CONVEGNO Ordine dei dottori commercialisti di Milano 22 marzo 2006

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1 CONVEGNO Ordine dei dottori commercialisti di Milano 22 marzo 2006 Responsabilità amministrativa degli Enti ex D. Lgs. 231/2001 Dott. Stefano Fortunato Dott. Nicolò Zanghi Avv. Stefania Giavazzi Bozza per discussione Il Decreto Legislativo 231/2001 Riferimenti normativi Il D. Lgs. 231/2001 ha dato attuazione alla: Legge delega 29 settembre 2000, n. 300, emessa a ratifica ed esecuzione dei seguenti Atti Internazionali elaborati in base all'articolo K. 3 del Trattato dell'unione Europea Convenzione sulla tutela degli interessi finanziari della Comunità Europea 1995 Convenzione relativa alla lotta contro la corruzione nella quale sono coinvolti funzionari della Comunità Europea o degli Stati membri dell'unione Europea Convenzione O.C.S.E. sulla lotta alla corruzione di Pubblici Ufficiali stranieri nelle operazioni economiche internazionali, 1997

2 Il Decreto Legislativo 231/2001 Prima del D.Lgs. 231/2001 il nostro ordinamento prevedeva: Responsabilità penale che consegue alla commissione di un reato L art. 27 della Costituzione stabilisce che la responsabilità penale è personale Responsabilità amministrativa che consegue alla commissione di illeciti amministrativi L art. 3 legge 689/1991 parla di capacità di intendere e di volere dell autore dell infrazione GLI ENTI non erano destinatari di queste discipline Per l ente sussisteva solo ai sensi degli artt. 196 e 197 c.p. un obbligo di farsi carico del pagamento di multe e ammende: inflitte personalmente al rappresentante legale e all amministratore in caso di insolvenza dei soggetti che hanno compiuto il reato Il D.Lgs. 231/2001 istituisce la responsabilità amministrativa dell ente per reati posti in essere da amministratori, dirigenti e/o dipendenti nell interesse o a vantaggio dell ente stesso Il Decreto Legislativo 231/2001 NATURA della responsabilità dell ente: Responsabilità penale Responsabilità amministrativa Terzo genere di responsabilità che coniuga i tratti essenziali del sistema penale con quelli del sistema amministrativo (relazione al D.Lgs.231/2001) RESPONSABILITA AMMINISTRATIVA DA REATO COMPROMESSO: è una responsabilità amministrativa, ma il meccanismo di irrogazione delle sanzioni è basato sul processo penale l Autorità competente a contestare l illecito è il Pubblico Ministero l Autorità competente ad irrogare le sanzioni è il Giudice penale le condanne sono memorizzazione nel Casellario Giudiziale penale Autonomia della responsabilità dell ente L ente è responsabile anche quando: l autore del reato non è stato identificato o non è imputabile il reato si estingue per una causa diversa dall amnistia

