZZI, Commento al D.lgs. 20 giugno 2005, n. 122, in Notariato, 2005, 433 e ss. 4

5 La nuova disciplina si applica in caso di contratti che abbiano come finalità il trasferimento non immediato della proprietà o di un altro diritto di godimento su un immobile da costruire o di un atto avente le medesime finalità. Così dispone l art. 2 del decreto legislativo che sul punto ribadisce quanto già previsto nell art. 2 della legge delega ove si fa riferimento ad ogni tipo di contratto, compreso il leasing, che comporti l acquisto o comunque il trasferimento non immediato, della proprietà o di diritti reali limitati su edifici da costruire. In pratica la nuova disciplina troverà applicazione in moltissimi casi, tra i quali possiamo ricordare, senza pretesa di esaustività, il contratto preliminare di vendita di immobile da costruire, la vendita di immobile futuro, la permuta di area con unità immobiliare da costruire, il leasing immobiliare 7. L art. 1 del decreto legislativo, alla lettera d), fornisce la definizione di immobili da costruire precisando che debbono intendersi per immobili da costruire quelli per i quali sia stato richiesto il permesso di costruire e che siano ancora da edificare o la cui costruzione non risulti essere stata ultimata versando in stadio tale da non consentire ancora il rilascio del certificato di agibilità. Si è peraltro osservato in dottrina che deve trattarsi di immobili per cui sia prevista una successiva attività edificatoria da parte del costruttore, senza di che non avrebbe senso la previsione della fideiussione. Sono quindi esclusi dalla tutela i contratti in cui l immobile, ancorché non terminato, è venduto nello stato di fatto e di diritto in cui si trova, senza previsione di attività edificatoria da parte del venditore. In pratica, alla luce della definizione legislativa, rientrano nella tutela apprestata dal 7 Riprendiamo da G.RIZZI, op.cit. un esemplificazione più ampia che comprende: a) contratti ad effetti obbligatori che non comportino l immediato trasferimento della proprietà. Ad esempio: preliminare di vendita di fabbricato da costruire (indipendentemente dalla sua trascrizione); vendita di fabbricato da costruire (vendita di cosa futura ex art c.c.); vendita di fabbricato in corso di costruzione e di proprietà di terzi (art c.c.); b) contratti che abbiano comunque la finalità di far acquisire all acquirente la proprietà di un fabbricato da costruire. Ad esempio: permuta di area (bene presente) con unità da costruire (bene futuro) (le nuove forme di tutela troveranno ovviamente applicazione con riguardo al trasferimento del bene futuro). cessione di quota indivisa di area, con condominio precostituito, ove il corrispettivo della cessione è dato dall obbligo dell acquirente di costruire a sue cure e spese anche la porzione di edificio di competenza del venditore (anche in questo caso sarà il venditore dell area, pro quota,, quale acquirente della porzione di edificio da costruire, oggetto del condominio precostituito, a dover essere tutelato). contratto di opzione ex art c. c. c) contratti ad effetti reali differiti che comunque non comportino l immediato trasferimento della proprietà. Ad esempio: - compravendita con riserva di proprietà ex artt e segg. c.c.; compravendita soggetta a condizione sospensiva; compravendita con previsione di termine. 5

6 legislatore gli immobili che si trovano in uno stadio di costruzione che si colloca dopo l avvenuta richiesta del permesso di costruire ovvero dopo l avvenuta presentazione della denuncia di inizio attività (ricorrendo le condizioni di cui all art. 22 terzo comma D.P.R. 380/2001 Testo Unico in materia edilizia) e prima del completamento delle finiture e della conseguente richiesta di rilascio del certificato di agibilità. Ne deriva anche che la tutela è esclusa nel caso di immobile abusivo, realizzato in assenza della concessione edilizia o di altro titolo abilitativo. La definizione adottata dal legislatore pertanto è diversa da quella, dianzi esaminata, prevista dall art bis per la trascrizione del preliminare, che fa riferimento all avvenuta esecuzione del rustico e della copertura. Il motivo è evidente: nel caso della trascrizione si intende anticipare il momento della tutela, considerando esistente un edificio completato soltanto nelle sue parti essenziali; nel caso invece della fideiussione si intende assicurare la copertura della garanzia a tutti gli obblighi assunti dal costruttore in ordine alla finitura dell immobile. E stato sostenuto che l obbligo della fideiussione non scatterà in tutti i casi in cui il bene possa considerarsi venuto ad esistenza e si sia perfezionato il