SISTEMI DI GOVERNANCE SOCIETARIA: ANALISI CRITICA DI FUNZIONALITÀ. A cura di: Gabriella Trinchese

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1 SISTEMI DI GOVERNANCE SOCIETARIA: ANALISI CRITICA DI FUNZIONALITÀ A cura di: Gabriella Trinchese

2 Indice 1. I sistemi di amministrazione e controllo Il sistema di amministrazione e controllo dualistico Le differenze con il sistema tradizionale Il sistema di amministrazione e controllo monistico Le differenze con il sistema tradizionale Aspetti critici e profili applicativi Sistema dualistico Sistema monistico Osservazioni conclusive

3 1. I sistemi di amministrazione e controllo Come noto, la riforma del diritto societario ha introdotto nel nostro ordinamento nuovi modelli di governance per le società per azioni: 1 in alternativa al sistema cd. tradizionale o latino, è possibile strutturare l attività di amministrazione e controllo optando per il sistema dualistico o per quello monistico. La scelta statutaria del sistema di governance da adottare può avvenire sia in sede di costituzione della società, sia, successivamente, attraverso una modifica dello statuto; 2 in caso di mancata esplicita indicazione statutaria, si applica il modello tradizionale. 3 Prima di analizzare gli aspetti critici e i profili applicativi dei sistemi in esame, si delineano i principali aspetti degli organi che li costituiscono, nonché le differenze più rilevanti rispetto al sistema tradizionale Il sistema di amministrazione e controllo dualistico Il sistema di amministrazione e controllo dualistico, di derivazione tedesca, prevede la presenza, accanto all assemblea dei soci, di un consiglio di gestione, che rappresenta l organo amministrativo e di un consiglio di sorveglianza, cui sono attribuite funzioni di controllo e di gestione, potendo il medesimo svolgere anche talune funzioni sottratte all assemblea dei soci ed altre, di alta amministrazione, come di seguito esposto. 4 Al consiglio di gestione spetta dunque, in via esclusiva, la gestione dell impresa ed il compimento di tutte le operazioni necessarie per l attuazione dell oggetto sociale; 5 è un organo collegiale costituito da almeno due componenti anche non soci, ed è nominato dal consiglio di 1 D.Lgs. 17 gennaio 2001, n.6. 2 La variazione del sistema di amministrazione e controllo rispetto al sistema precedente implica una successiva modifica statutaria mediante deliberazione dell assemblea straordinaria. Cfr. Massima Comitato Triveneto dei Notai H.C.1 (Scelta del sistema di amministrazione 1 pubbl. 9/04 modif. 9/06) «Lo statuto di una s.p.a. può legittimamente prevedere una sola forma di amministrazione e controllo scegliendo tra il sistema tradizionale, quello monistico o quello dualistico, non ritenendosi legittima l attribuzione di tale scelta all assemblea ordinaria. Tale ultima assemblea potrà comunque determinare al momento della nomina il numero dei componenti gli organi sociali e la loro durata in carica nel rispetto dei limiti statutari e di legge. La competenza dell'assemblea straordinaria nella scelta del sistema di amministrazione e controllo non è delegabile all'organo amministrativo, non rientrando tra le ipotesi di delegabilità previste dall'art. 2365, comma 2, c.c.». Così anche la Massima del Consiglio Notarile di Milano n.17 del Varianti organizzative e modifiche dei sistemi di governo societario secondo la quale: «Si reputa non conforme alla legge la previsione, nello statuto di una s.p.a., di più sistemi di amministrazione e controllo (tradizionale, dualistico, monistico) con scelta rimessa all assemblea ordinaria: il cambiamento di sistema richiede, in ogni caso, una deliberazione modificativa dello statuto con i quorum minimi, il controllo di legalità e la pubblicità a tal fine richiesti dalla legge». Si segnala che ai sensi dell art co. 2 del c.c., la variazione del sistema di amministrazione e controllo «ha effetto alla data dell assemblea convocata per l approvazione del bilancio relativo all esercizio successivo», a meno che la deliberazione assembleare non disponga diversamente, ad esempio prevedendo un termine più breve. 3 L art co. 1 del c.c. prevede che, se lo statuto non dispone diversamente, si applica il sistema di amministrazione e controllo tradizionale caratterizzato da un consiglio di amministrazione o da amministratore unico e dal collegio sindacale. Ai sensi dell art co. 2 del c.c., lo statuto può adottare per l amministrazione e per il controllo il sistema di cui al paragrafo 5 (sistema dualistico), oppure quello di cui al paragrafo 6 (modello monistico); salvo che la deliberazione disponga altrimenti, la variazione del sistema ha effetto alla data dell assemblea convocata per l approvazione del bilancio relativo all esercizio successivo. 4 Le funzioni di alta amministrazione sono subordinate ad una previsione statutaria ai sensi dell art terdecies, co.1, lett. f bis). 5 Cfr. art novies co. 1 del c.c. 2

4 sorveglianza; pertanto non è contemplata la figura dell amministratore unico, prevista invece nel sistema tradizionale. 6 Il consiglio di gestione può delegare proprie attribuzioni ad uno o più componenti; in tal caso, la disciplina di riferimento è contenuta nell art co. 3, 4 e 5 c.c. 7 Non è invece prevista la possibilità di delegare specifiche attribuzioni ad un comitato esecutivo in virtù del mancato richiamo all art co. 2 c.c. D altronde, la previsione di un ulteriore organo di amministrazione, quale il comitato esecutivo, avrebbe reso più complesso tale sistema. I componenti del consiglio di gestione sono nominati dal consiglio di sorveglianza, mentre i primi componenti sono nominati in atto costitutivo; 8 non possono essere nominati anche consiglieri di sorveglianza e restano in carica per un periodo non superiore a tre esercizi, con scadenza alla data della riunione del consiglio di sorveglianza convocato per l approvazione del bilancio relativo all ultimo esercizio della loro carica. 9 I membri del consiglio di gestione possono comunque essere rieletti, salvo che non sia diversamente stabilito nello statuto; 10 possono essere revocati, in qualsiasi momento, anche in assenza di giusta causa, dal consiglio di sorveglianza; in tale ultimo caso spetta al componente revocato il diritto al risarcimento dei danni subiti. 11 Infine è stabilito che se nel corso dell esercizio vengono a mancare uno o più componenti, il consiglio di sorveglianza deve procedere, senza indugio alla loro sostituzione. 12 Al consiglio di gestione si applicano, in quanto compatibili, molte norme stabilite per il consiglio di amministrazione nel modello tradizionale; l art undecies contiene una serie di rinvii alle norme dettate per gli amministratori del sistema tradizionale, applicabili anche al 6 Tale aspetto offre garanzia che difficilmente potrebbe offrire un consiglio di gestione composto da un solo gestore, eletto dal consiglio di sorveglianza e revocabile ad nutum. 7 L art c.c. dispone che : «[...][3] Il consiglio di amministrazione determina il contenuto, i limiti e le eventuali modalità di esercizio della delega; può sempre impartire direttive agli organi delegati e avocare a sé operazioni rientranti nella delega. Sulla base delle informazioni ricevute valuta l'adeguatezza dell'assetto organizzativo, amministrativo e contabile della società; quando elaborati, esamina i piani strategici, industriali e finanziari della società; valuta, sulla base della relazione degli organi delegati, il generale andamento della gestione. [4] Non possono essere delegate le attribuzioni indicate negli articoli 2420-ter, 2423, 2443, 2446, 2447, 2501-ter e 2506-bis. [5] Gli organi delegati curano che l'assetto organizzativo, amministrativo e contabile sia adeguato alla natura e alle dimensioni dell'impresa e riferiscono al consiglio di amministrazione e al collegio sindacale, con la periodicità fissata dallo statuto e in ogni caso almeno ogni sei mesi, sul generale andamento della gestione e sulla sua prevedibile evoluzione nonché sulle operazioni di maggior rilievo, per le loro dimensioni o caratteristiche, effettuate dalla società e dalle sue controllate. [...]». Si segnala che le attribuzioni che non possono essere delegate si riferiscono: alla facoltà di emettere in una o più volte obbligazioni convertibili (ex art ter); alla redazione del bilancio (ex art. 2423); alla facoltà di aumentare in una o più volte il capitale fino ad un ammontare determinato e per il periodo massimo di cinque anni dalla data dell'iscrizione della società nel registro delle imprese ai sensi dell art. 2443; a quanto disciplinato in tema di riduzione del capitale per perdite di oltre un terzo e per perdite al di sotto del minimo legale (ex artt ) e agli adempimenti in caso di fusione e scissione rispettivamente ai sensi degli artt ter e 2506-bis. 8 Ai sensi dell art novies co. 3 c.c. «[...]Fatta eccezione per i primi componenti, che sono nominati nell'atto costitutivo, e salvo quanto disposto dagli articoli 2351, 2449 e 2450, la nomina dei componenti il consiglio di gestione spetta al consiglio di sorveglianza, previa determinazione del loro numero nei limiti stabiliti dallo statuto[...]». Il richiamo agli articoli 2351, 2449 e 2450 implica che la nomina di uno componenti del CdG può spettare ai titolari di strumenti finanziari di cui agli art. 2346, sesto comma, c.c. e di cui all art. 2349, secondo comma, c.c.; oppure a società con partecipazione dello Stato o di enti pubblici. 9 Art novies, 4 co. del c.c. 10 Art novies, 5 co. del c.c. 11 Secondo la lett. a) del comma 1 dell art terdecies c.c., al consiglio di sorveglianza compete la revoca del consiglio di gestione, fatto salvo il risarcimento del danno a favore del consigliere revocato qualora non sussista una giusta causa. 12 Ad esempio in caso di dimissioni, morte, decadenza o altra causa. V. Art novies c.c. 3