3 Il Decreto Legislativo 231/2001 Come opera il nuovo meccanismo? Presupposto: intangibilità del principio della responsabilità penale personale da cui il brocardo societas delinquere non potest ex art. 27 Cost. Sono state individuate alcune tipologie di reati, i cui autori sono sempre persone fisiche E stato evidenziato il particolare legame che esiste tra l ente e la persona fisica che ha commesso il reato Si è fatta scaturire dal legame con l ente una responsabilità diretta di quest ultimo Si è scelto un particolare sistema punitivo per l ente che prescinde da quello comunque applicabile alla persona fisica Quando sorge la nuova responsabilità? Commissione di un reato a cui la legge 231 collega la responsabilità dell ente Reato commesso da soggetto in posizione apicale o da soggetto subordinato Esiste un interesse o un vantaggio per l ente nella commissione del reato Destinatari della disciplina Società di persone Società di capitali Società cooperative Associazioni con o senza personalità giuridica Enti pubblici economici Enti privati concessionari di un pubblico servizio. ESCLUSE IMPRESE IMDIVIDUALI (Cass , n.18941) SOLO SOGGETTI PUBBLICI CHE GESTISCONO ATTIVITA IMPRENDITORIALE (TRIB. Salerno nega possibilità di applicare misura cautelare interdittiva a una società concessionaria di un ente pubblico non economico, perché i finanziamenti illeciti erano in origine a favore di comunie e comunità montane, cioè nei casi di finanziamenti pervenuti a ente privato solo in via indiretta. Gli effetti della revoca del finanziamento avrebbero effetti sull ente pubblico) Soggetti esclusi dalla legge (cd zona franca ) Stato Enti pubblici territoriali (Regioni, Province, Comuni) Enti pubblici non economici Enti che svolgono funzioni di rilievo costituzionale (Partiti politici, Sindacati) Soggetti esclusi nella relazione ministeriale (cd zona d ombra ) Aziende ospedaliere Istituti di assistenza Scuole e Università pubbliche Ordini e collegi professionali A.C.I.; C.R.I.

4 Per quali reati è responsabile l ente? Il CATALOGO DEI REATI PRESUPPOSTO LIMITI La Società è responsabile solo per i reati indicati dalla legge non per condotte criminose che non abbiamo alcun legame con la propria attività Il Decreto Legislativo 231/2001 Il CATALOGO DEI REATI PRESUPPOSTO Delitti contro la pubblica amministrazione (artt. 24 e 25 del D. Lgs. 231/2001) Delitti contro la fede pubblica (art. 25-bis D. Lgs. 231/2001), in materia di falsità in moneta, in carte di pubblico credito e in valori bollo Reati societari (art. 25-ter D. Lgs. 231/2001) Delitti in materia di terrorismo e di eversione dell ordine democratico, ivi incluso il finanziamento ai suddetti fini (art. 25-quater D. Lgs. 231/2001) Delitti contro la personalità individuale, quali lo sfruttamento della prostituzione, la pornografia minorile, la tratta di persone e la riduzione e mantenimento in schiavitù (art. 25-quinquies D. Lgs. 231/2001) Market Abuse (Insider trading e Manipolazione del mercato)

5 Reati contro la PA L autore del reato entra sempre in rapporto con un soggetto che svolge funzioni pubbliche o servizi pubblici PA SUBISCE Danni economici Lesione dell immagine Ostacoli al funzionamento Condotte per truffa (art. 24 d.lgs. 231) Malversazione a danno dello Stato; indebita percezione di erogazioni a danno dello Stato; truffa commessa a danno dello Stato o di altro ente pubblico Delitti caratterizzati da una condotta fraudolenta tenuta ai danni dello Stato o di altri enti pubblici, ovvero delle Comunità europee, finalizzata all ottenimento di indebite erogazioni di denaro o finanziamenti Conseguimento di fondi pubblici con documenti falsi o omissione di informazioni Utilizzo di fondi pubblici destinati alla realizzazione di opere o di attività pubbliche Conseguimento di un profitto a danno dello Stato o di altro ente pubblico o dell UE Condotte di corruzione art. 25 Corruzione per un atto d ufficio (cd. Impropria) corruzione per un atto contrario ai doveri d ufficio (cd. Propria) istigazione alla corruzione; corruzione in atti giudiziari; concussione. Pubblico ufficiale Colui che esercita una pubblica funzione legislativa, giudiziaria o amministrativa Delitti caratterizzati da dazione o promessa illecita di denaro o beni finalizzati all ottenimento di erogazioni indebite di denaro o di altri indebiti vantaggi ricezione di denaro o altra utilità per atti doverosi o per atti contrari al proprio dovere d ufficio Incaricato di pubblico servizio Colui che a qualunque titolo presta un pubblico servizio Anche membri degli organi delle Comunità europee e di funzionari delle Comunità europee e di Stati esteri ciò che conta per riconoscere la qualifica non è l inquadramento burocratico del soggetto nella struttura di un ente pubblico, ma l attività in concreto svolta. Un privato diventa incaricato di pubblico servizio quando svolge attività finalizzate al perseguimento di uno scopo pubblico e alla tutela di un interesse pubblico.