trasferimento dell immobile. Ne deriva che ove sia stato stipulato un preliminare relativo ad un immobile già costruito nel rustico e nella copertura, dovrà consegnarsi la fideiussione perché il contratto non avrà prodotto effetti traslativi, ciò non prevedendo il titolo. Nel caso, invece, di un contratto definitivo in cui sia dedotta la vendita di un immobile come cosa futura, il bene dovrà considerarsi venuto ad esistenza nel momento in cui sia possibile la trascrizione e dunque quando sia stato ultimato il rustico e la copertura, con la conseguenza che in tal caso gli obblighi connessi con le opere di finitura non saranno garantiti dalla fideiussione 8. Tale conclusione ci pare discutibile perché parte dal presupposto che la res futura venga ad esistenza nel momento in cui vi sono i presupposti per la trascrizione del preliminare, ma lo stesso art bis ammette la trascrizione prima che siano individuate le singole unità immobiliari e dunque, in taluni casi, prima che la res dedotta in contratto, sia individuabile. Non vi sono pertanto motivi per ritenere che il bene oggetto della vendita non debba essere individuato con riferimento all oggetto del contratto stesso, e dunque quando esso sia effettivamente ultimato in tutte le sue parti. E poi ragionevole ritenere che la nuova disciplina riguardi non soltanto gli immobili di nuova costruzione, ma anche quelli oggetto di ristrutturazione, purchè ne derivi una totale innovazione dell edificio, vale a dire che si tratti di un intervento di ristrutturazione c.d. maggiore 9. La consegna della fideiussione è prevista a pena di nullità. Si tratta peraltro di nullità relativa, in quanto può essere fatta valere soltanto dall acquirente. Ancora 8 G.RIZZI, op.cit. 9 G.RIZZI, op.cit.,

7 la fideiussione può essere prestata anche per obbligazione condizionale o futura, con indicazione in questo caso dell importo massimo garantito, a mente dell art c.c. Questa precisazione del legislatore è importante perché nel caso di preliminare di vendita di immobile da costruire o di vendita di immobile ancora da costruire il contratto ha ad oggetto una cosa futura e per altro verso il contratto può essere sottoposto a condizione. Anche in questi casi si applica l obbligo della fideiussione. La fideiussione deve essere rilasciata da una banca o da un impresa esercente le assicurazioni o da intermediari finanziari iscritti all albo di cui all art. 107 t.u.b. Essa garantisce la restituzione delle somme e del valore di ogni altro eventuale corrispettivo effettivamente riscossi e dei relativi interessi legali maturati in ogni caso in cui il costruttore incorra in situazione di crisi. E previsto che la garanzia debba prevedere la rinuncia alla previa escussione del debitore principale ai sensi dell art c.c. Il mancato pagamento del premio, che grava sul costruttore, non è opponibile all acquirente. Con l espressione situazione di crisi il legislatore non ha inteso far riferimento al presupposto della nuova procedura di concordato preventivo, ancorché il D.L , n. 35, che ha introdotto la riforma della legge fallimentare sia anteriore al D.lgs. 122/05. La nozione di situazione di crisi, già contenuta nell art. 2 della legge delega , n. 210, considera infatti una serie di ipotesi assai ampia. Essa comprende i casi in cui il costruttore sia sottoposto o sia stato sottoposto ad esecuzione immobiliare, in relazione all'immobile oggetto del contratto, ovvero a fallimento, amministrazione straordinaria, concordato preventivo, liquidazione coatta amministrativa. La situazione di crisi s intende verificata alla data: a) di trascrizione del pignoramento relativo all immobile oggetto del contratto; b) di pubblicazione della sentenza dichiarativa del fallimento o del provvedimento di liquidazione coatta amministrativa; c) di presentazione della domanda di ammissione alla procedura di concordato preventivo; d) di pubblicazione della sentenza che dichiara lo stato di insolvenza o, se anteriore, del decreto che dispone la liquidazione coatta amministrativa o l amministrazione straordinaria. Ne deriva che la situazione di crisi non ricorre nel caso di accordi di ristrutturazione o di piani attestati, che pur consentono l esonero da revocatoria ai sensi dell art. 67, co. 3, l.fall., ove non sia stata promossa l esecuzione individuale. In proposito si è osservato che l esclusione, lungi da rappresentare un difetto di coordinamento con la nuova disciplina concorsuale, è giustificata dal fatto che la possibilità per il contraente in bonis di sciogliersi dal contratto, prevista dal D.lgs. 122/05, sarebbe in contrasto con la possibilità di risanamento dell impresa costruttrice cui l accordo di ristrutturazione o il piano attestato potrebbe essere finalizzato F. DI MARZIO, Commento all art. 72 bis, cit., 1147 e ss. 7