5 consiglio di gestione. 13 Relativamente alla nomina del presidente, dal rinvio all art bis, co. 5 c.c. si evince che, se non è nominato dall assemblea, viene nominato dal consiglio di gestione. 14 Con riguardo al consiglio di sorveglianza, questo si compone di un numero di membri, anche non soci, non inferiore a tre; fatta eccezione per la prima nomina, che avviene in atto costitutivo e per la nomina riservata ai titolari di strumenti finanziari, allo Stato e agli enti pubblici, la nomina dei componenti il consiglio di sorveglianza spetta all assemblea dei soci Le differenze con il sistema tradizionale Il sistema dualistico si differenzia dal sistema di amministrazione e controllo tradizionale principalmente per il fatto che la nomina degli amministratori (consiglio di gestione) non rientra nella competenza dell assemblea dei soci, bensì in quella di un organo da questa nominato (consiglio di sorveglianza). Nel sistema dualistico, il consiglio di gestione corrisponde al consiglio di amministrazione mentre il consiglio di sorveglianza, non solo assume funzioni di controllo, proprie del collegio sindacale, ma al medesimo sono attribuite ulteriori funzioni esercitate dall'assemblea nel sistema tradizionale. 16 In tale sistema, dunque, le principali competenze dell assemblea spettano al consiglio di sorveglianza; in via statutaria a tale organo possono, inoltre, essere attribuite funzioni di alta amministrazione (delibere su operazioni strategiche, piani industriali e finanziari della società predisposti dal consiglio di gestione). 17 Mentre nel modello tradizionale prevale l esigenza di mantenere una netta distinzione tra le funzioni di controllo e di gestione, nel sistema dualistico il trasferimento di alcune funzioni tipiche assembleari all organo di controllo, in particolare quelle relative all approvazione del 13 Sono applicabili al consiglio di gestione i seguenti articoli: 2380-bis, quinto comma, 2381, sesto comma, 2382, 2383, quarto e quinto comma, 2384, 2385, 2387 c.c. 14 Manca un espresso rinvio all art co. 1, relativamente ai compiti del presidente del cda. Il mancato rinvio rende opportuno richiamare tali compiti nello statuto. 15 Art duodecies co. 1, 2 c.c. Non possano essere nominati consiglieri di sorveglianza, e se eletti decadono dall ufficio, i componenti del consiglio di gestione; né coloro che si trovano nelle condizioni previste dall art c.c. e dalla lett. c) del comma 1 dell art c.c. ai sensi del comma 10 del medesimo articolo. Il termine della durata in carica del consiglio di sorveglianza è di tre esercizi che scadono alla data della successiva assemblea prevista dal comma 2 dell art bis c.c. 16 Tra le competenze proprie del collegio sindacale: il controllo di legalità e di efficienza di cui all art c.c., comma 1, ex art terdecies, comma 1, lett. c) c.c. (vigilanza sull osservanza della legge e dello statuto, sul rispetto dei principi di corretta amministrazione e sull adeguatezza dell assetto organizzativo, amministrativo e contabile della società); la denuncia al tribunale ex art terdecies, comma 1, lett. e), c.c.; le relazioni all assemblea almeno una volta l anno sull attività di vigilanza svolta e sui fatti censurabili rilevati ex art terdecies, comma 1, lett. f) c.c. Tra le competenze proprie dell assemblea attribuite al consiglio di sorveglianza si segnalano: nomina e revoca degli amministratori e ne determina il compenso, approvazione del bilancio, azione di responsabilità nei confronti del consiglio di gestione. Il consiglio di sorveglianza ha più poteri rispetto al collegio sindacale, ma rispetto a questo ha minore stabilità. In tal senso Cfr. M. Weigmann, Consiglio di gestione e consiglio di sorveglianza: le prime applicazioni del modello dualistico, in AGE, 2007 p In merito alle competenze del consiglio di sorveglianza, l'art. art terdecies cod. civ. prevede che: «1. Il consiglio di sorveglianza: a) nomina e revoca i componenti del consiglio di gestione; ne determina il compenso, salvo che la relativa competenza sia attribuita dallo statuto all'assemblea; b) approva il bilancio di esercizio e, ove redatto, il bilancio consolidato; c) esercita le funzioni di cui all'art. 2403, comma 1; d) promuove l'esercizio dell'azione di responsabilità nei confronti dei componenti del consiglio di gestione; e) presenta la denunzia al tribunale di cui all'art. 2409; f) riferisce per iscritto almeno una volta all'anno all'assemblea sull'attività di vigilanza svolta, sulle omissioni e sui fatti censurabili rilevati; f-bis) se previsto dallo statuto, delibera in ordine alle operazioni strategiche e ai piani industriali e finanziari della società predisposti dal consiglio di gestione, ferma in ogni caso la responsabilità di questo per gli atti compiuti. (...)». 4

6 bilancio e alla nomina e revoca degli amministratori, rende più vicini controllori e controllati, favorendo una maggiore circolazione delle informazioni. In tale modello prevale, dunque, la conoscenza dei fatti di gestione rispetto all indipendenza dell attività di controllo, tipica del sistema tradizionale, finalizzato invece al controllo di legalità e non a quello di merito sulla gestione come accade nel dualistico. Seppur rispetto al sistema tradizionale, il consiglio di sorveglianza esercita la propria funzione in maniera ancora più informata, potendo disporre di più informazioni rispetto a quelle di cui dispone il collegio sindacale, in virtù dei poteri che svolge, si evidenzia che lo svolgimento dell attività di controllo avviene in maniera meno indipendente. Ciò in quanto, svolgendo tale organo alcune funzioni tipiche assembleari e qualora previsto, anche di alta amministrazione, l oggetto del controllo è rappresentato da atti al cui compimento il medesimo vi ha preso parte. I membri del collegio sindacale invece, svolgono il controllo di legalità su atti posti in essere da terzi, in maniera totalmente indipendente e a differenza dei membri del consiglio di sorveglianza, non esercitando poteri assembleari né di alta amministrazione, non ingeriscono nella gestione societaria. Le differenze tra i modelli risultano attenuate dal rinvio alle norme previste dal sistema di amministrazione e controllo tradizionale; 18 nonostante ciò, si rilevano talune differenze di seguito esposte. 19 Con riguardo al consiglio di sorveglianza, si evidenzia che tale organo, a differenza del collegio sindacale, non è dunque in posizione di terzo soggetto deputato al controllo. Nonostante siano previsti, per i suoi componenti, i requisiti di indipendenza richiesti per i sindaci, si evidenzia la maggiore interdipendenza tra il consiglio di gestione e il consiglio di sorveglianza. 20 Le garanzie di indipendenza e di imparzialità dei componenti il consiglio di sorveglianza sono meno rigorose di quelle adottate per i sindaci nel sistema tradizionale; un altra rilevante differenza è relativa alla previsione di revocare i membri del consiglio di sorveglianza anche senza giusta causa. L istituto della revoca prevede che i componenti del consiglio di sorveglianza possono essere revocati dall assemblea, in ogni momento, con il voto favorevole di almeno un quinto del capitale sociale, salvo il risarcimento del danno, qualora la revoca non sia fondata su una giusta causa, senza necessità che la stessa sia approvata dal tribunale competente. 21 I soci che nominano i consiglieri di sorveglianza possono pertanto revocarli ad nutum, indipendentemente 18 L art. 223-septies disp. att. trans. codice civile, stabilisce che «se non diversamente disposto, le norme del codice civile che fanno riferimento agli amministratori e ai sindaci trovano applicazione, in quanto compatibili, anche ai componenti del Consiglio di gestione e del Consiglio di sorveglianza, per le società che abbiano adottato il sistema dualistico, e ai componenti del Consiglio di Amministrazione e ai componenti del comitato interno per il controllo sulla gestione, per le società che abbiano adottato il sistema monista. Ogni riferimento al Collegio Sindacale o ai sindaci presente nelle leggi speciali è da intendersi effettuato anche al Consiglio di sorveglianza e al comitato per il controllo sulla gestione o ai loro componenti, ove compatibile con le specificità di tali organi». Inoltre, l'articolo 2380 co. 3 del c.c., estende l'applicabilità delle norme riferite agli amministratori anche al consiglio di amministrazione o al consiglio di gestione, a seconda del modello adottato, salvo che sia diversamente stabilito. 19 La natura ibrida del consiglio di sorveglianza è convalidata dal fatto che per l art quaterdecies c.c. allo stesso si applicano, in quanto compatibili, le disposizioni di cui agli artt. 2388, 2400, comma 3, 2402, bis, commi 2 e 3, 2404, commi 1, 3 e 4, 2406, 2408 e septies c.c. Le regole dell art c.c. sono dettate per la validità delle delibere del consiglio di amministrazione, mentre quelle dell art c.c. (commi 1, 3 e 4) sono formulate per le riunioni e le deliberazioni del collegio sindacale. In tal senso A. Ghini, Disallineamento del controllo legale dei conti per i diversi sistemi di governance, in Le Società n. 12/ Ciò in quanto quest ultimo nomina gli amministratori sui quali vigila, approva il bilancio ed è revocabile dall'assemblea. 21 Art duodecies, co. 5 c.c. Per la revoca di un sindaco, che non può essere ad nutum è invece necessario il ricorso al tribunale ex art c.c. 5