6 Molte attività di impresa comportano rapporti con l Amministrazione Pubblica: partecipazione a gare o procedure di appalto partecipazione a procedure per ottenere finanziamenti pubblici vendita di beni, servizi o realizzazione di opere per la Pubblica Amministrazione ottenimento di concessioni, autorizzazioni, licenze controlli Reati societari Reati commessi nell interesse della società da amministratori, sindaci, direttori generali o liquidatori o da persone sottoposte alla vigilanza di questi ultimi Per questi reati non sono applicabili le sanzioni interdittive False comunicazioni sociali (falso in bilancio) impedito controllo operazioni in pregiudizio dei creditori Aggiotaggio su strumenti non quotati Omessa comunicazione conflitto di interessi ostacolo alle funzioni di controllo delle Autorità di Vigilanza

7 Market Abuse Per questi reati non sono applicabili le sanzioni interdittive Abuso di informazioni privilegiate conoscenza e sfruttamento senza giustificato motivo di informazioni privilegiate a fini speculativi su un emittente strumenti finanziari o su uno strumento finanziario Ente risponde anche per gli illeciti indicati nell art. 187-bis TUF Acquisto o vendita di strumenti finanziari utilizzando informazioni privilegiate comunicazione delle informazioni privilegiate Consigli a terzi per la realizzazione di operazioni su strumenti finanziari - Contenuto preciso Informazione privilegiata - Non nota al pubblico - Idonea ad influire sensibilmente sul prezzo dello strumento finanziario Strumento finanziario: qualsiasi strumento ammesso alla negoziazione in un mercato regolamentato. Market Abuse Per questi reati non sono applicabili le sanzioni interdittive Reati di manipolazione del mercato (Aggiotaggio su strumenti quotati) Ente risponde anche per gli illeciti indicati nell art. 187-ter comma 1 TUF Diffusione di notizie false Operazioni simulate Altri artifizi idonei a provocare una sensibile alterazione del prezzo di strumenti finanziari

8 Quali sono i criteri di imputazione di un reato all ente? Criteri oggettivi Criteri soggettivi 1. solo reati commessi da soggetti legati alla società 2. Solo reati commessi nell interesse o a vantaggio della società Colpa dell ente, caratterizzata in modo diverso a seconda dell autore del reato Criteri DI IMPUTAZIONE OGGETIVA del reato alla Società (art.5) 1. SOGGETTI : LEGAME AUTORE DEL REATO-SOCIETÀ Soggetti Apicali persone che rivestono funzioni di rappresentanza, di amministrazione o di direzione dell ente o di una sua unità organizzativa dotata di autonomia finanziaria e funzionale nonché da persone che esercitano, anche di fatto, la gestione e il controllo dello stesso Soggetti Subordinati da persone sottoposte alla direzione o alla vigilanza di uno dei soggetti di cui alla lettera a), rapporto di rappresentanza rapporto di subordinazione La legge lascia meno possibilità di difesa se il reato è commesso da un soggetto apicale

