APPALTO E SOMMINISTRAZIONE

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1 11 dicembre 2012 APPALTO E SOMMINISTRAZIONE A cura dell Avv. Mauro Nebiolo Vietti Studio Associato Nebiolo Vietti Negrini e Associati Torino via Brofferio 1 1

2 ELEMENTI DISTINTIVI DELL APPALTO RISPETTO ALLA SOMMINISTRAZIONE APPALTO SOMMINISTRAZIONE - Rischio di impresa - Organizzazione propria - Risultato - Rischio in capo alla società di somministrazione - Messa a disposizione a favore dell utilizzatore di personale da parte della società di somministrazione - Esercizio del potere organizzativo e direttivo sul personale da parte dell utilizzatore 2

3 CONDIZIONI DI LICEITA DELL APPALTO - Risultato produttivo autonomo - Separazione dei dipendenti del committente dai dipendenti dell appaltatore - Separazione dell organizzazione del committente da quella dell appaltatore - Autonomia e capacità imprenditoriale dell appaltatore 3

4 PATOLOGIE - Assenza di imprenditorialità in capo all appaltatore - Ingerenza del committente nell organizzazione del lavoro dell appaltatore - Ingerenza del committente sul come, quando e dove delle prestazioni dei dipendenti dell appaltatore 4

5 DISTACCO IRREGOLARE Quando manca: - Un interesse del distaccante - Temporaneità del distacco Conseguenze: Diritto del lavoratore ad essere dichiarato dipendente a tempo indeterminato dell ente presso cui è distaccato 5

6 SANZIONI Somministrazione irregolare: appalto non genuino o distacco irregolare - ammenda di. 50,00 per lavoratore/giorno Somministrazione fraudolenta: finalizzata ad eludere diritti inderogabili dei lavoratori - ammenda di. 70,00 per lavoratore/giorno - intimazione dell organo ispettivo ad assumere i lavoratori soggetti alla somministrazione fraudolenta In ogni caso: Diritto del lavoratore somministrato ad essere dichiarato dipendente a tempo indeterminato dall utilizzatore fin dal momento iniziale 6

7 LA RESPONSABILITA SOLIDALE NELL APPALTO ENDOAZIENDALE Art. 29 comma 2 Decreto Legislativo n 276/2003 7

8 La responsabilità solidale Con la Legge 4 aprile 2012 n 35, di conversione del Decreto Legge 9 febbraio 2012 n 5 ( Disposizioni urgenti in materia di semplificazione e di sviluppo ) e con la Legge 28 giugno 2012 n 92 ( Disposizioni in materia di riforma del mercato del lavoro in una prospettiva di crescita ) è stato riscritto il comma 2 dell'articolo 29 del Decreto Legislativo n. 276/2003, in materia di responsabilità solidale negli appalti. 8

9 La responsabilità solidale Il nuovo Art. 29 comma 2: Salvo diversa disposizione dei contratti collettivi nazionali sottoscritti da associazioni dei datori di lavoro e dei lavoratori comparativamente più rappresentative del settore che possono individuare metodi e procedure di controllo e di verifica della regolarità complessiva degli appalti, in caso di appalto di opere o di servizi, il committente imprenditore o datore di lavoro è obbligato in solido con l'appaltatore, nonché con ciascuno degli eventuali subappaltatori entro il limite di due anni dalla cessazione dell'appalto, a corrispondere ai lavoratori i trattamenti retributivi, comprese le quote di TFR, nonché i contributi previdenziali e i premi assicurativi dovuti in relazione al periodo di esecuzione del contratto di appalto, restando escluso qualsiasi obbligo per le sanzioni civili di cui risponde solo il responsabile dell'inadempimento. 9

10 La responsabilità solidale (segue) Il nuovo Art. 29 comma 2: Il committente imprenditore o datore di lavoro è convenuto in giudizio per il pagamento unitamente all'appaltatore e con gli eventuali ulteriori subappaltatori. Il committente imprenditore o datore di lavoro può eccepire, nella prima difesa, il beneficio della preventiva escussione del patrimonio dell'appaltatore medesimo e degli eventuali subappaltatori. In tal caso il giudice accerta la responsabilità solidale di tutti gli obbligati, ma l'azione esecutiva può essere intentata nei confronti del committente imprenditore o datore di lavoro solo dopo l'infruttuosa escussione del patrimonio dell'appaltatore e degli eventuali subappaltatori. Il committente che ha eseguito il pagamento può esercitare l'azione di regresso nei confronti del coobbligato secondo le regole generali 10

11 CLAUSOLE DIFENSIVE AD INTENSITÀ DIVERSIFICATA - Divieto di cessione totale/parziale in subappalto senza il consenso del committente. - Obbligo per l appaltatore di trasmettere la busta paga sottoscritta per quietanza da parte dei lavoratori addetti al cantiere di cui è stato preventivamente consegnato l elenco. - Esibizione mensile del modello quietanzato F24. - Acquisizione di un mandato da parte dell appaltatore a favore di un fiduciario del committente per accedere alla posizione INPS dei dipendenti addetti al cantiere. - Facoltà per il committente di risolvere (con preavviso o senza preavviso) il contratto di appalto in caso di violazione degli obblighi assunti o mancato assolvimento degli oneri retributivi, previdenziali o assistenziali verso i lavoratori addetti al cantiere. 11

12 CLAUSOLE DIFENSIVE AD INTENSITÀ DIVERSIFICATA - Trattenuta sui pagamenti di una quota a garanzia del 10% da erogare al termine del rapporto quando il committente avrà potuto verificare (con la collaborazione dell appaltatore) la regolarità delle posizioni. - Riconoscimento del diritto del committente a sospendere i pagamenti in caso di violazione degli obblighi assunti o mancato assolvimento degli oneri verso i dipendenti e gli enti previdenziali/assicurativi. - In caso di subappalto autorizzato, obbligo dell appaltatore di imporre obblighi analoghi al subappaltatore con avviso immediato al committente in caso di violazione dei comportamenti prescritti 12

13 Casi di Responsabilità solidale: Art. 29, comma 2, D.Lgs. n 276/2003 (appalto); Art. 2112, commi 2 e 6, cod. civ. (trasferimento d azienda); Art. 23, comma 3, D.Lgs. n 276/2003 (somministrazione di lavoro); Art. 26,comma 4, D.Lgs. n 81/2008 (infortunio in appalto endoaziendale) 13