7 dal ricorrere di una giusta causa; tale aspetto sottolinea il vincolo fiduciario di tale organo con i soci, a differenza dei sindaci che invece, nel sistema tradizionale, sono terzi assolutamente indipendenti dai soci, nonostante siano da essi nominati. Relativamente alla nomina del componenti del consiglio di sorveglianza, si nota un minor rigore sia a proposito dei requisiti di professionalità, sia con riferimento alle incompatibilità. Con riferimento alla previsione che almeno un componente del consiglio di sorveglianza effettivo sia scelto tra gli iscritti nel Registro dei revisori contabili, si evidenzia che tale requisito risulta costituire un ulteriore differenza rispetto al modello tradizionale, dove i sindaci che non siano revisori, devono, comunque, essere iscritti agli albi professionali di cui al decreto del Ministro della giustizia 29 dicembre 2004, n. 320 o fra professori universitari di ruolo in materie economiche e giuridiche. 22 È pertanto richiesta una maggiore professionalità per il collegio sindacale, rispetto al consiglio di sorveglianza cui spettano, come già esposto, compiti di maggior rilevanza gestoria. 23 Relativamente alle cause di ineleggibilità invece, è previsto che è escluso dalla carica di consigliere di sorveglianza, fra gli altri, chi «è legato alla società, (...) alle società che la controllano (...) da un rapporto di lavoro o da un rapporto continuativo di consulenza o di prestazione d opera, ovvero da altri rapporti di natura patrimoniale che ne compromettano l indipendenza». 24 Altra differenza rispetto al collegio sindacale è che, non essendo richiamata la causa prevista dall art. 2399, primo comma, lett. b) c.c., possono essere nominati nel consiglio di sorveglianza anche il coniuge, i parenti e gli affini entro il quarto grado degli amministratori delle società; nonché il coniuge, i parenti e gli affini entro il quarto grado degli amministratori delle società da queste controllate, della società che le controllano e di quelle sottoposte a comune controllo. 25 I componenti del consiglio di sorveglianza, inoltre, possono assistere alle adunanze del consiglio di sorveglianza e devono assistere all assemblea dei soci, ma non sono previste decadenze; 26 invece, relativamente ai doveri e ai poteri dei sindaci, questi hanno l obbligo di assistere alle adunanze del consiglio di amministrazione, alle assemblee e alle riunioni del comitato esecutivo e l omissione di tale dovere è sanzionata con la decadenza dall incarico. 27 Inoltre, il fatto che il legislatore abbia ammesso che i singoli componenti del consiglio di sorveglianza possono scegliere, a loro discrezione, se partecipare o meno alle adunanze del consiglio di gestione, attenua l efficacia del controllo legale. Il consiglio di sorveglianza, inoltre, ha anche minori poteri di controllo rispetto al collegio sindacale, con riferimento agli atti di ispezione, che mentre nelle società chiuse sono del tutto preclusi, nelle società aperte sono riconosciuti soltanto al consiglio nel suo insieme ma non 22 Art co. 2 c.c. Con riferimento ai requisiti di professionalità e di indipendenza richiesti dal sistema dualistico italiano, seppur rispetto al sistema tradizionale quello dualistico è più flessibile e meno rigoroso, appare invece molto più rigido di quello tedesco; la legge tedesca, al riguardo, infatti, non impone nessun vincolo di professionalità. 23 Il collegio sindacale deve essere formato da almeno un membro iscritto nel registro dei revisori contabili e per i restanti da iscritti in albi professionale o da professori universitari di ruolo in materie economiche o giuridiche (art c.c.), per l elezione a consiglieri di sorveglianza la legge non prevede requisiti di professionalità specifici, salvo che per uno solo dei suoi membri per il quale è richiesta l iscrizione al registro dei revisori contabile. 24 Cfr. Artt duodecies, decimo comma, lett. c), e 2399, primo comma, lett. c), c.c. La legge tedesca invece non prevede cause di ineleggibilità legate alle fattispecie enunciate. 25 Infra par Art terdecies co.4 c.c. 27 Art c.c. 6

8 individualmente; 28 a differenza del collegio sindacale, inoltre, i consiglieri non possono avvalersi di dipendenti e di ausiliari propri nell espletamento delle loro funzioni Ciò in virtù del richiamo contenuto nell'art quaterdecies c.c. soltanto i commi 2 e 3 dell'art bis c.c. e non anche al comma 1 che prevede la possibilità per i sindaci di procedere, anche individualmente agli atti di ispezione e di controllo in qualsiasi momento. Inoltre, gli artt. 151-bis e 151-ter del Testo unico in materia finanziaria, - che hanno ampliato i poteri individuali sia dei componenti del comitato per il controllo sulla gestione che del consiglio di sorveglianza - si sono limitati ad estendere al singolo componente l'organo di controllo il solo potere di chiedere informazioni agli amministratori, precisando peraltro in entrambi i casi che le notizie debbono essere fornite a tutti i componenti l'organo di controllo, mentre hanno lasciato il potere di procedere ad atti di ispezione e controllo, nonché quello di scambiare informazioni con i corrispondenti organi delle società controllate, all'organo nel suo insieme, salvo la possibilità di delega (cfr. artt. 151-bis, comma 4, e 151-ter, comma 4). 29 Per il mancato richiamo nell'art quaterdecies all art bis, quarto comma, c.c. 7

9 2.1. Il sistema di amministrazione e controllo monistico Il sistema monistico, di matrice anglosassone, si caratterizza, rispetto a quello tradizionale e al dualistico, per la presenza, all interno del consiglio di gestione (organo amministrativo) del comitato per il controllo sulla gestione, salvo diversa disposizione dello statuto. 30 Nel modello monistico l organo controllato sceglie l organo di controllo; 31 per tale motivo, sono previste specifiche regole, volte a garantire l indipendenza e la professionalità del comitato di controllo; i requisiti di indipendenza degli amministratori destinati a comporre il comitato di controllo sono quelli previsti per il collegio sindacale. La gestione della società spetta esclusivamente al consiglio di amministrazione; tale competenza non può essere affidata ad un unico amministratore, ma deve essere svolta collegialmente. 32 Con riguardo al funzionamento, alle competenze e al regime di responsabilità, ai componenti il consiglio di gestione si applicano le stesse disposizioni dettate per il consiglio di amministrazione nel sistema tradizionale. 33 Il comitato per il controllo sulla gestione è l organo tenuto a vigilare sull adeguatezza della struttura organizzativa della società e del suo sistema di controllo interno, nonché sulla idoneità del sistema amministrativo e contabile a rappresentare correttamente i fatti di gestione. 34 I componenti del comitato per il controllo sulla gestione devono essere dotati dei requisiti di onorabilità e professionalità stabiliti dallo statuto e di specifici requisiti di indipendenza; 35 l appartenenza al comitato di controllo preclude la possibilità di essere anche membri del comitato esecutivo, oppure amministratori dotati di deleghe operative o ai quali siano state attribuite particolari cariche, o soggetti che svolgono funzioni di amministratori di fatto, nella società o in società controllanti o controllate Le differenze con il sistema tradizionale La principale differenza rispetto al sistema tradizionale è dovuta al fatto che, nel sistema monistico, l organo di controllo non è separato dall organo di gestione ma viene nominato da quest ultimo, al suo interno, a differenza del sistema tradizionale, in cui i soci nominano sia l organo di controllo che quello di gestione. 30 La disciplina del sistema monastico è contenuta negli artt. da 2409-sexiesdecies a 2409-noviesdecies c.c. nei quali è disciplinato il sistema monistico. 31 «Questa struttura è certamente singolare, almeno a fronte delle tradizioni giuridiche nazionali, secondo le quali non è immaginabile che l organo controllato, sia pure solo formalmente, dato che la nomina spetta sostanzialmente all assemblea, scelga con elezione di secondo grado i propri controllori». V. Salafia, Il Sistema monastico nell amministrazione e controllo della s.p.a., in Le Società n.12/2006 pp Art septiesdecies co. 1, c.c. 33 Le competenze del consiglio di gestione sono previste dall art noviesdecies c.c., nel quale si fa espresso rinvio alle norme dettate per gli amministratori del sistema tradizionale. Infra nota Art octiesdecies, co. 5, c.c.. Sono inoltre previste ulteriori alla lett. c) del comma 5 del medesimo articolo che possono essere affidate dal consiglio di amministrazione, in particolare relative ai rapporti con i soggetti incaricati del controllo contabile. 35 Per i requisiti di indipendenza cfr. l art septiesdecies che rimanda all art c.c. A dimostrazione della ricercata professionalità come indice di indipendenza, almeno uno dei componenti del comitato deve essere iscritto nel registro dei revisori contabili. Cfr. art octiesdecies, co Art octiesdecies, co. 2, c.c. Il comitato per il controllo sulla gestione è dunque formato da amministratori che non possono esercitare funzioni gestorie operative. 8