9 Il Decreto Legislativo 231/2001 Soggetti in posizione apicale: sono quei soggetti che rivestono funzioni di rappresentanza, di amministrazione o di direzione dell ente o di una sua unità organizzativa. Amministratori Direttori generali Rappresentanti legali a qualsiasi titolo Preposti a sedi secondarie Direttori di divisione Ai reati commessi da tali soggetti la legge associa una responsabilità tendenzialmente assoluta dell ente,perché questi soggetti esprimono la volontà dell ente Soggetti subordinati: sono tutti i soggetti che eseguono nell interesse dell ente le decisioni intraprese dal vertice. Lavoratori dipendenti Interpretazione estensiva prevalente: Collaboratori Agenti Parasubordinati Consulenti. CASO SIEMENS, ordinanza Trib. Milano , anche un ex dipendente consulente esterno all azeinda Crtierio verifica caso per caso su natura rapporto e continuità attività Ai reati commessi da tali soggetti è associata una responsabilità dell ente per colpa, costruita sul generale dovere di diligenza nel dirigere e vigilare Criteri DI IMPUTAZIONE OGGETIVA del reato alla Società 2) INTERESSE O VANTAGGIO DELLA SOCIETÀ interesse vantaggio Azione finalizzata all utilità dell ente. Indagine su elemento soggettivo dell autore. Valutazione Ex-ante concreta acquisizione di una utilità economica per la società. Indagine oggettiva. Valutazione Ex-post

10 Criteri DI IMPUTAZIONE OGGETIVA del reato alla Società Segue. Interesse o vantaggio della società interesse vantaggio Interpretazione prevalente: è sufficiente la presenza di un solo criterio La legge non richiede che il vantaggio sia necessariamente di natura economica (vantaggio non significa utile). La legge non richiede nemmeno che un vantaggio vi sia stato se il fatto reato trova ragione nell interesse della società (Trib. Pordenone, , il P.U.non ha accettato l offerta. la commissione del reato si è rivelata svantaggiosa per la società) il reato può essere destinato a soddisfare contestualmente l interesse di diversi soggetti, purché tra questi soggetti vi sia anche la società. E quindi sufficiente che la società abbia tratto un vantaggio anche minimo dal reato. Criteri DI IMPUTAZIONE OGGETIVA del reato alla Società La società non è responsabile se il reato è stato commesso: contro l interesse della società nell interesse esclusivo dell autore del reato È causa di riduzione della pena se l autore ha agito nel PREVALENTE interesse proprio o di terzi o se l ente non ha ricavato vantaggio o ha ricavato un vantaggio minimo

11 Criteri di imputazione SOGGETTIVI Società è COLPEVOLE se ha voluto o consentito la commissione del reato Colpa di organizzazione per mancata prevenzione più o meno grave a seconda del legame tra ente e autore del reato Criteri SOGGETTIVI di imputazione dell illecito COLPA DELL ENTE SOGGETTI APICALI Soggetti apicali = Società Principio immedesimazione organica Volontà criminosa della società Colpa = Politica di impresa illecita

12 Criteri SOGGETTIVI di imputazione dell illecito COLPA DELL ENTE SOGGETTI SUBORDINATI Soggetti subordinati solo se sono stati violati gli obblighi di direzione e controllo Colpa di organizzazione Mancata attività di presidio sulle attività e di vigilanza sui subordinati Criteri SOGGETTIVI di imputazione dell illecito Soggetti apicali Soggetti subordinati La società è presunta colpevole salvo che provi che il modello è stato fraudolentemente eluso INVERSIONE ONERE PROVA il Pubblico Ministero non deve provare la colpa della società. E l ente che deve dimostrare la propria innocenza La società risponde solo se la commissione dell illecito è stata resa possibile dall inosservanza degli obblighi di direzione o vigilanza generalmente facenti capo agli organi dirigenti La società non è presunta colpevole il Pubblico Ministero deve provare la colpa della società per inosservanza degli obblighi di direzione e vigilanza