8 La fideiussione pertanto garantisce la restituzione delle somme maturate sino al momento in cui si è verificata la situazione di crisi. Occorre tuttavia che, in caso di esecuzione, l acquirente abbia comunicato al costruttore la propria volontà di recedere dal contratto e che, negli altri casi, il competente organo della procedura concorsuale non abbia comunicato la volontà di subentrare nel contratto. Per l escussione della garanzia l acquirente deve formulare richiesta scritta accompagnata da idonea documentazione comprovante l ammontare delle somme e il valore di ogni altro eventuale corrispettivo che complessivamente il costruttore ha riscosso, da inviarsi al domicilio indicato dal fideiussore a mezzo di lettera raccomandata con avviso di ricevimento. Il pagamento deve avvenire entro trenta giorni. In difetto il fideiussore è tenuto per le spese. L efficacia della fideiussione cessa al momento del trasferimento dell immobile o dell atto definitivo di assegnazione ove trattisi di cooperativa. Oltre alla fideiussione il costruttore è tenuto a rilasciare all acquirente, all atto del trasferimento della proprietà, e dunque in un momento successivo a quello per cui è previsto il rilascio della fideiussione, una polizza assicurativa indennitaria decennale a beneficio dell acquirente e con effetto dalla data di ultimazione dei lavori a copertura dei danni materiali e diretti all immobile, compresi i danni ai terzi, cui sia tenuto ai sensi dell articolo 1669 del codice civile, derivanti da rovina totale o parziale oppure da gravi difetti costruttivi delle opere, per vizio del suolo o per difetto della costruzione, e comunque manifestatisi successivamente alla stipula del contratto definitivo di compravendita o di assegnazione. A differenza di quanto previsto per la fideiussione il rilascio della polizza assicurativa non è stabilito a pena di nullità. Ancora va sottolineato, per quanto concerne la fideiussione, che poiché l art. 2 del decreto legislativo stabilisce che la garanzia deve coprire le somme ed il valore di ogni altro eventuale corrispettivo che il costruttore ha riscosso e, secondo i termini e le modalità stabilite nel contratto, deve ancora riscuotere dall acquirente prima del trasferimento della proprietà o di altro diritto reale di godimento, le somme versate all atto della stipula del contratto definitivo e comunque del trasferimento del bene non rientrano nell ambito della copertura fideiussoria. Nel determinare l ammontare della fideiussione occorrerà dunque tener conto di tale circostanza. Come s è detto, l art. 11 del D.lgs. 122/05 introduce un art. 72 bis dopo l art. 72 della legge fallimentare, statuendo, in conformità con la legge delega che con l escussione della fideiussione il contratto s intende sciolto se, prima che il curatore comunichi la scelta tra esecuzione e scioglimento, l acquirente abbia escusso la fideiussione, dandone comunicazione al curatore. La fideiussione non può essere escussa dopo che il curatore abbia comunicato di voler dare esecuzione 8

9 al contratto. Il D.lgs. 9 gennaio 2006, n. 5, modifica il nuovo testo dell art. 72 bis, ma non tocca il principio così affermato. Il nuovo principio così introdotto dal D.lgs. 122/05 innova fortemente la disciplina dei rapporti pendenti nel fallimento. Sino ad oggi, infatti, il contraente in bonis non aveva mai il potere di provocare la risoluzione del contratto prima della decisione del curatore se subentrare o meno. Ora, invece, con la decisione di escutere la fideiussione l acquirente determina lo scioglimento del contratto. Soltanto nel caso in cui il curatore abbia già comunicato che intende subentrare, all acquirente è preclusa la possibilità di escutere la fideiussione e di provocare lo scioglimento. Ne deriva che la nuova disciplina avrà come effetto quello di costringere il curatore a decidere rapidamente se intende subentrare o meno. In pratica il principio stabilito dal punto 7 del comma 6 dell art. 1 della legge 80/2005, contenente la delega al Governo per la riforma della legge fallimentare, secondo il quale dovevano essere ampliati i termini entro i quali il curatore poteva esercitare la propria scelta di subentrare o sciogliersi dal contratto principio che ha effettivamente trovato attuazione con l elevazione del termine generale previsto dall art. 72 l.fall. da otto a sessanta giorni da parte del D.lgs. 9 gennaio 2006, n. 5 trova un evidente deroga. Va detto peraltro che, com è stato acutamente osservato 11, l acquirente non avrà particolare interesse ad esercitare subito la scelta escutendo la fideiussione perché l attesa non lo pregiudica, in quanto egli potrà escutere la fideiussione anche in caso di scioglimento provocato dal curatore. Soltanto la decisione del curatore di subentrare gli impedisce infatti di pretendere il pagamento di quanto già versato dal fideiussore ( art. 3, comma 3, D.lgs. 122/05). 