10 Si evidenzia che, con riguardo alla composizione del consiglio di amministrazione, a differenza del sistema tradizionale, è disposto che almeno un terzo dei componenti del medesimo, deve essere in possesso dei requisiti di indipendenza stabiliti per i sindaci dall art c.c., comma 1, e, se lo statuto lo prevede, di ulteriori requisiti previsti dai codici di comportamento in uso. 37 Le funzioni del comitato per il controllo sulla gestione, coincidono con quelle proprie del collegio sindacale; 38 tuttavia, risulta omesso il dovere di vigilare sul rispetto della legge e dello statuto, nonché sul rispetto dei principi di corretta amministrazione. Si evidenzia che, a differenza dei sindaci nel sistema tradizionale, i componenti del comitato per il controllo sono amministratori della società; 39 sono dunque investiti di funzioni gestorie, anche se non operative, dato che partecipano con voto deliberativo alle decisioni del consiglio di gestione di cui sono membri. Ne consegue che in tale modello, l organo di controllo va oltre la funzione di monitoraggio tipica del collegio sindacale, dato che svolge un attività cognitiva preventiva sui fatti aziendali, sui quali decide l organo amministrativo, costituito anche dai membri che compongono l organo di controllo. Rispetto al sistema tradizionale si rileva un elemento critico dovuto al fatto che la funzione di garanzia dell organo di controllo è risultata scarsa, a causa dell assenza di poteri che attribuiscano al comitato di controllo il potere di censurare efficacemente le decisioni del consiglio di amministrazione, a differenza di quanto previsto per il collegio sindacale Art c.c. - Del collegio sindacale - «Non possono essere eletti alla carica di sindaco e, se eletti, decadono dall'ufficio: a) coloro che si trovano nelle condizioni previste dall'articolo 2382; b) il coniuge, i parenti e gli affini entro il quarto grado degli amministratori della società, gli amministratori, il coniuge, i parenti e gli affini entro il quarto grado degli amministratori delle società da questa controllate, delle società che la controllano e di quelle sottoposte a comune controllo; c) coloro che sono legati alla società o alle società da questa controllate o alle società che la controllano o a quelle sottoposte a comune controllo da un rapporto di lavoro o da un rapporto continuativo di consulenza o di prestazione d'opera retribuita, ovvero da altri rapporti di natura patrimoniale che ne compromettano l'indipendenza. La cancellazione o la sospensione dal registro dei revisori legali e delle società di revisione legale e la perdita dei requisiti previsti dall'ultimo comma dell'articolo 2397 sono causa di decadenza dall'ufficio di sindaco. Lo statuto può prevedere altre cause di ineleggibilità o decadenza, nonché cause di incompatibilità e limiti e criteri per il cumulo degli incarichi». 38 Cfr. Art. 2403, co. 1 c.c. Doveri del collegio sindacale. 39 Alcuni autori sostengono che possono prendere parte alle riunioni del consiglio di gestione nonché deliberare in merito ad atti gestori della società. Cfr. F. Galgano, R. Genghini, Il nuovo diritto societario, I, Le nuove società di capitali e cooperative, in Trattato di diritto commerciale e di diritto pubblico dell economia, XXIX, II ed., 2004, 314. Il comitato elegge, a maggioranza assoluta, il proprio presidente. 40 Cfr. V. Salafia, Il sistema monistico nell amministrazione e controllo della società per azioni, in Società, 2003 p

11 3.1. Aspetti critici e profili applicativi I modelli alternativi di corporate governance, introdotti dalla riforma del diritto societario, a distanza di quasi un decennio, risultano aver avuto uno scarso appeal. Si rileva infatti che, ad oggi, tra le società quotate italiane, soltanto sette hanno adottato il modello dualistico, quattro il modello monistico ed il resto il modello tradizionale. 41 Le società quotate costituiscono una ristretta elite della realtà societaria italiana, costituita invece, per la maggior parte, da piccole - medie imprese che non necessitano di un organica governance, bensì di sistemi di governo più semplificati. 42 Relativamente ai profili applicativi di tali sistemi di governance, nonostante sia decorso quasi un decennio dalla loro introduzione, tale lasso di tempo appare breve, considerata la complessità degli aspetti legati alla disciplina relativa ai medesimi e la necessità di comprendere a fondo gli effettivi vantaggi connessi alle specifiche realtà societarie. Al di là di tale considerazione, le ragioni della scarsa applicazione di tali modelli possono comunque essere individuate analizzandone gli aspetti critici. Si evidenzia che i sistemi di amministrazione e controllo alternativi, ispirati allo statuto della società europea, non sono nati basandosi sulla realtà imprenditoriale nazionale, ma le origini vanno ricercate in altri ordinamenti europei: in quello tedesco, il dualistico ed in quello anglosassone, il monistico. 43 La previsione di modelli alternativi risponde all obiettivo che il legislatore si era preposto, cioè di sostegno allo sviluppo e alla crescita delle imprese italiane. Seppur l intento è stato quello di creare modelli di amministrazione e controllo idonei a favorire una corretta gestione ed un efficace controllo aziendale, in grado di far fronte alle diverse esigenze della realtà societaria italiana, tuttavia i contesti economici e finanziari in cui sono nati tali modelli alternativi sono differenti da quello italiano; pertanto, la loro importazione ha tenuto conto del differente contesto di adozione, divergendone per taluni aspetti. Il modello dualistico nazionale presenta, infatti, delle differenze rispetto a quello tedesco, nato e sviluppato in Germania sulla base di esigenze specifiche e principalmente per consentire al 41 Cfr. Consob, Statistiche e analisi. Rapporto 2012 sulla corporate governance delle società quotate italiane del Dalla situazione al 31 Dicembre 2011, risulta che su 261 società quotate, 251 adottato il sistema tradizionale, sette il dualistico (Intesa Sanpaolo S.p.a.; Società Sportiva Lazio S.p.a.; Mid Industry Capital S.p.a.; A2A S.p.a.; Banca Popolare di Milano S.c.r.l.; Unione di Banche Italiane S.c.p.a.; Monti Ascensori S.p.a. e tre il monistico. 42 Nel 2007, 476 società (non quotate) hanno adottato uno dei modelli alternativi di governance, delle quali: (67,4%) il modello monistico, di cui 193 (60,1%) società per azioni e 123 (38,3%) società cooperative; (32,6%) il modello dualistico, di cui 129 (83,2%) società per azioni e 20 (12,9%) società cooperative. Le province dove si è registrato un maggiore utilizzo dei sistemi alternativi sono quelle di Milano, Bolzano e Trento. Nelle società quotate, l adozione di un sistema di amministrazione e controllo, alternativo al modello tradizionale, non ha avuto sviluppi; per le società non quotate invece, nonostante la limitatezza del campione osservato, si rileva che una minima applicazione dei modelli alternativi è avvenuta. Si rileva che il sistema monistico, caratterizzato da una struttura più snella dovuta alla presenza di un solo organo che accentra al suo interno le funzioni di controllo oltre a quelle di gestione è preferito da società dimensionalmente più piccole, mentre le società di maggiori dimensioni prediligono l adozione di sistemi più articolati quali il modello tradizionale ed il dualistico. Fonte: elaborazioni su dati di Infocamere nel mese di dicembre Le province dove si è registrato un maggiore utilizzo dei sistemi alternativi sono quelle di Milano, Bolzano e Trento. 43 Cfr. Regolamento del Consiglio dell'unione Europea dell'8 ottobre 2001 n relativo allo statuto della Società europea (SE). 10