13 Come può dimostrare la società di non essere colpevole? Aver adottato e attuato un efficace modello di organizzazione, gestione e controllo Aver istituito un organismo di Vigilanza interno all ente che abbia compiti di iniziativa e di controllo sulla efficacia del modello e che sia dotato di piena autonomia nell esercizio della supervisione e del potere disciplinare Reato commesso da soggetti apicali Reato commesso da soggetti subordinati Modello efficace nel prevenire i reati del tipo di quello commesso Modello attuato Istituzione di un ODV autonomo che ha vigilato Elusione fraudolenta da parte del soggetto (rischio che non si poteva prevenire) Prova di frode interna Modello efficace nel prevenire i reati del tipo di quello commesso Modello attuato Istituzione di un ODV autonomo che ha vigilato Prova dell adozione e attuazione di un Modello efficace Quando un Modello può dirsi efficace? Coprire con il Modello tutti i rischi di commissione di reati. Il Modello deve rendere ragionevolmente impossibile la commissione di un reato presupposto SISTEMA AUTOREFERENZIALE DI PREVENZIONE La legge non può, tuttavia, pretendere che la società possa a priori immaginare ed eliminare tutte le possibili situazioni a rischio di commissione dei reati presupposto e tutti i comportamenti fraudolenti tenuti dal reo per aggirare il Modello. La legge richiede alla società di adottare tutte le misure possibili usando tutta la diligenza possibile. Ne consegue che la commissione di un reato non comporta di per sé l inefficacia del Modello. il Modello è inefficace solo se è ragionevole, ovvero è possibile immaginare che il reato non si sarebbe realizzato se il Modello fosse stato ben congegnato. Ci sono, quindi, delle circostanze in cui il Modello può fallire, ma non per colpa della società. Il Modello è altresì utile a livello probatorio: la società si precostituisce la prova delle circostanze e delle modalità di esecuzione delle iniziative prese per prevenire il reato. VALUTAZIONE DEL GIUDICE PENALE Modello efficace per prevenire il reato della specie che si è verificata l efficace attuazione del modello l adeguatezza dei sistemi di controllo e di vigilanza la fraudolenta elusione da parte dell autore del reato

14 le sanzioni per la responsabilità da reato della società Sanzioni pecuniarie Sanzioni interdittive Sanzioni Confisca Pubblicazione sentenza di condanna Sanzioni pecuniarie Sanzioni pecuniarie Si applicano sempre Entità della sanzione = Numero delle quote in relazione alla gravità del reato, al grado di responsabilità dell ente, all attività svolta per eliminare le conseguenze del fatto e attenuarne le conseguenze o per prevenire la commissione di altri illeciti x Importo singola quota (sulla base delle condizioni economiche e patrimoniali dell ente, e dello scopo di assicurare l efficacia della sanzione

15 Sanzioni interdittive interdizione dall esercizio dell attività sospensione o revoca delle autorizzazioni, licenze o concessioni funzionali alla commissione dell illecito divieto di contrarre con la P.A. esclusione da agevolazioni, finanziamenti, contributi o sussidi e/o revoca di quelli concessi divieto di pubblicizzare beni o servizi. Non si applicano sempre. Possono aggiungersi alla sanzione pecuniaria. Solo se espressamente previste Esistono presupposti applicativi durata da 3 mesi a 2 anni in via definitiva nei casi più gravi o in caso di precedenti condanne precedente illecito da reato profitto di elevata entità Confisca e Pubblicazione della sentenza Confisca Pubblicazione della sentenza sempre disposta se vi è condanna disposta a discrezione del giudice nei casi di applicazione di una sanzione interdittiva

16 Quali sanzioni comporta la violazione del Modello Violazione delle prescrizioni del Modello Sanzione disciplinare interna Commissione di reato Sanzione penale Possibile condanna della società Il processo a carico della società Regole processuali codice procedura penale Stesse garanzie persona fisica SOCIETA INDAGINI Pubblico Ministero Indagini Misure cautelari Richiesta di Archiviazione o rinvio a giudizio Processo = GIP Concessione misura cautelare GUP Udienza preliminare PERSONA FISICA PROCESSO Giudice penale Sentenza condanna o assoluzione CASELLARIO GIUDIZIARIO la condanna definitiva è iscritta nel casellario giudiziale appositamente creato dalla legge 231 per archiviare tutte le condanne agli enti per la responsabilità amministrativa da reato