3. Omettendo in questa esposizione la considerazione di molte parti della disciplina dettata dal D.lgs. 122/05, va sottolineato che l art. 10 introduce un ipotesi di esenzione dalla disciplina dell azione revocatoria fallimentare in favore dell acquirente di immobili da costruire. Tale ipotesi di esenzione si sovrappone alla nuova disciplina delle ipotesi di esenzione da revocatoria introdotta dal D.L. 14 marzo 2005, n. 35, convertito in legge 80/2005. L esenzione di cui alla lettera c) del terzo comma dell art. 67, relativa alle vendite a giusto prezzo d'immobili ad uso abitativo, destinati a costituire l'abitazione principale dell'acquirente o di suoi parenti e affini entro il terzo grado, introduce un eccezione fondata sull esigenza equitativa di favorire l acquirente della casa di abitazione, altrimenti esposto al rischio di perderla. A differenza del D.lgs. 122/05 la norma introdotta dal decreto legge non si riferisce soltanto agli immobili da costruire, ma in generale a tutti gli immobili, ivi compresi quelli già edificati, che 11 L.GUALANDI, Fallimenti immobiliari ed azione revocatoria, in La disciplina dell azione revocatoria, a cura di S.Bonfatti, Milano, 2005,

10 abbiano destinazione abitativa, purché destinati a costituire l'abitazione principale dell'acquirente o di suoi parenti e affini entro il terzo grado. Il decreto legislativo 20 giugno 2005, n. 122, all art. 10, primo comma, stabilisce: Gli atti a titolo oneroso che hanno come effetto il trasferimento della proprieta' o di altro diritto reale di godimento di immobili da costruire, nei quali l'acquirente si impegni a stabilire, entro dodici mesi dalla data di acquisto o di ultimazione degli stessi, la residenza propria o di suoi parenti o affini entro il terzo grado, se posti in essere al giusto prezzo da valutarsi alla data della stipula del preliminare, non sono soggetti all'azione revocatoria prevista dall'articolo 67 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, e successive modificazioni.. A differenza del D.lgs. 122/05 la norma introdotta dal decreto legge 35/05 non si riferisce soltanto agli immobili da costruire, ma in generale a tutti gli immobili, ivi compresi quelli già edificati, che abbiano destinazione abitativa, purché destinati a costituire l'abitazione principale dell'acquirente o di suoi parenti e affini entro il terzo grado. Il testo dell art. 10 D.lgs. 122/05 non coincide con quello introdotto dall art. 67, comma 3, lett. c). Non si parla di immobili ad uso abitativo, ma di immobili da costruire, di abitazione principale, ma di residenza; sono diversi i criteri per la determinazione del giusto prezzo; si fa riferimento a tal fine alla data di stipulazione del contratto preliminare. In conclusione è evidente che il legislatore ha dettato due norme con finalità sostanzialmente equivalenti, dirette l una ad assicurare la tutela dell acquirente della casa di abitazione, ancorché si tratti di immobile già costruito, contro il rischio della revocatoria, e l altra ad assicurare contro il medesimo rischio chi si renda acquirente di un immobile non ancora costruito. Questa seconda ipotesi rappresenta una specie particolare del più ampio genus preso in considerazione dalla prima norma, ma, contro ogni aspettativa, non si è ritenuto di riportare la disciplina ad unità. Rimangono quindi delle differenze sostanzialmente prive di giustificazione. Occorre dunque procedere ad una disanima più accurata delle due fattispecie previste dal legislatore per verificare i punti comuni della disciplina e le differenze. Un primo rilievo riguarda l ambito di applicazione dell esenzione da revocatoria. E stato rilevato dai primi commentatori che è dubbio, stando alla lettera della legge, se le esenzioni introdotte dal nuovo terzo comma dell art. 67 l.fall. si riferiscano soltanto alla revocatoria fallimentare disciplinata dalla norma ora citata o a tutti i casi di azione revocatoria, ivi compresa l azione revocatoria ordinaria. In quest ultimo senso depone la lettera della norma che premette all elencazione delle ipotesi di esenzione, l espressione non sono soggetti all azione revocatoria, formula ampia che potrebbe giustificare l interpretazione più lata. 10