12 sindacato dei lavoratori dipendenti di partecipare alla gestione della società, con propri rappresentanti nel consiglio di sorveglianza. 44 La principale differenza fra i due ordinamenti sta, dunque, nella rappresentanza all interno del consiglio di sorveglianza: nell ordinamento italiano, è previsto che i membri del consiglio di sorveglianza possono essere soci o non soci; 45 in quello tedesco, è previsto che nel consiglio di sorveglianza siano rappresentati anche i dipendenti dell azienda. Inoltre, nel sistema dualistico tedesco, il consiglio di sorveglianza assume anche un ruolo di cogestione che, rappresentando diversi interessi, ha l obiettivo di agevolare il compito gestorio del consiglio di gestione; 46 nel sistema italiano, invece, il consiglio di sorveglianza, pur unendo alle competenze proprie del collegio sindacale alcune delle competenze gestorie, non può essere definito organo di gestione al pari dell' Aufsichtsrat tedesco In particolare, l art novies, secondo comma, c.c. prevede che il consiglio di gestione sia composto da un minimo di due componenti, mentre la legge tedesca consente, espressamente, anche la nomina di un solo componente, salvo diversa indicazione statutaria. Inoltre, nell ordinamento tedesco il diritto di nomina del presidente del consiglio di gestione spetta al consiglio di sorveglianza (art. 84, secondo comma, Aufsichtsrat); invece, nel modello italiano, ai sensi degli artt undecies, primo comma e 2380-bis, ultimo comma del c.c., il diritto di nominare il presidente dell organo gestorio è attribuito al consiglio di gestione, o all assemblea dei soci e non anche al consiglio di sorveglianza. Altra differenza sta nell azione di responsabilità sociale che in entrambi gli ordinamenti spetta al consiglio di sorveglianza; è prevista un azione dei soci, indiretta nell ordinamento tedesco (tanti soci che rappresentino almeno il 10% del capitale sociale possono intervenire per indurre il consiglio di sorveglianza ad intraprendere le azioni necessarie), mentre nell ordinamento italiano tale azione può essere promossa anche da parte di tanti soci che rappresentino almeno un quinto del capitale sociale o la diversa misura stabilita nell atto costitutivo (ex art bis c.c.). Nel sistema tedesco, è inoltre previsto che il consiglio di gestione sia costituito da tutti membri esecutivi, ai quali non possono essere delegate competenze del consiglio; in Italia invece il consiglio di gestione prevede al suo interno anche amministratori non esecutivi, potendo delegare proprie attribuzioni ad uno o più dei suoi componenti (ex Art novies co.1 c.c.). Cfr. M.T. Bianchi, Analisi e confronto economico - aziendale dei modelli di «corporate governance», in Corr. Trib., 17/2011 pp.1443 ss. 45 Art duodecies co. 1 c.c. 46 Si segnala che «Il modello dualistico è stato immaginato per limitare le ingerenze della proprietà nella gestione aziendale, ma anche e soprattutto per identificare nel consiglio di sorveglianza l organo deputato a comporre, preventivamente, interessi diversi e, non di rado, contrapposti al fine di agevolare il compito gestorio del consiglio di gestione. L applicazione che di tale modello ha realizzato il nostro legislatore si discosta da tale paradigma, risultando, così, scarsamente efficiente in quanto determina - se non correttamente definito - conflittualità tra chi gestisce e chi controlla e poca chiarezza in ordine a ruoli e responsabilità».cfr. M.T. Bianchi, op.cit pp.1443 ss. In tale modello non è dunque prevista la partecipazione al consiglio di sorveglianza né di esponenti delle minoranze azionarie, né di altri soggetti non soci (quali i dipendenti); potrebbe essere però inserita una previsione in tal senso nello statuto societario. In via statutaria la società potrebbe, ad esempio, riservare la nomina di alcuni componenti del consiglio di sorveglianza alle minoranze o prevedere la nomina di consiglieri di sorveglianza indipendenti. Cfr, L. Schiuma, Sub art. 2409/VIII, in M. Sandulli - V. Santoro (a cura di), La riforma delle società, 2/I, Torino, 2003, p Cfr. IRDEC - Documento n Il sistema di amministrazione e controllo dualistico. Profili applicativi. (Parte prima), Maggio Nel sistema italiano, il consiglio di sorveglianza, non ha poteri gestori veri e propri, né esercita un vero controllo di merito sulla gestione nonostante il medesimo, oltre alle competenze attribuite (quali, ad esempio, l approvazione del bilancio, la nomina, la revoca e la sostituzione dei componenti il consiglio di gestione o la possibilità di promuovere l azione di responsabilità nei confronti dei componenti il consiglio di gestione), possa deliberare in ordine alle operazioni strategiche e ai piani industriali e finanziari della società predisposti dal consiglio di gestione, se previsto dallo statuto. «Nel modello tedesco in nessun caso all Aufischtrat spetta un diritto (potere) di direzione o di impartire istruzioni vincolanti rispetto al Vorstand; esso realizza una collaborazione gestoria del consiglio di sorveglianza con il consiglio di gestione, che non lo mette tuttavia in una posizione di preminenza rispetto a quest ultimo». In base alla disciplina dettata dalla legge azionaria tedesca, il Vorstand «deve dirigere la società sotto la propria responsabilità» e per svolgere tale funzione si avvale dell ausilio dell Aufsichtsrat, che non si limita ad esercitare un controllo legale sull attività gestoria ma può e, spesso, deve sindacare anche nel merito l operato degli amministratori. Cfr. Assonime in Note e studi 9/2009, Convegno CNDCEC Quale modello di governance in Italia Le criticità dei modelli alternativi di amministrazione e controllo. 4 Giugno

13 Secondo alcuni autori il sistema dualistico ha senso soltanto se il consiglio di sorveglianza sia anche depositario di competenze gestorie come si evince dall esperienza tedesca. 48 Si evidenzia che nel modello in esame, sono state apportate delle variazioni dai decreti correttivi della Riforma che hanno introdotto i poteri di alta amministrazione del consiglio di sorveglianza. Parimenti il modello monistico si avvicina ai modelli di governance di Stati Uniti e Regno Unito, ossia paesi dai mercati azionari di maggiori dimensioni e nei quali hanno sede i principali investitori istituzionali Sistema dualistico Si evidenzia che il modello dualistico è finalizzato ad agevolare, soprattutto nelle imprese di grandi dimensioni, l amministrazione e il controllo anche attraverso il ridimensionamento del ruolo dell assemblea e la condivisione dell indirizzo strategico tra il consiglio di gestione e il consiglio di sorveglianza. Tale sistema di amministrazione e controllo permette di separare il management dagli azionisti, potenziando il ruolo degli organi sociali piuttosto che quello della proprietà; 49 l adozione del sistema dualistico implica, infatti, uno spostamento delle funzioni tipiche dell assemblea (in particolare ordinaria) e quindi spettanti ai soci. Al di là della limitazione delle funzioni dell assemblea, la presenza del consiglio di sorveglianza dovrebbe consentire un reale miglioramento della funzione di controllo e non ridursi ad un parziale esautoramento dei poteri assembleari. 50 Si evidenzia che, qualora al consiglio di sorveglianza, sia attribuita, mediante statuto, anche la competenza a deliberare «in ordine alle operazioni strategiche e ai piani, industriali e finanziari, della società, predisposti dal consiglio di gestione», ciò implica che tale organo diviene destinatario di informazioni relative ai fatti di gestione non solo ai fini del controllo, ma anche al fine della compartecipazione alla gestione strategica della società, con il consiglio di gestione. 51 Sebbene da lato, la competenza del consiglio di sorveglianza dovrebbe limitarsi alla definizione delle linee di indirizzo e programmazione, con l ausilio del consiglio di gestione, A. Nuzzo, Le ragioni dei nuovi sistemi di amministrazione e controllo della nuova società per azioni, in Riforma delle società in Italia, a cura di G. Visentini, Quaderni dell archivio CERADI, Milano 2004, p Cfr. Relazione governativa al D.Lgs. n. 6/2003 par. 6.I: «Il sistema dualistico di amministrazione e controllo, che è largamente ispirato agli ordinamenti tedesco e francese e, soprattutto, allo Statuto della Società Europea stabilito dal Regolamento del Consiglio dell'unione Europea dell'8 ottobre 2001, attua un modello di governance" in cui le più importanti funzioni dell'assemblea ordinaria, che nel modello tradizionale spettavano ai soci e, quindi, alla proprietà, sono attribuite ad un organo professionale quale è il consiglio di sorveglianza. Si tratta pertanto di un sistema in cui la proprietà non nomina gli amministratori e non approva il bilancio ma decide sull'elezione del consiglio di sorveglianza, che è l'organo misto di gestione e di controllo, così indirettamente determinando le linee del programma economico della società (oggetto sociale) e le modifiche di struttura della società (operazioni sul capitale, fusione e, più in generale, delibere dell'assemblea straordinaria). Date queste caratteristiche è quindi il modello di amministrazione che più realizza la dissociazione tra proprietà (dei soci) e potere (degli organi sociali)». 50 Cfr. S. Fortunato, I controlli nella riforma delle società in AA.VV., La riforma delle società: corporate governance, principi imperativi ed autonomia statutaria (atti del convegno, Alba, 23 novembre 2002), in Soc., 2003, p. 313.Il ridimensionamento dei poteri dell assemblea risulta ancora più marcato dalla previsione della lett. b) del comma 1 dell art terdecies c.c., che assegna al consiglio di sorveglianza l esame e l approvazione del bilancio di esercizio. Nell ipotesi di mancata approvazione del bilancio, o qualora lo richieda almeno un terzo dei componenti del consiglio di gestione o del consiglio di sorveglianza, lo statuto può attribuire all assemblea la competenza per l approvazione del bilancio, come stabilito dal secondo comma del medesimo articolo. 51 Cfr. Art terdecies c.c. f-bis). 52 Cfr. M.T. Bianchi, Analisi e confronto economico - aziendale dei modelli di «corporate governance», in Corr. Trib., 17/2001 pp.1443 ss. 12

14 dall altro, l intervento del consiglio di sorveglianza e dunque dei controllori sulle operazioni e i piani strategici, ne valorizza la funzione di sorveglianza preventiva e orienta l attività di controllo e supervisione verso la verifica dei progetti amministrativi prima che essi vengano attuati. 53 Dato che aumenta l interdipendenza con il consiglio di gestione, l articolazione della funzione di amministrazione fra i due organi presuppone una stretta collaborazione tra gli stessi, con il vantaggio che, il consiglio di sorveglianza può vigilare più attentamente sull operato dei gestori mediante un più facile accesso alle informazioni necessarie messe a disposizione dal consiglio di gestione; ciò favorisce una corretta valutazione della situazione sociale da parte di quest ultimo, dotato di maggiore competenza e professionalità rispetto ai soci. 54 Nonostante tale vantaggio, dato che il consiglio di sorveglianza svolge alcune funzioni tipiche assembleari e qualora previsto, anche di alta amministrazione, l oggetto del controllo è rappresentato da atti al cui compimento il medesimo vi ha partecipato; il rischio è quello di svolgere la funzione di controllo in maniera meno indipendente. Le garanzie di indipendenza e di imparzialità dei componenti il consiglio di sorveglianza, come già osservato, sono infatti meno rigorose di quelle adottate per i sindaci nel sistema tradizionale. 55 Per garantire un maggior grado di indipendenza, è auspicabile prevedere in ambito statutario specifici requisiti di indipendenza dei controllori, o prevedendo anche la presenza di un comitato per il controllo interno al consiglio di sorveglianza, i cui membri non svolgano anche la funzione di alta amministrazione. 56 Come contrappeso alla maggior interdipendenza tra gli organi, dovrebbe comunque permanere una chiara distinzione di competenze fra consiglio di sorveglianza che approva i piani d'impresa predisposti dall'organo gestionale, affinché quest ultimo possa mantenere la propria autonomia sul piano della gestione ordinaria. D'altronde il rischio dell ingerenza del consiglio di sorveglianza nella gestione aziendale snaturerebbe di fatto la sua funzione di controllo e limiterebbe l autonomia dell organo gestorio. Inoltre, la mancanza di chiare indicazioni e chiare modalità di coordinamento tra i due organi rischia di creare sovrapposizioni o di generare problemi applicativi; il consiglio di sorveglianza infatti, finirebbe per esercitare un potere di condizionamento indiretto sull amministrazione della società, prendendo parte alla funzione amministrativa Cfr. Assonime in Note e studi 9/2009, Convegno CNDCEC Quale modello di governance in Italia Le criticità dei modelli alternativi di amministrazione e controllo. 4 Giugno Qualora, infatti, il consiglio di sorveglianza sia investito di poteri di alta amministrazione, il controllo diviene, non solo più incisivo, ma anche preventivo: tale organo, dovendo approvare i piani e le operazioni strategiche, riceve più flussi informativi; il prendere parte a tali decisioni implica che il consiglio di sorveglianza possa anche impedire il realizzarsi di operazioni non ritenute opportune. 54 F. Galgano, R. Genghini, Il nuovo diritto societario, I, Le nuove società di capitali e cooperative, in Trattato di diritto commerciale e di diritto pubblico dell economia, XXIX, II ed., 2004, La contiguità fra consiglio di gestione e consiglio di sorveglianza facilita l attività di cooperazione e coordinazione fra i due organi e, in particolare, consente al consiglio di sorveglianza di vigilare più attentamente sull operato dei gestori e di controllare l eventuale insorgenza di conflitti di interesse. 55 Infra par p Come suggerito per le banche dalle Disposizioni di vigilanza in materia di organizzazione e governo societario delle banche (Disp. n ). Infra nota 61 e L. Schiuma, 2409/XIII, Sub art. 2409/VIII, in M. Sandulli - V. Santoro (a cura di), La riforma delle società, 2/I, Torino, 2003, p e S. Providenti, Sub art duodecies, in G. Lo Cascio (a cura di), La riforma del diritto societario, 5, Società per azioni, Milano, 2003, «L attribuzione di poteri di alta amministrazione al consiglio di sorveglianza e l equilibrio dei ruoli tra consiglio di gestione e consiglio di sorveglianza sono aspetti molto complessi della disciplina, oggetto di dibattito sin dalle prime applicazioni delle norme». Cfr. Assonime in Note e studi 9/2009, Convegno CNDCEC Quale modello di governance in Italia Le criticità dei modelli alternativi di amministrazione e controllo. 4 Giugno L. Schiuma, 2409/XIII, Sub art. 2409/VIII, 13

15 L applicazione di tale modello in Italia ha generato, principalmente nel settore bancario, poca chiarezza in ordine a ruoli e responsabilità degli organi sociali, in particolare per la convivenza, all interno di uno stesso organo (consiglio di sorveglianza) di funzioni di alta amministrazione e di controllo, come rilevato da alcune autorità di vigilanza, quali Banca d Italia e Consob. 58 Il sistema bancario è stato il primo ad aprirsi al modello dualistico e diversi istituti di credito lo hanno adottato; 59 Banca d Italia, se da un lato ha riconosciuto al modello dualistico il merito di aver favorito le aggregazioni bancarie, considerata la maggior efficacia del controllo sull operato dei gestori, dall altro ha evidenziato il rischio di una non chiara distinzione di ruoli e responsabilità, con pregiudizio per l efficienza e la rapidità delle decisioni, sottolineando che l assetto di governo deve essere tale da garantire una differenziazione chiara fra gestione e controllo. 60 Le criticità riscontrate nel caso di adozione del sistema dualistico, in particolare nel settore bancario sono le seguenti: - Suddivisione delle funzioni degli organi di governo: la non chiara delineazione di queste, potrebbe condurre ad una sovrapposizione di compiti tra consiglio di sorveglianza e consiglio di gestione, in particolare relativamente all attribuzione di funzioni di alta amministrazione; tale limite è superabile mediante previsioni statutarie ad hoc. 61 È stato in M. Sandulli - V. Santoro (a cura di), La riforma delle società, 2/I, Torino, 2003, p e S. Providenti, Sub art duodecies, in G. Lo Cascio (a cura di), La riforma del diritto societario, 5, Società per azioni, Milano, 2003, Cfr. Consob, Incontro annuale con il mercato finanziario. Discorso del Presidente Cardia, 2007 secondo cui la governance dualistica, nel creare un consiglio di sorveglianza e uno di gestione, confonde piuttosto che chiarire i ruoli di gestione e di controllo che nel modello tradizionale erano chiaramente divisi fra Cda e collegio sindacale; e Banca d Italia, Disposizioni di vigilanza in materia di organizzazione e governo societario delle banche, Il sistema di amministrazione dualistico è stato adottato all'interno di alcune delle maggiori aggregazioni bancarie, (Intesa Sanpaolo S.p.a., Banca Popolare di Milano S.c.r.l., Unione di Banche Italiane S.c.p.a.). Si segnala in tali casi è stato riscontrato un appesantimento dovuto alla moltiplicazione delle cariche, fenomeno connesso principalmente alla ricerca di equilibri tipici dei controlli societari. Le dimensioni pletoriche degli organi sociali sicuramente non riducono la complessità dell assetto di controllo, obiettivo che si dovrebbe invece raggiungere con il ricorso al consiglio di sorveglianza. «L articolazione di due distinti organi e la possibilità di modulare attraverso lo statuto i compiti del consiglio di sorveglianza, attribuendo a questo ex art terdecies, comma 1, lett. f) bis, c.c. la possibilità di deliberare in ordine alle operazioni strategiche e ai piani industriali e finanziari predisposti dal consiglio di gestione, permettono di configurare secondo le esigenze del caso il ruolo dei componenti dei due gruppi dirigenti che confluiscono nel nuovo organismo societario e di realizzare un team di amministrazione e controllo in cui gli stili manageriali delle imprese che si fondono non debbano essere compressi a scapito gli uni degli altri ma si possano invece combinare secondo regole di reciproco rispetto, verosimilmente più efficienti non solo nel momento iniziale, spesso traumatico per le strutture che si devono integrare, ma anche nel medio-lungo periodo». Cfr. G.M. Zamparetti, Prime significative applicazioni del sistema dualistico in Le Società, 10/2006 pp Cfr. Intervento del Governatore della Banca d'italia Mario Draghi, Crescita e stabilità nell'economia e nei mercati finanziari, 3 febbraio 2007, incontro Aiaf - Assiom - Atic Forex, pag.14. «Un efficace struttura di governo delle banche è una delle condizioni necessarie per realizzare miglioramenti di efficienza. Vi può contribuire un uso razionale dei sistemi diversificati di amministrazione e di controllo introdotti di recente nell ordinamento giuridico italiano. Nel modello dualistico il consiglio di sorveglianza, ben distinto dal consiglio di gestione, a cui spettano le decisioni operative, è frapposto tra azionisti e manager ed esercita funzioni di supervisione che nel sistema tradizionale spettano agli azionisti stessi. In presenza di strutture azionarie particolarmente complesse, tale modello può consentire un controllo più efficace dell operato dei gestori. Nel caso di recenti operazioni di aggregazione bancaria, i promotori hanno visto nel modello dualistico uno strumento per valorizzare tradizioni e patrimonio di esperienza delle realtà bancarie preesistenti. A fronte di questo sta tuttavia il rischio di una non chiara distinzione di ruoli e responsabilità, con pregiudizio per l efficienza e la rapidità delle decisioni. Meriti e limiti delle scelte compiute andranno valutati alla luce dei fatti: il modello dualistico ha agevolato i processi di aggregazione, può non dimostrarsi funzionale in futuro. In tal caso occorrerà ovviare alle carenze riscontrate con spirito pragmatico». Il 4 marzo 2008 la Banca d Italia ha emanato le Disposizioni di vigilanza in materia di organizzazione e governo societario delle banche (Disp. n ). In tali disposizioni le banche e i gruppi bancari sono stati chiamati a verificare la coerenza dei propri assetti di governo con le nuove disposizioni e realizzare gli eventuali interventi correttivi. 61 Cfr. Disp. Banca di Italia n del par f): «L attribuzione di compiti di supervisione strategica al consiglio di sorveglianza non deve condurre a ingerenze di quest ultimo nella gestione, per non snaturarne di fatto la funzione di controllo e non limitare l autonomia dell organo gestorio. Lo statuto della banca, nell ambito di quanto consentito dal codice civile, deve: (i) 14