11 In senso contrario si è osservato che la collocazione delle diverse ipotesi di esenzione nell ambito dell art. 67 esclude che si sia inteso far riferimento alla revocatoria ordinaria e che anzi le diverse fattispecie considerate dal terzo comma della norma costituiscono tutte casi di deroga alla disciplina dettata dal secondo comma, vale a dire ai casi di revoca dei pagamenti e degli atti a titolo oneroso, rimanendo pienamente applicabile la revocatoria fallimentare dei c.d. atti anomali, considerati dal primo comma dell art. 67. Ora l art. 10, comma primo, del D.lgs. 122/05 nel disciplinare l esenzione da revocatoria per gli atti a titolo oneroso che hanno come effetto il trasferimento della proprietà o di altro diritto reale di godimento di un immobile da costruire, regola un ipotesi che è sostanzialmente affine al caso considerato dall art. 67, comma 3, lett. c). La norma afferma espressamente che l esenzione riguarda la revocatoria di cui all art. 67 l.fall. escludendo quindi la revocatoria ordinaria. Si tratta, all evidenza, di un forte argomento testuale, non essendo possibile che la sfera di esenzione prevista per le ipotesi disciplinate dall art. 67, comma 3, lett. c) sia diversa, a favore della tesi che sostiene che tutti i casi di esenzione previsti nel terzo comma dell art. 67 riguardano esclusivamente la materia della revocatoria fallimentare. Per il resto, se non è dubbio che la ratio legis è identica nel caso considerato dalla lettera c) dell art. 67, terzo comma, e nella disciplina dettata per l esenzione degli immobili da costruire, va osservato che qui, a differenza della prima ipotesi, non si parla di vendite, ma di atti a titolo oneroso che hanno come effetto il trasferimento della proprietà o di altro diritto reale di godimento di immobili da costruire. La tipologia di contratti presa in considerazione è più ampia e più ampio è il riferimento ai contratti che hanno ad oggetto anche il trasferimento dei diritti reali di godimento. Peraltro, in armonia con l oggetto della disciplina dettata da tutto il decreto legislativo 122/05, l oggetto del contratto può essere soltanto un immobile da costruire. Va però detto che anche la nozione di vendita utilizzata dall art. 67, comma 3, lett. c) può essere oggetto d interpretazione estensiva, giungendo a ricomprendervi le vendite con efficacia obbligatoria e le permute 12. Il nucleo familiare di riferimento è identico nelle due fattispecie. Si guarda infatti all acquirente o ai parenti ed affini entro il terzo grado. In tutte e due le norme si è omesso di citare il coniuge e si tratta indubbiamente di una lacuna legis. Ben può 12 L.GUALANDI, op.cit., 318. Per 12 G. PETRELLI, Gli acquisti di immobili da costruire, Milano, 2005, cap. X, la differenza tra le vendite considerate dalla lettera c) dell art. 67, terzo comma, e gli atti a titolo oneroso contemplati dall art. 10 del D.lgs. 122/05 potrebbe essere ridimensionata, ove si aderisca alla tesi che, sulla base dell'interpretazione teleologica della prima disposizione, anche alla luce della ratio di tutela dell'acquirente dell'abitazione principale (che non ammette differenziazioni in base alla diversa tipologia negoziale impiegata), ne propone un'interpretazione estensiva riferita ad ogni atto dispositivo del bene. 11

12 avvenire infatti che il coniuge non abbia l abitazione principale o la residenza nello stesso luogo dell acquirente, come nel caso in cui questi proceda all acquisto per fornire un abitazione al coniuge in attuazione degli accordi assunti in sede di separazione. Va ancora sottolineata l asimmetria rispetto alla definizione di "acquirente", contenuta nell'art. 1 del decreto 122/05, che menziona solo gli acquisti compiuti per conto di parenti entro il primo grado. Evidentemente il legislatore ha qui voluto estendere la tutela a tutti i casi considerati dall art. 67 lett. c), evitando disparità di trattamento. E invece diverso il riferimento all abitazione principale ( art. 67, comma 3, lett. c) e alla residenza ( art. 10 D.lgs. 122/05), quantomeno quando s intenda per residenza la residenza anagrafica. A questo proposito, tuttavia, è stato osservato che la residenza va intesa nella sua accezione civilistica di "dimora abituale" (art. 43, comma 2, c.c.) 13, il che ne determinerebbe l'identificazione con la destinazione ad abitazione principale. Va peraltro osservato che l art. 10 dice che l acquirente deve impegnarsi a stabilire nel termine indicato la residenza nell immobile, e che si è affermato che l impegno dovrebbe essere contenuto nel preliminare o quantomeno nell atto definitivo di vendita, non essendo sufficiente l avvenuto effettivo trasferimento nel termine di legge. Questo requisito è completamente