16 osservato che «compiti e poteri di amministrazione e controllo, devono essere ripartiti in modo chiaro ed equilibrato tra i diversi organi e all interno di ciascuno di essi, evitando concentrazioni di potere che possano impedire una corretta dialettica interna» Moltiplicarsi delle cariche: come rilevato in realtà risultanti da processi di fusione, l eccessivo numero di membri all interno degli organi non rende possibile la riduzione della complessità dell assetto di controllo societario Riduzione del potere delle minoranze che non prendono più parte, in modo immediato, a decisioni prese dall assemblea nel sistema tradizionale, dato che, nel modello in esame, sono di competenza del consiglio di sorveglianza; di contro, si rileva il potenziamento del ruolo della maggioranza, la quale di fatto nomina il consiglio di sorveglianza. 64 Con riferimento ai possibili aspetti positivi del modello in esame, si osserva che in realtà societarie, caratterizzate da un amplia platea di azionisti, risulterebbe vantaggioso dotarsi di un consiglio di sorveglianza, dato che ridurrebbe il peso dei soci non interessati o magari non idonei a partecipare alla vita sociale. La separazione tra proprietà e controllo che tale sistema realizza, rappresenta uno dei principali motivi che dovrebbero infatti spingere società ad azionariato maggiormente diffuso e società a compagine sociale familiare all adozione del medesimo, per le ragioni di seguito esplicate. In particolare, si rileva che la marcata «marginalizzazione del ruolo dell assemblea dei soci» si adatta nelle cd public company, ossia società a capitale diffuso caratterizzate dalla presenza di piccoli azionisti e prive del c.d. capitale dirigente. In tali società, i principali soci assumono una connotazione tipicamente finanziaria e magari non intendono intromettersi nella gestione diretta individuare in modo chiaro e puntuale l ambito delle materie attribuite alla competenza del consiglio di sorveglianza; (ii) limitare tali competenze alle sole operazioni effettivamente strategiche, escludendo in ogni caso ampliamenti delle fattispecie rimesse allo stesso consiglio di sorveglianza; (iii) qualificare natura e contenuti del potere decisionale riconosciuto al consiglio medesimo rispetto alle competenze del consiglio di gestione, fermo restando il potere di proposta di quest ultimo; (iv) individuare le operazioni strategiche fondamentali (es. fusioni, acquisizioni di particolare rilievo) per le quali il consiglio di sorveglianza può rappresentare il proprio indirizzo al consiglio di gestione ai fini della predisposizione della relativa proposta; (v) attribuire al consiglio di gestione della capogruppo il compito di designare i consiglieri esecutivi delle società del gruppo al fine di assicurare l unitarietà della conduzione operativa del gruppo stesso». 62 Cfr. Disp. Banca di Italia n del par. 2. : «Un sistema di governo societario efficiente, basato sul principio del bilanciamento dei poteri, richiede che, nel caso in cui le funzioni di supervisione strategica e di gestione vengano attribuite a organi diversi, siano chiaramente individuati e distinti i compiti e le responsabilità dei due organi, il primo chiamato a deliberare sugli indirizzi di carattere strategico della banca e a verificarne nel continuo l attuazione, il secondo responsabile della gestione aziendale». 63 Si segnala che ad inizio 2007, la neo - costituita holding Intesa San Paolo S.p.a. presentava un consiglio di gestione e un consiglio di sorveglianza formati da 11 e 18 componenti. Nel Banco Polare invece sono in quindici a sedere nel consiglio di sorveglianza e dodici nel consiglio di gestione. Cfr. Disp. Banca di Italia n del par. 3. lett. c). «E coerente con l attribuzione al consiglio di sorveglianza della funzione di supervisione strategica un consiglio di gestione caratterizzato da un numero contenuto di componenti e dalla prevalenza di esecutivi. Se il consiglio di sorveglianza ha esclusivamente compiti di controllo, nel consiglio di gestione dovrà essere presente un numero adeguato di componenti non esecutivi». 64 Cfr. G. Olivieri, Costi e benefici dei nuovi modelli di amministrazione e controllo, in G. Scogliamiglio (a cura di), Profili e problemi dell amministrazione nella riforma delle società, in Milano, 2003, p. 69, il quale afferma che il sistema dualistico potrebbe essere «utilizzato dai soci di comando per spostare in avanti, nel consiglio di sorveglianza appunto, il baricentro del controllo sugli amministratori e per esercitare il loro potere al riparo da occhi indiscreti. Quelli del collegio sindacale, in primo luogo, ma anche quelli dell assemblea e, in ultima analisi, degli azionisti di minoranza, ai quali non resterebbe che ascoltare la relazione annuale sull attività di vigilanza svolta sulle omissioni e sui fatti censurabili rilevati dal consiglio di sorveglianza». Relativamente ai soci di minoranza, seppure il loro ruolo è ridotto, la loro tutela è comunque affidata agli ordinari strumenti di impugnazione delle deliberazioni, dell azione di responsabilità e della denuncia al tribunale ex art c.c. 15

17 dell impresa; 65 pertanto la previsione di un organo, quale il consiglio di sorveglianza, sostituisce la mancanza di un nucleo stabile di azionisti e si pone come organo intermedio e professionale tra assemblea e gestori, vigilando sull operato di questi ultimi. 66 Oltre dunque al vantaggio che si persegue in termini di stabilizzazione del governo societario, rendendolo meno sensibile ai continui cambiamenti degli assetti proprietari, l altro vantaggio che si riscontra in termini di efficienza è rappresentato dal fatto che è possibile effettuare il monitoraggio della gestione, mediante la possibilità di trasferire alcune importanti funzioni dall assemblea al consiglio di sorveglianza, realizzando in tal modo la dissociazione tra proprietà (dei soci) e potere (degli organi sociali) tipica del modello dualistico. Tale modello si adatta anche nei fondi comuni di investimento, dove vi sono investitori professionali non interessati alla funzione dirigente e dunque alla gestione, ma al mantenimento e alla valorizzazione del patrimonio investito; 67 od anche in società a ristretta base azionaria nelle quali, ad esempio la compagine azionaria sia prevalentemente familiare. 68 In tale fattispecie, il modello dualistico rappresenta uno strumento per facilitare il ricambio generazionale, consentendo, al vecchio management, un attività di monitoraggio potendo far parte del consiglio di sorveglianza ed al nuovo, la gestione attiva dell impresa. 69 Oppure, in ipotesi di passaggio generazionale, l utilità dell adozione del modello dualistico rispetto al tradizionale è riscontrabile qualora vi siano alcuni soci che abbiano interesse ad amministrare la società mentre altri, pur non volendo, magari perché non idonei, o non potendo dedicarsi alla gestione sociale, non intendano essere completamente estranei alla medesima e partecipino attraverso loro professionisti di fiducia al consiglio di sorveglianza, riservandosi direttamente la solo partecipazione all assemblea. La possibilità che al consiglio di sorveglianza siano attribuiti poteri strategici consente di ottenere un effettivo vantaggio dall adozione del modello dualistico: in tale caso, infatti, è rafforzato il ruolo di partecipazione alla gestione strategica della società e lo stesso ruolo di monitoraggio si svolge più efficacemente avendo un maggior flusso informativo e potendo svolgere un controllo ex ante sulla gestione strategica, nonostante l aspetto critico, precedentemente descritto, connesso al minor grado di indipendenza con cui è esercitato il controllo. 65 M. Weigmann, Consiglio di gestione e consiglio di sorveglianza: le prime applicazioni del modello dualistico, in AGE, 2007 p In tal senso F. Galgano, R. Genghini, Il nuovo diritto societario, I, Le nuove società di capitali e cooperative, in Trattato di diritto commerciale e di diritto pubblico dell economia, XXIX, II ed., 2004, p Talune funzioni quali la scelta degli amministratori o l approvazione del bilancio implicano scelte e valutazioni di natura tecnico - imprenditoriale che se esercitata da un organo quale il consiglio di sorveglianza esonera l assemblea e dunque i soci, effettuando il medesimo tali scelte e valutazioni e svolgendo al contempo il controllo di legalità ed efficienza sulla società. M.C. Breida, sub art octies, in G. Cottino, G. Bonfante, O. Cagnasso e P. Montalenti (diretto da), Il nuovo diritto societario, Commento al D. Lgs 17 gennaio 2003 n. 6, Bologna, 2004, p Il modello dualistico consente ai soci investitori istituzionali, prevalentemente finanziatori, di nominare loro professionisti come membri del consiglio di sorveglianza, conservando la sola partecipazione diretta all assemblea dei soci. F. Galgano, R. Genghini, op.cit., 311. M. C. Breida, op. cit., 1101; D. U. Santosuosso, La riforma del diritto societario, Milano, 2003, p F. Galgano, Il Diritto commerciale in 25 lezioni, Milano, 2007 p Cfr. F. Galgano, Il nuovo diritto societario, (diretto da), Tratt. Dir. Comm. e dir. pubbl. ec. XXIX, Padova, 2003, pp. 301; A. Bracciodieta, La nuova società per azioni, Milano, 2006, p. 501 ss. 69 «La scelta del modello dualistico consente ai fondatori dell impresa di sedere nel consiglio di sorveglianza, da dove possono monitorare le performance dei "successori chiamati a comporre il comitato di gestione e, al contempo, conservare compiti di alta direzione.» Inoltre permette di mantenere inalterata la compagine sociale, ridurre la litigiosità e la conflittualità fra soci gestori e soci esclusi dalla gestione dell impresa familiare ed evitare che il recesso dei soci dissenzienti con le ovvie conseguenze del caso. Cfr. IRDEC - Documento n Il sistema di amministrazione e controllo dualistico. Profili applicativi. (Parte prima), Maggio

18 Il mancato richiamo all art lett. b), del c.c. rende inoltre irrilevanti i rapporti di parentela e affinità, e garantisce ai soci familiari, ad esempio esclusi dalla gestione di una società familiare, di far parte del consiglio di sorveglianza e di vigilare dunque sulla gestione. 70 Un ulteriore applicazione di tale sistema si riscontra in ipotesi di operazioni di fusione tra società, potendo rispondere ad esigenze che scaturiscono dall integrazione tra diverse realtà imprenditoriali, con il vantaggio di affidare a soggetti di rilievo nelle medesime, il ruolo di membri del consiglio di sorveglianza, consentendo in tal modo di compartecipare all assunzione delle principali decisioni. 71 Tale modello di gestione e controllo, infine, risponde anche ad esigenze di internazionalizzazione e di armonizzazione del diritto societario, consentendo alle imprese straniere, che intendano operare in Italia, di uniformare il sistema di amministrazione e controllo mediante strutture societarie simili a quelle utilizzate nei paesi d origine; tale modello si presta pertanto ad essere utilizzato da società con capitale estero, soprattutto se di provenienza germanica, oppure da gruppi di società nazionali che aspirano ad espandersi nei mercati internazionali Infra par E. Granata, Il consiglio di sorveglianza fra compiti di controllo e funzioni di indirizzo, in Rivista del diritto commerciale e del diritto generale delle obbligazioni, 2007, fasc pag M. Miola, Lo statuto di società europea nel diritto societario comunitario: dall armonizzazione alla concorrenza fra ordinamenti, in Riv. soc., 2003, p In tal senso si è espressa la Banca di Italia, secondo cui : «I modelli monistico e dualistico possono anche rispondere alle esigenze di banche che operano in misura rilevante sui mercati internazionali in cui tali modelli sono maggiormente conosciuti ovvero facenti parte di gruppi in cui sono prevalenti tali forme organizzative». Cfr. Disp. Banca di Italia n del par

19 Sistema monistico Il monistico è un modello di gestione semplificato, caratterizzato da una struttura snella dovuta alla presenza di un unico organo amministrativo all interno del quale vi sono due tipologie di amministratori: gestori e controllori. La contemporanea presenza di controllori e controllati nel medesimo organo, comporta un inevitabile commistione tra gestione e controllo al suo interno, rendendo dubbia la concreta operatività di tale sistema di governance, specie in considerazione del fatto che l ormai radicato sistema tradizionale è basato sulla netta separazione tra gestori e controllori. 73 Una delle criticità di tale sistema, è rappresentata da un aspetto insito nella struttura del medesimo: i membri del comitato di controllo sulla gestione, assumono la duplice veste di amministratori non esecutivi e di controllori; seppur indipendenti e non esecutivi, sono comunque amministratori e dunque investiti di funzioni gestorie, anche se non operative, dato che prendono parte con voto deliberativo alle decisioni del consiglio di gestione. 74 La circostanza che i controllori prendano parte alle delibere relative agli atti gestori e di indirizzo, da un lato implica che il controllo possa essere visto non più come una verifica ex post sull operato degli amministratori, bensì un opportunità, garantita dall immediatezza della circolazione delle informazioni, consentendo di gestire maggiormente il rischio gestionale ex ante, ma dall altro, inficia l imparzialità del medesimo. Il modello presenta, dunque, il rischio di una minore imparzialità nell espletamento della funzione del controllo. 75 Ciò in quanto la nomina degli amministratori che svolgono la funzione di controllo spetta agli amministratori controllati ; la vicinanza tra controllanti e controllati, in virtù dei meccanismi di nomina sottostanti, rappresenta un elemento critico; 76 tale rapporto è invece capovolto nel sistema dualistico, dove sono i controllori a nominare i controllati. Se da un lato, il rapporto più diretto tra organo amministrativo e organo di controllo implica una conoscenza più approfondita dei meccanismi gestionali, nonché un risparmio di costi e tempi di acquisizione delle informazioni, dall altro, sebbene l indipendenza dei membri del comitato per il controllo sulla gestione dovrebbe garantire maggiore efficacia all attività di vigilanza che tale organo è tenuto a svolgere, se la determinazione del numero e la nomina dei controllori spettasse all assemblea ordinaria dei soci anziché al consiglio di gestione, si riscontrerebbe una maggiore indipendenza dell organo di controllo verso l organo di gestione; tale indipendenza può essere perseguita con una specifica previsione statutaria relativa all attribuzione della delibera in merito al numero e alla nomina dei componenti del comitato, all assemblea ordinaria. 77 Altro aspetto critico da considerare è rappresentato dal ruolo delle minoranze, che l adozione di tale modello potrebbe ridurre, soprattutto in società con una struttura azionaria 73 Cfr. F. Galgano, Il nuovo diritto societario, Padova 2006 p Cfr. S. Fortunato, I controlli nella riforma delle società, in Società, 2003, n. 2 bis p Tale rischio, potrebbe essere attenuato dall indipendenza dei membri del comitato per il controllo. Cfr. M.T. Bianchi, Analisi e confronto economico - aziendale dei modelli di «corporate governance», in Corr. Trib., 17/2011 pp.1443 ss. 76 Come evidenziato dalla Relazione al decreto legislativo di riforma delle società (D.Lgs. n. 6/2003), il sistema monistico «tende a privilegiare la circolazione delle informazioni tra l'organo amministrativo e l'organo deputato al controllo, conseguendo risparmi di tempo e di costi e una elevata trasparenza tra gli organi di amministrazione e di controllo». 77 Art octiesdecies, primo comma, c.c., prevede che lo statuto può disporre diversamente in merito al numero e alla nomina dei componenti del comitato rispetto alla previsione che tale competenza sia attribuita al consiglio di amministrazione. 18

20 accentrata, rafforzando, di contro, il potere della maggioranza sulla gestione sociale, dato che quest ultima nominerebbe il consiglio di gestione e indirettamente il comitato per il controllo. Relativamente ai profili applicativi, si segnala che la semplificazione offerta dal modello monistico che si presenta più flessibile tra i modelli alternativi, e che avrebbe dovuto adattarsi a realtà aziendali di medio - grandi dimensioni, soprattutto se quotate, non ha comunque ottenuto il gradimento dalle società quotate, per gli aspetti osservati, principalmente relativi sia alla scarsa funzione di garanzia dell organo di controllo, a causa dell assenza di poteri che consentano al comitato di controllo di censurare efficacemente le decisioni del consiglio di amministrazione; 78 sia all ingerenza nella gestione da parte dell organo di controllo, che dovrebbe invece, per esercitare in maniera più efficiente il controllo, essere più distante dai fatti della gestione e non partecipare, come invece previsto, con voto deliberativo alle decisioni del consiglio di gestione. Per quanto riguarda le società non quotate, dai dati statistici sembra emergere una leggera preferenza per il sistema di amministrazione e controllo di tipo monistico rispetto al dualistico. 79 Inoltre, il modello monistico avvicinandosi ai modelli di governance inglesi, consente alle società con sede in Italia, a capitale estero o società appartenenti a gruppi multinazionali e che operano in mercati stranieri, di uniformare le proprie strutture societarie Cfr. V. Salafia, Il sistema monistico nell amministrazione e controllo della società per azioni, in Società, 2003 p Cfr. I costi del sistema degli organi di amministrazione e controllo nei sistemi di governance alternativi e in quello tradizionale: l evidenza empirica in Italia al Società italiana di economia pubblica. c/o dipartimento di economia, statistica e diritto dell università di Pavia. Settembre Dati statistici confermano l ipotesi che il sistema monistico, che utilizza un unico organo di gestione e controllo, costi meno, in virtù dei minori costi per gli organi societari, confermando la sua maggiore agilità e flessibilità seppur in un contesto nel quale è stato selezionato solo da un numero ridotto di società. Cfr. F. Ghezzi, C. Malberti, Corporate law reforms in Europe: The two-tier model and the one-tier model of corporate governance in the Italian reform of corporate law. European Company and Financial Law Review, 5, 2008 p C. Bellavite Pellegrini, Evoluzione e dinamica quantitativa delle diverse forma giuridiche di soggetti economici in Italia. Osservatorio sulla Riforma del Diritto Societario della Camera di Commercio di Milano e del Sole 24 Ore Cfr. Adozione del sistema monistico da parte di una società quotata. Il caso Ducati Motor Holding S.p.A. a cura di L. Enriques e G. Scassellati Sforzolini in Not. 3/2006. Nel caso di specie, si osserva che la scelta di Ducati sia stata dettata dall intento di adeguarsi alla best practice internazionale oltre che alle disposizioni del Sarbanes-Oxley Act in tema di audit committee. Inoltre, gli autori osservano che, se le funzioni di controllo interno vengono portate all interno del consiglio d amministrazione, evitando le duplicazioni altrimenti necessarie sotto il regime del sistema tradizionale, è possibile abbassare i costi del governo societario per il semplice fatto che si elimina un organo e il numero complessivo di componenti degli organi sociali può essere ridotto. 19