omesso nella disciplina dettata dall art. 67. Il solo art. 10 stabilisce che il trasferimento della residenza deve avvenire entro dodici mesi dalla data di acquisto o di ultimazione. L art. 67, lettera c), invece, prevede che l immobile sia destinato ad abitazione principale, ma non stabilisce termini di sorta. Si è spiegata la differenza di disciplina con il rilievo che solo nella fattispecie dell'art. 10 si ha un immobile in corso di costruzione, che non può quindi essere adibito ad abitazione immediatamente 14. Questa spiegazione peraltro non ci pare pertinente, perché esso giustificherebbe nel caso previsto dall art. 67 la previsione di un termine più breve, non l omessa indicazione di qualsivoglia termine. E stato poi sostenuto che se è vero che l art. 10 fa riferimento al "giusto prezzo da valutarsi alla data della stipula del preliminare", mentre l art. 67 rinvia al "giusto prezzo" senza ulteriori indicazioni, non potrebbe ricavarsene che la seconda norma comporti di far riferimento al prezzo pattuito nell atto definitivo di vendita. Si è osservato, infatti, che la valutazione del prezzo al momento del contratto preliminare risponde ad evidenti criteri di ragionevolezza, perché in quel 13 Sull'identificazione civilistica del concetto di residenza con quello di dimora abituale, e sul valore soltanto presuntivo delle risultanze anagrafiche, cfr. tra le tante Cass. 19 settembre 2004 n , in Foro it., Rep. 2004, voce Separazione di coniugi, n. 30; Cass. 12 novembre 2003 n , in Foro it., Rep. 2003, voce Notificazione civile, n. 34; Cass. 21 gennaio 2000 n. 662, in Foro it., Rep. 2000, voce Notificazione civile, n. 10; Cass. 10 marzo 2000 n. 2814, in Giur. it., 2000, p. 2246; Cass. 27 settembre 1996 n. 8554, in Foro it., Rep. 1996, voce Domicilio, n. 1; Cass. S.U. 13 aprile 1992 n. 4479, in Foro it., Rep. 1992, voce Giurisdizione civile, n G. PETRELLI, op.cit. 12

13 momento si perfeziona l'accordo sul prezzo stesso, e si effettua la valutazione di convenienza dell'affare, con la conseguenza che la disposizione dell'art. 10 dovrebbe essere utilizzata come criterio interpretativo per chiarire la portata del più sintetico art. 67 l.f.. In questo modo verrebbe superato il contrario indirizzo giurisprudenziale precedente la riforma 15. Si è peraltro opportunamente osservato, con riferimento all art. 10 e quindi ai soli immobili da costruire, che poiché alla data di stipula del contratto preliminare l'immobile non è ancora costruito - la valutazione, da effettuarsi con riferimento a tale momento, non può che tenere in considerazione i valori di mercato di immobili (ultimati) aventi le caratteristiche programmate in contratto, e non certamente il valore dell'immobile nello stato in cui si trova al momento della stipula del preliminare. Resta da stabilire, ed il quesito riguarda tanto la fattispecie di cui all art. 67, lett. c) che quella di cui all art. 10, se tra le vendite a giusto prezzo esonerate da revocatoria e le vendite disciplinate dall art. 67, comma 1, n. 1 l.fall. assoggettate a revocatoria, dopo la riforma, quando la notevole sproporzione tra le reciproche prestazioni sia superiore al quarto, resti una zona grigia suscettibile di revocatoria quale atto a titolo oneroso, ai sensi del secondo comma dell art. 67. La risposta a nostro avviso deve essere affermativa. E infatti evidente che ben possono esservi ipotesi in cui la vendita non avviene al giusto prezzo da individuarsi rispetto al valore dell immobile e all andamento del mercato al momento in cui è stato posto in essere l atto senza che per questo vi sia una lesione oltre il quarto e che tale fattispecie rientra pienamente nella previsione dell art. 67, comma 2, purchè il curatore provi la sussistenza della scientia decoctionis. E poi appena il caso di ricordare, con riferimento alla più ampia disciplina introdotta dal D.lgs. 122/05, che essendo questione di immobili da costruire, la disciplina in tema di revocatoria va coordinata con quella ricavabile dagli artt. 72 e 72-bis 16 l. fall., introdotto dal decreto stesso 17. È vero che la vendita di un immobile da costruire è esente da revocatoria fallimentare se conclusa "a giusto prezzo", ma è altresì vero che - per i contratti preliminari, ed i contratti definitivi ad effetti reali differiti, salvo forse il contratto sospensivamente condizionato - fino al momento in cui la proprietà verrà acquistata vi è la facoltà del curatore 15 Il contrario orientamento interpretativo, in presenza di una sequenza preliminare-definitivo, riteneva rilevante, ai fini della revocatoria fallimentare, il valore del bene al momento del definitivo: Trib. Bologna 2 marzo 2001, in Foro pad., 2002, I, p. 263; App. Firenze 14 novembre 1997, in Foro it., Rep. 1998, voce Fallimento, n. 467; Cass. 30 marzo 1994 n. 3165, in Fallimento, 1994, p. 1036; Cass. 11 marzo 1993 n. 2967, in Fallimento, 1993, p. 1018; Cass. 4 novembre 1991 n , in Giust. civ., 1992, I, p L art. 72 bis, introdotto dall art. 11 del decreto legislativo, stabilisce che: «72-bis. (Contratti relativi ad immobili da costruire). In caso di situazione di crisi del costruttore ai sensi dell'articolo 2, comma 1, lettera c), della legge 2 agosto 2004, n. 210, il contratto si intende sciolto se, prima che il curatore comunichi la scelta tra esecuzione o scioglimento, l'acquirente abbia escusso la fideiussione a garanzia della restituzione di quanto versato al costruttore, dandone altresi' comunicazione al curatore. In ogni caso, la fideiussione non puo' essere escussa dopo che il curatore abbia comunicato di voler dare esecuzione al contratto.». Il nuovo testo previsto dal D.lgs. 9 gennaio 2006, n. 5, in attuazione della riforma della legge fallimentare non innova sul punto. 17 L.GUALANDI, op.cit.,

14 fallimentare di optare per lo scioglimento del contratto; il che rende sicuro l'acquisto di immobili da costruire solo a partire dal momento in cui è avvenuto il trasferimento della proprietà. Quanto si è sin qui osservato comporta che l esenzione da revocatoria disciplinata dall art. 10 del D.lgs. 122/05 abbia un importanza forse minore di quanto si possa ritenere ad una prima lettura. Occorre infatti considerare che il periodo sospetto è stato ridotto dalla modifica dell art. 67 l.fall. da parte del D.L. 35/2005 convertito in legge 80/2005, a sei mesi. Dichiarato il fallimento, i contratti relativi ad immobili da costruire stipulati in tale periodo di tempo saranno verosimilmente in una situazione di pendenza, nella quale il curatore potrà sciogliersi dal contratto secondo la generale disciplina dettata dall art. 72 l.fall. ed anche l acquirente potrà provocare lo scioglimento, escutendo la fideiussione. Tuttavia va sottolineato che le Sezioni Unite della Cassazione 18, come si è accennato in precedenza, hanno mostrato di accogliere recentemente una diversa nozione di rapporto pendente con riguardo al preliminare, rispetto al passato. Si era affermato dalla giurisprudenza prevalente che le prestazioni dedotte nel preliminare avevano ad oggetto essenzialmente l obbligo reciprocamente assunto dalle parti di addivenire alla stipula del contratto definitivo, con la conseguenza che anche l avvenuto trasferimento della proprietà in capo al promissario acquirente, non accompagnato dalla stipula del contratto definitivo, non escludeva che si potesse affermare che il preliminare non aveva ancora avuto esecuzione e che il rapporto era pendente. Il curatore poteva pertanto sciogliersi dal contratto, pur se la proprietà era già stata trasferita o se l acquirente era già nel possesso dell immobile. Le Sezioni Unite hanno invece affermato che il compimento di atti che, prima della stipula del contratto definitivo, comportano l insorgere degli effetti finali dell operazione programmata, come nel caso in cui sia stata pronunciata sentenza produttiva degli effetti del contratto definitivo, determina, per la parte che l effettua, l integrale esecuzione della prestazione dovuta, con la conseguenza che non può più trovare applicazione la disciplina dei rapporti pendenti. Da questo punto di vista l esenzione da revocatoria del contratto relativo all immobile da costruire concluso a giusto prezzo, può mantenere rilevanza, anche se è improbabile, nell esempio che si è prima considerato, che la norma possa avere concreta applicazione ove si confronti il termine di sei mesi del periodo sospetto ed i tempi normalmente necessari alla pronuncia di una sentenza che tenga luogo del contratto non concluso. Va infine ricordato che il secondo comma dell art. 10 introduce una particolare ipotesi di esenzione da revocatoria che amplia i casi di esonero previsti per i pagamenti effettuati nell esercizio di attività d impresa nei termini d uso dall art. 67, comma 3, lett. a) nel testo introdotto dal D.L. 35/2005. Sono infatti esclusi dalla revocatoria, i pagamenti dei premi e delle commissioni relativi ai contratti di 18 Cass. Sez. Un., 7 luglio 2004, n , cit. 14

15 fideiussione e di assicurazione relativi all immobile da costruire, qualora effettuati nell esercizio dell attività d impresa e nei termini d uso. 4. Volendo trarre le conclusioni da quanto sin qui esposto, possiamo dire che l attuale disciplina offre un ampia tutela al promissario acquirente, almeno quando il preliminare sia stato trascritto e sia opponibile alla curatela. Il compratore, infatti, è sostanzialmente posto al riparo dall azione revocatoria fallimentare ove si tratti dell acquisto dell abitazione principale destinata all acquirente o ai componenti della famiglia entro il terzo grado ovvero di immobile da costruire destinato all acquirente o ai parenti ed affini entro il terzo grado. Il preliminare, purchè trascritto, offre la garanzia assicurata dal privilegio speciale sull immobile, che prevale sulle ipoteche iscritte, salvo quelle concesse a garanzia di finanziamenti sull immobile stesso. Il promissario acquirente può scegliere, ai sensi dell art. 72 bis, in caso di situazione di crisi del costruttore, se escutere la fideiussione, nel qual caso il contratto s intende sciolto ed il curatore non può che accettare tale stato di cose. In difetto il curatore ha la scelta tra l esecuzione e lo scioglimento. In caso di scioglimento spetta al promissario acquirente il privilegio speciale immobiliare, a condizione naturalmente che il contratto sia stato trascritto, mentre in caso di esecuzione il curatore dovrà dare esecuzione al contratto integralmente. Per quanto concerne il promissario acquirente nel caso di immobili da costruire, anche dopo l escussione della fideiussione, egli, ove l immobile gli sia stato consegnato e sia stato da lui adibito ad abitazione principale, vanta il diritto ad esercitare la prelazione sull immobile dopo che in sede di vendita forzata ne sia stato determinato il prezzo definitivo ( art. 9 D.lgs. 122/05). Tale diritto di prelazione, peraltro, non può mai determinare il riscatto del bene nei confronti dell aggiudicatario, sì che nell ipotesi in cui il curatore o il creditore procedente nell esecuzione individuale abbiano violato il diritto di prelazione, la tutela accordata sarà soltanto risarcitoria. L art. 9 del D.lgs. 122/05 prevede il diritto di prelazione del promissario acquirente soltanto nel caso di vendita con incanto. E stato giustamente osservato che, dopo la riforma delle esecuzioni immobiliari, la vendita con incanto viene disposta soltanto ove non si sia fatto luogo alla vendita nelle forme della vendita senza incanto e che in caso di fallimento la vendita, a mente dell art. 107 l.fall., deve avvenire tramite procedure competitive, che difficilmente seguiranno le forme della vendita con incanto. Ove pertanto si interpretasse l art. 9 in senso letterale, la tutela del promissario acquirente risulterebbe svuotata di gran parte del suo contenuto. Per evitare questo risultato, che determinerebbe un ingiustificata disparità di trattamento e quindi una violazione dell art. 3 Cost., non resta che ritenere che la norma debba essere interpretata come riferita ad ogni 15

16 figura di vendita fallimentare ed anche alla vendita senza incanto nell esecuzione immobiliare 19. L acquirente che abbia esercitato la prelazione dovrà restituire al fideiussore le somme percette in eccedenza rispetto al prezzo, ove l immobile acquistato abbia caratteristiche corrispondenti rispetto a quelle previste dal contratto originario. 5. Un altro punto di possibile contrasto tra la nuova disciplina dettata in sede di riforma delle procedure concorsuali e le nuove disposizioni in tema di tutela del promissario acquirente di immobili da costruire riguarda le sorti del contratto di assicurazione per i danni stipulato dal costruttore. Si tratta di vedere se l assicuratore possa recedere dal contratto di assicurazione stipulato ai sensi dell art. 4 d.lgs. 122/05 nel caso di fallimento del costruttore. L art. 82 l.fall.prevede la prosecuzione del contratto di assicurazione salvo patto contrario. E però evidente che la clausola che prevedesse la possibilità di recesso dell assicuratore sarebbe nulla per contrarietà a norma imperativa, essendo il diritto del promissario acquirente alla stipula dell assicurazione contro i danni principio inderogabile affermato dalla nuova legge. Peraltro, si è osservato, in genere il premio viene pagato in unica soluzione all atto della stipulazione del contratto, e tale pagamento non è di regola revocabile perché effettuato nell esercizio dell impresa nei termini d uso ex art. 67, co. 3, lett. a) l.fall. Ne deriva che l assicuratore non potrebbe in ogni caso sciogliersi perché il contratto avrebbe avuto completa esecuzione da parte del costruttore contraente. Infine va rilevato che, ove il curatore subentri nel contratto e provveda ad ultimare e consegnare l immobile, egli sarà tenuto a prestare la garanzia assicurativa al momento della stipula del contratto definitivo ai sensi dell art. 4 d.lgs. 122/05. Gennaio Luciano Panzani 19 F. DI MARZIO, Commento all art. 72 bis, cit., 1157 e ss. 16